C-065-96

3 de mayo de 1996

Señor

Lic. Víctor González Jiménez

Asesoría Jurídica

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio Nº AJ-96-006 del 6 de marzo pasado (asignado al suscrito el 13 del mismo mes), por el que nos indica que "de conformidad con lo dispuesto por el artículo 173º de la Ley General de la Administración Pública, remitimos legajo administrativo del Procedimiento Ordinario de Declaratoria de Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta del acto administrativo contenido en la Acción de Personal Nº 94-1600 de fecha 21-4-94".

   Lo anterior en virtud del Acuerdo de Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados Nº 96052, artículo 3º de fecha 26 de febrero del año en curso, tomado en la sesión ordinaria Nº 96015.

   Preliminarmente, cabe señalar que el acto administrativo a que usted hace referencia, es el contenido en la Acción de Personal Nº 53392 del 17 de abril de 1995, y no en la Acción de Personal Nº 94- 1600 de fecha 21 de abril de 1994, como erróneamente se consignó en el oficio indicado. (folio 62º y documento sin foliar, que corresponde a resolución Nº 042-96 del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, dictada a las 15:00 horas del 07 de febrero de 1996).

   Habiendo clarificado lo anteriormente señalado y en cumplimiento con lo solicitado, es dable dar respuesta a su gestión en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1.- Mediante Oferta de Servicios de fecha 21 de julio de 1994, dirigida al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Ing. xxx ofreció sus servicios para laborar en la zona atlántica, indicando como su domicilio la provincia de Limón, Limón Centro, Barrio La Colina (folios 57º y 60º).

2.- Que mediante Acción de Personal Nº 40496 del 12 de setiembre de 1994, el Ing. xxx fue nombrado interinamente con el cargo de Ingeniero Civil 2 a partir del 1 de setiembre de 1994, para laborar en la Región Huetar Atlántica (folio 61).

3.- Que el Ing. Rodrigo Acuña Solano, Director de la Región Huetar Atlántica, en oficio DRHA-95-028 del 11 de enero de 1995, solicitó al Lic. Max Gutiérrez López, Director de Recursos Humanos, que se le reconociera al Ing. xxx el pago de zonaje (folio 6º).

4.- Que mediante oficio RHCV-95-012 del 25 de enero de 1995, el señor Francisco Flemming Arias, del Área de Clasificación y Valoración del Departamento de Carrera Administrativa de la División de Recursos Humanos, indicó "Al respecto, esta solicitud no procede, por cuanto el citado funcionario fue contratado directamente en la Región Atlántica y su domicilio actual es Limón, Barrio La Colina y según lo estipulado en el Reglamento de Gastos de Viaje, Transportes y Zonaje artículo 14 reza lo siguiente. "Tendrán derecho a zonaje únicamente los servidores o funcionarios que en labores de su cargo sean trasladados a diferentes zonas del país, fuera de su domicilio legal, por un período mayor a un mes calendario"" (folio 17).

5.- Que mediante oficio DRHA-95-113 del 14 de febrero de 1995, el Ing. xxx, solicitó nuevamente al Lic. Mario Zúñiga Álvarez del Departamento de Carrera Administrativa de la División de Recursos Humanos, que se le reconociera al Ing. xxx el pago de zonaje, para lo cual adjuntó certificación expedida por la Universidad de Costa Rica con fecha 12 de diciembre de 1994, donde se hacía constar, "...que el Ing. xxx, fue nombrado en la Sede Regional Limón tiempo completo en el segundo ciclo lectivo de 1994 y en ambos casos goza del rubro de zonaje. El zonaje se cancela en virtud de que el Ing. xxx debió trasladar su residencia de la Ciudad Capital a la Provincia de Limón para desempeñar sus labores" (folio 10).

6- Que mediante acción de personal Nº 53392 del 17 de abril de 1995, se le reconoció al Ing. xxx, un 60% sobre su salario base por concepto de zonaje a partir del 01 de setiembre de 1992 (folio 62)

7- Que en Oficio AU-95-195 del 18 de agosto de 1995, la Auditoría Interna de la institución, solicitó a la División Jurídica del Instituto, su criterio legal con respecto a la procedencia del reconocimiento de pago de zonaje al señor xxx; la cual mediante oficio DJ-AM-95-492 del 29 de agosto de 1995, dictaminó que "De acuerdo a los documentos aportados y a la normativa vigente, que en lo que nos interesa el art. 26 del Reglamento de Gastos de Viaje y Zonajes, reza: Los funcionarios que por razones de su cargo deben trasladar su residencia fuera del lugar de su domicilio habitual, tendrán derecho a un sobresueldo calculado sobre el salario básico mensual..." (El subrayado es nuestro) Al no cumplirse dicho requisito en la persona del señor xxx, debido a que fue contratado directamente en la Región Huetar Atlántica, estando su domicilio habitual en Limón, como bien se indica en la oferta de servicios-, considera este Departamento que es improcedente el pago de este beneficio laboral" (documentos sin foliar).

8- Que en oficio AU-95-218 de 19 de agosto de 1995, suscrito por el Lic. Alcides Vargas Pacheco, Sub-Auditor de la institución y dirigido a la Licda. Iliana Arce Umaña, Gerente General, puso en conocimiento el caso del señor xxx, "...con el propósito de que se giren las instrucciones pertinentes a fin de corregir a la brevedad posible la situación y se tomen las acciones para recuperar la suma pagada por ese concepto, cuyo monto asciende al mes de agosto del año en curso a ¢ 615.000,00" (folios 2º, 3º y 4º)

9- Que en memorando de fecha 27 de setiembre de 1995, sin el nombre de quien lo suscribe y dirigido a la señora Hazel Hernández C. y a la Licda: Mayela Flores S., se traslada el oficio AU-95-218; siendo que por resolución del Órgano Director del Procedimiento de las 10:00 horas del 11 de octubre de 1995, se dio inicio al procedimiento ordinario de declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se le reconoció el pago de zonaje al Ing. xxx, notificándosele de la misma al interesado a las 16:45 horas del 11 de octubre de 1995 (folios 30 a 35).

10. Del desarrollo del procedimiento ordinario antes referido, cabe destacar las siguientes circunstancias de interés para el presente dictamen:

a. Que en la notificación practicada al Lic. xxx a las 16:45 horas del 11 de octubre de 1995, se le citó a la audiencia correspondiente, la cual se celebró a las 8:00 horas del 9 de noviembre de 1995, en la que el interesado hizo las alegaciones que estimó oportunas. (folios 44 a 52)

b. En resolución Nº 042-96 de las 15:00 horas del 7 de febrero de 1996, el Órgano Director del Procedimiento rindió dictamen sobre el caso que nos ocupa, indicando de manera expresa en el Por Tanto lo siguiente: "De conformidad con los elementos de hecho y de derecho esbozados, este órgano director es del criterio que el acto administrativo mediante el cual se le reconoció al Ing. xxx un 60% sobre su salario base por concepto de zonaje a partir del 1 de setiembre de 2994, contenido en acción de Personal número 53392 del 17 de abril de 1995, se encontraba viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta; en virtud de lo cual recomienda a la Junta Directiva remitir el expediente a la Procuraduría General de la República para que emita el dictamen final de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Publica" (documento sin foliar).

c) Mediante Acuerdo Nº 96.052, artículo 3º, de la Junta Directiva del Instituto aquí citado, tomado en la sesión ordinaria Nº 96.015 del 5 de marzo de 1996, se conoció y avaló el Informe emitido por el Órgano Director del Procedimiento Administrativo que nos ocupa, ordenando que se remita el expediente a la Procuraduría para que emita el dictamen final (documento sin foliar).

II.- JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA RELATIVA AL NOMBRAMIENTO DEL ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN EL ART. 173º

   La Procuraduría General de la República ha establecido desde 1985, que en punto al nombramiento del Órgano Director del Procedimiento Administrativo, éste debe ser designado, necesariamente, por el órgano competente para emitir el acto final de que se trate.

   Para el caso particular que nos ocupa, a saber, dentro del cuadro de referencia que enmarca el numeral 173º de la Ley General de la Administración Pública en cuanto a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que puede llevar a cabo la Administración Activa, recientemente el Procurador Adjunto Dr. Luis Antonio Sobrado González, le dio respuesta en relación con unos expedientes administrativos enviados por usted, mediante dictamen Nº C-055-96 de 12 de abril último, señalando en esa oportunidad lo siguiente:

"En relación con lo preceptuado en el artículo 173 de la Ley General, en el pronunciamiento Nº C-080-94 del 17 de mayo de 1994 se afirmaba lo siguiente:

El proceso de lesividad constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración declare, en vía administrativa, la nulidad de actos suyos creadores de derechos subjetivos favorables a aquéllos. Para el logro de tal finalidad debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, debiendo -a tales efectos- haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Empero, dicha regla conoce una excepción, establecida en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. A su tenor, queda la Administración autorizada a declarar, en la vía administrativa y sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta. Aún así y también en garantía del administrado, en el procedimiento respectivo subsiste la intervención de un órgano ajeno al autor del acto en cuestión: la Procuraduría General de la República. Su actuación en estas hipótesis, se plasma mediante la emisión de un dictamen vinculante, que reviste la naturaleza de un acto de control preventivo de legalidad; lo anterior, en el tanto que dicho dictamen, que ha de rendirse antes de dictar el acto final del procedimiento, debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la Administración, en el sentido de acreditar que en la especie los vicios del acto son efectivamente de tal magnitud".

   A lo anterior cabe agregar que "... el órgano administrativo legitimado para hacer una declaratoria de tal jaez, cuando se trate de actos provenientes de un ente público menor, lo es el jerarca respectivo; de manera que sería dicho órgano el que, previa instrucción del expediente correspondiente, debe requerir el pronunciamiento de esta Procuraduría, antes de dictar el acto final del procedimiento" (dictamen Nº C-113-94, del 11 de julio de 1994); órgano que, en el caso del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, lo es su Junta Directiva.

De otra parte y como asunto que atañe a todo procedimiento administrativo, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:

"Las partes dentro del procedimiento administrativo son el sujeto administrativo y el sujeto administrado. Respecto al primero, y siguiendo los lineamientos de la Ley General de la Administración Pública, debemos distinguir entre el órgano director del procedimiento y el órgano decisor.

Este último es el que reúne las condiciones necesarias, incluyendo por supuesto la competencia, para resolver por acto final el procedimiento.

Por su parte, el órgano director es el encargado de tramitar y excitar el desarrollo del mismo, dictando las providencias que estime necesarias. Este deberá ser nombrado por el competente para emitir el acto final, es decir por le órgano decisor ..." -el destacado no es del original- (dictamen Nº C-173-95 de 7 de agosto de 1995).

Esta última afirmación supone ratificar y generalizar el criterio que ya había externado la Procuraduría en su pronunciamiento Nº C-166-85, del 22 de julio de 1985, cuando a propósito de los procedimientos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de manera rotunda expresaba:

"Es criterio de este Despacho que el Órgano Director del Procedimiento debe ser designado por el órgano competente para emitir el acto final. Igualmente hemos considerado que una vez instruido el procedimiento el órgano director debe remitir el expediente respectivo al órgano con competencia para resolver sobre el fondo del asunto para que éste requiera los dictámenes que la ley exija" (la negrilla también nos corresponde).

   En esta oportunidad, nuevamente debe reiterarse lo externado por la jurisprudencia dictada por la Procuraduría, y siendo consecuentes y coincidentes en un todo con lo advertido por el último dictamen Nº C-055-96, se debe afirmar que "la Junta Directiva del Instituto, como órgano decisor, era el único competente para designar a los órganos directores de los procedimientos administrativos que se analizan. Más aún: por encontrarse enderezados a la eventual anulación de actos declaratorios de derechos y con aplicación del referido artículo 173 de la Ley General, sólo podían iniciarse por acuerdo de dicha Junta Directiva".

III. SITUACION PARTICULAR DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DEL ING. xxx

   Revisado y analizado el expediente administrativo que nos fuese remitido, relativo al Ing. xxx, se desprende con meridiana claridad que la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados no dictó ningún acuerdo disponiendo solicitar a la Dirección Jurídica que iniciara el procedimiento administrativo para la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta, y tampoco nombrando a las personas de manera particular y con carácter de investidura, que conformarían el órgano director del procedimiento.

   Lo único que existe, es el oficio AU-95-218 de 19 de agosto de 1995, suscrito por el Lic. Alcides Vargas Pacheco, Sub-Auditor de la institución y dirigido a la Licda. Iliana Arce Umaña, Gerente General, poniendo en conocimiento el caso del señor xxx; así como un memorando con fecha 27 de setiembre de 1995, sin el nombre de quien lo suscribe y dirigido a la señora Hazel Hernández C. y a la Licda: Mayela Flores S., trasladándoles el oficio AU-95- 218.

   Más aún, la resolución de las 10:00 horas del 11 de octubre de 1995, dando inicio al procedimiento ordinario de declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se le reconoció el pago de zonaje al Ing. xxx, fue dictada sin que de previo la Junta Directiva de la institución se pronunciara en cuanto a la apertura de dicho procedimiento, así como en cuanto al nombramiento de la Licda. Mayela Flores Sánchez y la Bachiller Hazel Hernández Carballo como órgano director del procedimiento.

   Coincidimos y compartimos plenamente con las afirmaciones externadas en el dictamen Nº C-055-96 antes referido, las que resultan del todo aplicables para nuestro caso sometido a estudio, en cuanto advierte que:

"Esta abdicación competencial por parte de la Junta Directiva resulta, jurídicamente, inaceptable; lo anterior, entre otras cosas, porque no existe norma que autorice una delegación de esa función (artículos 85 y 89 de la Ley General).

Cabe concluir que el error indicado se traduce en un conjunto de actuaciones procedimentales ordenadas por órganos incompetentes, lo cual provoca la nulidad absoluta de todo lo actuado.

En relación con estas últimas afirmaciones, nótese que se ha omitido una formalidad del procedimiento que no puede ser calificada de insustancial, por la eventual indefensión que dicho error puede causar o inducido.

Asimismo, que el informalismo propio del procedimiento administrativo en general, no puede invocarse para subsanar nulidades absolutas acaecidas en su seno (doctrina de los artículos 223 y 224 de la Ley General de la Administración Pública)".

CONCLUSION

   Siendo consecuentes con los análisis jurídicos que por vía de la jurisprudencia administrativa ha realizado la Procuraduría General de la República, en punto al tema del inicio del procedimiento ordinario de declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta; del nombramiento del órgano director del procedimiento administrativo que prevé el numeral 173º de la Ley General de la Administración Pública, así como del estudio que se ha verificado del expediente administrativo del Ing. xxx, se puede concluir que en la especie nos encontramos imposibilitados de rendir dictamen favorable dentro de dicho procedimiento administrativo, por cuanto lo actuado, desde un principio, se encuentra viciado.

   Es claro que el procedimiento administrativo que nos ocupa ha sido dirigido por un órgano director que deviene incompetente, al no haber sido nombrado o investido por el órgano que, en definitiva, es el que debe resolver sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de que se trata, a saber, la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, la que ni siquiera aparece ordenando el inicio del procedimiento administrativo.

Con toda consideración,

Lic. Geovanni Bonilla Goldoni      Licda. Rosa Ma. Acón Ng

PROCURADOR ADJUNTO         PROFESIONAL II

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cc: Archivo.-

Adjunto: Original Expediente Administrativo.-

ARCHIVADO: CONS\065-NUL2.AYA