C-071-96

San José, 9 de mayo de 1996

Señora

Ana Isabel García

Directora Ejecutiva

Centro Nacional para el Desarrollo de la Mujer y la Familia

Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes

S.D.

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio No. C.M.F.D.E.-187-96 de 11 de marzo de 1996, recibido en esta Procuraduría el 22 de marzo del mismo año, en el cual solicita "(...) emitir criterio en relación con la solicitud de permiso de uso de bienes de dominio público para puestos de café, en diferentes oficinas del Estado y su relación con la resolución dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia a las quince horas cuarenta y cinco minutos del día siete de marzo de 1995."

   La Asesoría Jurídica de esa Institución en relación con lo consultado, expresó:

"En primer lugar le informo al respecto de que la actividad supra citada, se justifica en el sentido de utilizar bienes del dominio público para el desarrollo laboral de las mujeres miembros de la organización antes mencionada. Por lo anterior me refiero al tópico de los Bienes del Estado, es decir, que son bienes de este los inmuebles, muebles y derechos patrimoniales que se hayan a disposición del (sic) dicha persona jurídica, es decir que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados al uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.

(...)

en segundo lugar y haciendo referencia a consulta sobre la resolución de la honorable Sala Constitucional, en cuanto que la Ley No. 7015 del 22 de noviembre de 1985, modifica el presupuesto Ordinario de la República para el ejercicio fiscal de ese año, y que en su artículo 124 extiende a las asociaciones constituidas al amparo de la Ley de Asociaciones y a las fundaciones regidas por la Ley de Fundaciones, los beneficios que otorga la Ley Sobre el Desarrollo de la Comunidad, No. 3859 de 07-4-67 en su artículo 19 párrafo primero que establece al respecto que "El estado (sic), las instituciones autónomas y semiautónomas, las Municipalidades y demás entidades públicas quedan autorizadas a otorgar subvenciones, donar bienes, o suministrar servicios de cualquier clase a estas Asociaciones, como forma de contribuir al desarrollo de las comunidades, y al progreso social y económico del país...". que la acción de inconstitucionalidad a esa modificación se presentó por cuanto se debió haberse (sic) acordado mediante ley ordinaria y no a través del procedimiento especial previsto constitucionalmente. Y a lo cual dicha sede dicta con lugar la acción y anula el artículo 124 de la ley en litigio.

Visto lo anterior se determina que en ningún momento ninguna institución de la Administración Pública puede negarse a prestar la ayuda a la asociación, dado que, se anula la autorización para otorgar subvenciones, donar bienes o suministrar servicios de cualquier clase, no obstante dicha asociación lo que está es solicitando un permiso de uso y no ninguna (sic) de los aspectos supra mencionados, y además al artículo de la Ley General de la Administración Pública dispone claramente que se puede otorgar el permiso.

Por lo expuesto anteriormente, se desprende, que la Asociación de Mujeres con discapacidad puede solicitar perfectamente el permiso a cualquier dependencia de la Administración Pública y estas están facultadas para dictar un acto expreso y concederle tal derecho, siempre y cuando el puesto no interrumpa el tránsito de público donde se encuentren."

I.- ASUNTO PREVIO

   De seguido se procederá a realizar una aclaración relativa a los efectos de la Sentencia de la Sala Constitucional a la que se hace referencia supra.

   Es preciso hacer notar que esta Procuraduría coincide plenamente con el criterio de la Asesoría Legal, en el sentido de que la declaración de inconstitucionalidad de la norma que autorizaba al Estado, a las instituciones autónomas, a las semiautónomas, a las municipalidades y demás entidades públicas a otorgar subvenciones, donar bienes o suministrar servicios de cualquier clase a las fundaciones y asociaciones regidas por la ley No.218 -art.124 de la Ley No. 7015 del 22 de noviembre de 1985 que modifica el Presupuesto Ordinario de la República para ese año, en relación con el art.19 de la ley No. 3859-, no tiene relación con la posibilidad consultada sobre el uso y explotación de los bienes señalados.

   Se concluye lo anterior, en el tanto, según lo indica la consulta, lo que se debate es más bien la posibilidad de obtención de un permiso de uso, en caso de ser legítimo, para la instalación de puestos de café en oficinas del Estado atendidos por mujeres discapacitadas a las cuales asiste la entidad consultante.

   Como es claro, no existe de por medio donación alguna, como tampoco la prestación de un servicio o subvención de parte de las entidades estatales en relación con la asociación interesada al efecto, por lo que el supuesto de hecho de la norma anulada por la Sala Constitucional, en todo caso no es aplicable en la especie, razón por la cual, los efectos de la resolución no afectan ni benefician de forma alguna en lo aquí consultado.

II.-SOBRE LA COMPETENCIA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

   Por las razones que se dirán, la materia aquí consultada, por su contenido, bien puede conducir a un conflicto de competencia en el ejercicio de las facultades consultivas de esta Procuraduría.

   Se debe indicar que, en ese sentido, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428 de 7 de setiembre de 1994, dispone la función básica de ese órgano:

"Artículo 1.- NATURALEZA JURIDICA Y ATRIBUCION GENERAL

La Contraloría General de la República es un órgano constitucional fundamental del Estado, auxiliar de la Asamblea Legislativa en el control superior de la Hacienda Pública y rector del sistema de fiscalización que contempla esta Ley." (El subrayado no es del original).

   Además, en el artículo 8 de la citada ley es definida la Hacienda Pública como:

"(...) la organización formada por los entes y órganos públicos, incluyendo los no estatales, propietarios o encargados, por cualquier título, de la administración del patrimonio público; salvo la contribución obrero patronal que es de naturaleza pública.

(...)

Patrimonio público es la universalidad constituida por los fondos públicos y por los pasivos a cargo de la Hacienda Pública.

Los componentes de la Hacienda Pública son las instituciones, corporaciones y empresas públicas, sean entes u órganos.

(...)."

   Por su parte, la Ley de Contratación Administrativa, ley No.7494 de 02 de mayo de 1995, dispone:

"Artículo 3.- Régimen jurídico.

(...) Las disposiciones de esta Ley se interpretarán y se aplicarán, en concordancia con las facultades de fiscalización superior de la hacienda pública que le corresponden a la Contraloría General de la República, de conformidad con su Ley Orgánica y la Constitución Política." (El subrayado no es del original).

   Además, se dispone que el procedimiento necesario para otorgar en concesión instalaciones públicas es el de licitación pública, en ese sentido se indica que:

"Artículo 41.- Supuestos.

La licitación pública es el procedimiento de contratación obligatorio en los siguientes casos:

a) (...)

b) En toda venta o enajenación de bienes, muebles o inmuebles, o en el arrendamiento de bienes públicos, salvo si se utiliza el procedimiento de remate.

c) En los procedimientos de concesión de instalaciones públicas."(El subrayado no es del original).

"Artículo 72.- Fundamento.

Para el mejor cumplimiento del fin público, la Administración podrá dar en concesión instalaciones para que otras personas, físicas o jurídicas, presten servicios complementarios." (El subrayado no es del original).

   De lo expuesto, se pueden extraer dos aspectos que deben necesariamente ser definidos para dar respuesta a la presente consulta por el órgano contralor de la Hacienda Pública, los cuales son: 1.- la determinación de los bienes que pueden ser objeto de concesión o permiso por ser de dominio público y 2.- si el caso en estudio se enmarca en la figura de la concesión - la cual debe ser licitada públicamente- o del permiso de uso de bien de dominio público.

1.-SOBRE LA DETERMINACION DE LOS BIENES DEL ESTADO QUE PUEDEN SER DADOS EN CONCESION O PERMISO POR SER DE DOMINIO PUBLICO

   El Despacho consultante solicita criterio en relación con la legitimidad del otorgamiento de un permiso de uso en diferentes edificios del Estado, con el propósito de instalar puestos de café.

   Sobre esos bienes la doctrina no es unívoca en el sentido de si son bienes de dominio público o bienes de dominio privado del Estado.

   Así se indica que:

"Mucho se ha discutido acerca de la condición legal de los edificios pertenecientes al Estado; vale decir se discute cuándo éstos son dependencias del dominio público y cuándo lo son del dominio privado del Estado. (...) pero en concreto tales diferencias de opinión obedecen al distinto concepto de los expositores sobre el elemento "teleológico" o "finalista" como nota conceptual del dominio público, o sea si los bienes dominicales han de ser únicamente los destinados al uso directo de la colectividad o también al uso indirecto de ella. Los que sostienen el primer criterio, poseen un concepto restrictivo acerca de la dominicalidad de dichos edificios, pues sólo serían públicos los destinados al uso "directo" de los habitantes; en cambio, los sostenedores del segundo criterio poseen un concepto amplio en lo atinente a la dominicalidad de los edificios, ya que no sólo pertenecerían al dominio público los edificios afectados al uso directo de la colectividad, sino también al uso "indirecto" de la misma. Claro está que para la dilucidación de esta controversia ha de tener decisiva influencia el derecho positivo del respectivo país (...)" (El subrayado no es del original) (MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, tomo V, 1988, p.663 y 664).

   Por su parte la legislación costarricense, en el Código Civil indica:

"Artículo 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes, para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona." (El subrayado no es del original).

   De la anterior definición legal de cosas públicas tampoco se puede determinar de manera unívoca qué bienes, en este caso edificios, están destinados de un modo permanente a un servicio de utilidad general. Ello en virtud de que puede suceder el mismo problema que se presenta en la doctrina, dado que es posible optar por una interpretación restrictiva o bien ampliativa. Una interpretación restrictiva podría incluir únicamente a los edificios que de un modo directo sean destinados a un servicio de utilidad general como por ejemplo los museos, o los hospitales, mientras que una interpretación amplia incluiría también los edificios que son destinados a un servicio de utilidad general de un modo indirecto como por ejemplo los de la Procuraduría General de la República.

   De acuerdo con lo expuesto, al igual que sucede en la doctrina extranjera, en la legislación nacional es admisible una interpretación restrictiva o bien ampliativa del concepto de bien de dominio público, por lo que es preciso que la Contraloría General de la República, órgano fiscalizador de la Hacienda Pública, determine cuáles son los bienes del Estado que pueden ser dados en concesión o permiso por ser de dominio público y cuáles no por ser de dominio privado del Estado. En particular especificar si todos o cuáles edificios del Estado son de dominio público.

2.-SOBRE LA DETERMINACION DE SI SE TRATA DE PERMISO O CONCESION DE USO DE INSTALACIONES PUBLICAS

   Una vez determinados por la Contraloría los bienes del Estado que pueden ser dados en concesión o permiso de uso por ser de dominio público, es preciso especificar qué tipo de figura jurídica y bajo qué condiciones se puede explotar el uso de dichos bienes.

   En ese aspecto, se debe señalar que, en Derecho Administrativo, tanto doctrinal como legalmente, se ha distinguido entre el denominado permiso de uso de bienes de dominio público, y la concesión de uso de aquellos.

   En el primer caso, la posición jurídica del particular beneficiario del permiso de uso es claramente precaria y no puede por ello derivarse del mismo una situación jurídica consolidada. De ahí que el procedimiento para su obtención difiera de forma sustancial al necesario para obtener la concesión antes indicada, caso éste último en el cual sí se desarrolla y configura una situación jurídica estable y consolidada, sujeta a las condiciones contractuales que las partes acuerden oportunamente y por los medios previstos al efecto por el Ordenamiento Jurídico.

   Como es claro, la dificultad surge cuando, en un caso como el presente, es preciso definir la posibilidad de optar por uno u otro mecanismo jurídico, toda vez que conforme se verá, ello depende de aspectos fácticos de cada caso en específico, los cuales no pueden ser enmarcados en una regla genérica y aplicable a todos los supuestos de hecho.

   De seguido se expondrán algunos criterios que en doctrina se han expuesto sobre el permiso y concesión de uso de un bien de dominio público.

   En ese sentido afirma MAYER que:

"El permiso de uso de una cosa pública,-que examinaremos en seguida- es, entre nuestras instituciones, la que ha sido quizá más descuidada.

Se lo sitúa entre el uso de todos y la concesión de uso, pero esas dos nociones, por lo general, están mal determinadas e insuficientemente definidas, de suerte que el uso especialmente permitido está expuesto a que se lo confunda con cualquiera de las dos." (MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, Buenos Aires, Ediciones Depalma, traducción de Horacio Heredia y Ernesto Krotoschin, tomo III, 1982, p.226).

   Se indica que lo decisivo para determinar si se trata de un permiso o una concesión:

" (...) en última instancia será siempre el carácter del título que sirve de fundamento jurídico (...) es una cuestión de interpretación que se resolverá recurriendo al texto del acto, a las circunstancias que lo acompañan y a lo que se hace de ordinario en semejante materia."(Ibid, p.247).

   En el mismo sentido se expresa MARIENHOFF al indicar que:

"Por supuesto, la existencia de un permiso o de una concesión no depende de la arbitraria denominación que se le dé: depende de la estructura jurídica del acto creador del respectivo derecho; de modo que por más que la ley, el reglamento o el acto administrativo particular hablen de "permiso", el acto respectivo será una "concesión" si reúne los caracteres de ésta, y viceversa. Es la naturaleza y esencia del acto, y no su denominación errónea, lo que debe considerarse para calificarlo jurídicamente." (MARIENHOFF, op. cit., p.410).

   En el caso en estudio, la única información con que se cuenta, la cual consta en el criterio legal No. CMF-L-014-96 emitido para la presente consulta, es que se trata de "(...) la implantación de puestos de café, de atractivo y cómodo diseño de 1X1 metro, en diferentes oficinas del Estado y atendidos por mujeres con discapacidad (...)"

   De lo expuesto es claro que se deberá contar con la información de las condiciones detalladas del acto o contrato que se pretendería realizar con las instituciones del Estado, para poder ubicar claramente si se refiere a un permiso o a una concesión de uso de bien de dominio público.

   Nótese que al menos en el caso del permiso de uso de bienes de dominio público, la normativa es escasa y además omisa en el establecimiento de los supuestos en los cuales es admisible esta figura jurídica, en razón de lo cual, será preciso el detalle minucioso de las condiciones a las cuales se pretende optar en la obtención del permiso de uso, para luego de ello poder externar un criterio debidamente fundado en los elementos fácticos requeridos al efecto.

   Finalmente es preciso señalar que la decisión consultiva incorpora como parte de sus consecuencias, la determinación de la exigibilidad o no de un procedimiento concursal administrativo, como es el caso de la licitación pública, en el tanto de por medio se encuentra la posibilidad de explotar bienes que conforman la Hacienda Pública, de cuyo manejo y explotación es garante, en cuanto a la legalidad, la Contraloría General de la República, y no esta Procuraduría.

   Por ello el órgano competente para determinar en el caso concreto si el uso del bien de dominio público se enmarca dentro de alguna de dichas figuras es la Contraloría General de la República.

III.-CONCLUSION

   De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye, que el Organo competente para determinar cuáles bienes del Estado pueden ser dados en concesión o permiso por ser de dominio público y para determinar si la explotación del bien de dominio público se enmarca dentro de la figura de la concesión o del permiso de uso, es la Contraloría General de la República, órgano fiscalizador de la Hacienda Pública.

Se despide, atentamente,

Licda. María Lourdes Echandi Gurdián

Profesional 4

cc: Lic. Gerardo Riba Bazo, Director General de

Contratación Administrativa, Contraloría General de la República.

mle