OJ-036-96

10 de julio de 1996

Señor

José Rossi Umaña

Presidente Consejo Nacional de Inversiones

Ministerio de Comercio Exterior

SU DESPACHO

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su oficio Nº DAL-373-95 de 12 de julio de 1995 (cuya atención fuera asignada a los suscritos en el mes de mayo de 1996), por el que remite el expediente administrativo de la sociedad Compañía de Exportación y Mercadeo, S.A., con la finalidad de que esta Procuraduría emita dictamen dentro del procedimiento establecido en relación con el contrato de exportación de la citada sociedad Nº 358.

   Sobre el particular nos permitimos manifestar lo siguiente:

   Como antecedente necesario, es oportuno reiterar lo expresado ya por la Procuraduría General de la República en casos similares, en el sentido de que, según oficio del señor Procurador General Nº PGR-37 de 7 de marzo del año en curso -que constituye un punto de referencia fundamental de este pronunciamiento-, "el presente estudio tiene el carácter de una opinión jurídica, de tal suerte que carece de efectos vinculantes para la Administración interesada".

I.- MARCO NORMATIVO Y CONTRACTUAL APLICABLE

   Para los propósitos de este análisis, conviene transcribir los siguientes artículos de la Ley de Impuesto sobre la Renta Nº 7092 de 21 de abril de 1988 y sus reformas:

"ARTICULO 66.- Los contratos de exportación y de producción para la exportación.

Se crean los contratos de exportación y de producción para la exportación, como los instrumentos para conceder ventajas y beneficios a las empresas exportadoras de productos no tradicionales no amparadas a tratados de libre comercio, y a las empresas productoras contempladas en el párrafo final del artículo anterior, tales como:...".

"ARTICULO 66-CH.- Las personas físicas o jurídicas que pretendan suscribir un contrato de exportación o de producción para la exportación con el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior deberán rendir, en favor del Estado, una garantía de cumplimiento en las condiciones que señale el Reglamento de esta Ley.

Esta garantía podrá ser ejecutada por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior ante el incumplimiento de cualquiera de las disposiciones que contempla esta Ley, su Reglamento y aquéllas que se establezcan o deriven en cada contrato específico.

Para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, los beneficiarios de un contrato de exportación, de producción para la exportación o de la Ley de Fomento a las Exportaciones (No. 5162 del 22 de diciembre de 1972 y sus reformas), deberán presentar un informe anual de actividades acompañado de la documentación que al efecto señale el Reglamento de esta Ley.

La no presentación del informe anual hará presumir el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y facultará al Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, para aplicar las sanciones del caso".

"ARTICULO 66-D.-

a) El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior podrá suspender temporalmente el otorgamiento de los incentivos que perciba cada beneficiario o rescindir, sin responsabilidad para el Estado, los contratos de exportación o de producción para la exportación, según la gravedad de la falta, en los siguientes casos:

1.- Cuando mediaran prácticas de comercio desleal, alteración de precios, violación de regímenes cambiarios u otras de naturaleza análoga.

2.- Cuando se diera un uso o destino diferente al especificado en el programa de exportación o en el respectivo contrato, a la maquinaria, equipo, materias primas y cualesquiera otros artículos que la empresa haya adquirido al amparo de esta Ley.

3.- Cuando por causa imputable al beneficiario, no se diera inicio a las operaciones de la empresa en el plazo de un año, contado a partir de la aprobación de la solicitud del contrato de exportación o producción para la exportación. En este caso, además de la sanción que defina el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, se procederá a la ejecución de la garantía de cumplimiento.

4.- Por la no presentación del informe anual de actividades dentro del término que al efecto señale el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior.

5.- El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior podrá suspender, en forma precautoria, el otorgamiento de los incentivos durante la tramitación de procesos judiciales que cuestionen la legalidad de la actividad empresarial del beneficiario de un contrato de exportación o de producción para la exportación.

b) La presentación tardía del informe anual de actividades dará lugar a la aplicación de una multa por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior la que no podrá ser superior a un veinticinco por ciento (25%) del monto total de los incentivos recibidos por la empresa incumpliente durante el período fiscal inmediato anterior a aquél en el que se cometió la falta. La certificación del acuerdo que impone la multa constituirá título ejecutivo.

Si dentro de los treinta días siguientes a la firmeza del acuerdo que impone la multa, esta no fuera pagada voluntariamente, se procederá a la rescisión del contrato.

El producto de las multas deberá ser depositado en una cuenta especial que, al efecto, abrirá el Centro para la Promoción de las Exportaciones y las Inversiones y deberá ser debidamente presupuestado".

"ARTICULO 66-E.- El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, al tener conocimiento de algún incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato o de alguna de las infracciones que señalan esta Ley y sus disposiciones reglamentarias, por medio de un órgano director que nombrará al efecto, levantará la información correspondiente y luego dará audiencia, dentro de un plazo máximo de quince días naturales, al supuesto infractor, a fin de que ofrezca la prueba de descargo, la cual será recibida en una comparecencia oral y privada, la que se llevará a cabo al finalizar el plazo otorgado para la audiencia en la sede del órgano director.

Con base en la recomendación del órgano director, el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior resolverá, en firme, dentro de los quince días naturales siguientes a aquél en que se realizó la comparecencia.

La resolución final se notificará al infractor, quien podrá interponer, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la notificación, un recurso de reconsideración ante el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, quien lo resolverá dentro de los cinco días hábiles siguientes a la sesión en que se conoció de su interposición. Esta resolución agotará la vía administrativa cuando deniegue el recurso".

   Asimismo, conviene tener presente, para los efectos de este estudio, el contenido de la cláusula novena del contrato:

"Serán causales de caducidad y resolución del presente contrato las siguientes:

a. Cuando el exportador dejare de exportar durante un plazo igual o mayor a un año sin justa causa.

b. Cuando el exportador incumpla sin justa causa las obligaciones que adquiere mediante el presente contrato.

c. Cuando el exportador hiciere un uso ilícito de los beneficios acordados en este contrato.

d. Cuando el exportador hubiere rendido informes o suministrado documentos que no son fidedignos.

e. Cuando el exportador traspasare bajo cualquier título o utilizare para otros fines que los previstos en el presente contrato, los bienes importados o comprados localmente libre de tributos.

   No obstante, lo dicho en este inciso e. previa autorización de la Dirección General de Hacienda, el exportador podrá traspasar estos bienes libres de tributos a otro exportador que posea un contrato de exportación vigente que comprenda ese bien, o insumo o a otras personas mediante la cancelación previa de los tributos correspondientes.

f. Cuando el exportador en forma voluntaria pida su propia quiebra o la reorganización de la empresa bajo las normas legales pertinentes a la quiebra y el concurso de acreedores o bien, que contra el exportador se decrete quiebra o la insolvencia según el caso, por terceros acreedores suyos, bajo las normas legales pertinentes a la materia de quiebra y al concurso de acreedores, ya sea en Costa Rica o bien en el país (es) donde dirija o destine su exportación.

g. Cuando ambas partes así lo acordaren.

La resolución de este contrato en todo caso será declarada mediante acuerdo fundado del Consejo con intervención del exportador y previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República".

   A la luz del anterior marco normativo y contractual de referencia, se analizará la situación particular del contrato de exportación que interesa, de la siguiente forma:

II.- CONTRATO DE EXPORTACION Nº 358 COMPAÑIA DE EXPORTACION Y MERCADEO S.A."

ANTECEDENTES:

1.- En fecha cinco de setiembre de mil novecientos ochenta y seis se suscribió el Contrato de Exportación Nº 358 entre el Estado de Costa Rica, representado por la señora Muni Figueres Boggs y Compañía de Exportación y Mercadeo S.A, representada por el señor Manrique Constenla Umaña. Dicho contrato de exportación fue aprobado por el Consejo Nacional de Inversiones (C.N.I.), mediante resolución Nº 358, tomada en la sesión Nº 39 del día treinta de junio de mil novecientos ochenta y seis y la vigencia de los beneficios ahí descritos fue con rige a partir del treinta de julio de mil novecientos ochenta y seis y hasta el treinta de setiembre de mil novecientos noventa y seis (ver folios 1 al 23 del expediente administrativo).

2.- El C.N.I. recibe informe de la Secretaría Técnica en la sesión Nº 302 del 10 de octubre de 1994, en el sentido de que la empresa Compañía de Exportación y Mercadeo S.A. no se encuentra al día en la presentación del informe anual de operaciones, por lo que se desconoce si la misma está operando o no y, si no lo está, las causas de dicho incumplimiento.

3.- Ante ello, el C.N.I. dispuso, mediante acuerdo tomado en la sesión Nº 309 del 9 de diciembre de 1994, iniciar el procedimiento administrativo a la empresa Compañía de Exportación y Mercadeo S.A., a efecto de determinar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de exportación suscrito por la indicada empresa, nombrando como órgano director del procedimiento a la Dirección de Asesoría Legal del Ministerio de Comercio Exterior y ésta, en particular, dispuso hacer el nombramiento en la persona de los Licenciados Florángel Castro Monge, Iliana Cruz Alfaro y Allan Thompson Chacón -pudiendo actuar conjunta o separadamente-, mediante acto de nombramiento de las ocho horas del doce de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.

4.- Mediante resolución O.D. 004-95-001 de las once horas del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco (publicada en La Gaceta Nº 38 de 22 de febrero de 1995), el órgano director acuerda dar por iniciado el procedimiento administrativo en contra de la empresa Compañía de Exportación y Mercadeo S.A. Asimismo, se señaló la comparecencia oral y privada para las nueve treinta horas del diez de marzo de mil novecientos noventa y cinco.

5.- Que según el acta de la comparecencia oral y privada dentro del procedimiento administrativo seguido contra la empresa Compañía de Exportación y Mercadeo S.A., en el lugar, hora y fecha señalada para la misma, se indica, en lo que interesa, que el representante de la sociedad, señor Alvarez Solano, "aporta el informe anual correspondiente al período 92-93. Manifiesta que la certificación de exportaciones de productos no tradicionales a terceros mercados que debe ser emitida por el Banco Central de Costa Rica fue solicitada mas no entregada al momento de la comparecencia. No obstante, la misma será entregada en el momento en que la institución indicada se la entregue (aporta copia de la solicitud de la certificación referida). Agrega además que la omisión en la presentación del informe anual del período indicado se debió a la reorganización de la empresa, y que la persona encargada de su elaboración dejó de trabajar en ella.

Por último manifiesta el interés de su representada de conservar el contrato de exportación". (ver folio 422 del expediente administrativo).

6.- La Dirección de Asesoría Legal del Ministerio de Comercio Exterior, mediante oficio N.º DAL-129-95 de 11 de mayo de 1995, dirigido al C.N.I., presenta Informe sobre la sociedad Compañía de Exportación y Mercadeo S.A., indicando lo siguiente: "debe el informe anual del período 92-93. Lo presentó extemporáneamente y contiene errores, de acuerdo con el análisis de la Secretaría Técnica. Durante este período no exportó a terceros mercados.

Manifiesta que la omisión en la presentación del informe se debió a que están haciendo reorganización de la empresa y que tienen el interés en mantener el contrato.

No aportó prueba documental dentro de la comparecencia. Existe causal para rescindir".

7.- El C.N.I., en sesión Nº 323 del día 22 de mayo de mil novecientos noventa y cinco, acuerda remitir a la Procuraduría General de la República el expediente administrativo que se había tramitado a la empresa Compañía de Exportación y Mercadeo S.A. a los efectos de solicitar su criterio a fin de cumplir con los procedimientos para dejar sin efecto el contrato de exportación Nº 358 (ver folio 426 del expediente administrativo).

CONCLUSION PARA EL CASO DE "COMPAÑIA DE EXPORTACION Y MERCADEO S.A."

   A partir de los antecedentes que se tienen por acreditados -ciñéndonos al efecto exclusivamente a la información que arroja la lectura del respectivo expediente administrativo-, cabe concluir que la empresa Compañía de Exportación y Mercadeo S.A. incumplió con su obligación de presentar el informe anual correspondiente al período fiscal 92-93.

   Cabe de paso apuntar que dicho deber no es, conforme lo expresado en términos generales por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, una mera formalidad:

"... la obligación de rendir el informe anual debe entenderse que tiene carácter sustancial, de tal modo que no está referida a la mera presentación de un documento, sino a un documento que verdaderamente corresponde a la actividad anual del ente, cuya utilización de beneficios concedidos con fondos públicos, se pretende supervisar ..." (voto N.º 329-94 de 15:51 hrs. del 14 de enero de 1994).

   Se encuentra, del mismo modo, demostrado que la indicada empresa no efectuó exportaciones durante el período fiscal 92-93; falta que, en vía de hipótesis, "implica, por definición, que el objeto de éste (el contrato) haya devenido en insubsistente" (dictamen Nº OJ-014-96 del 9 de abril pasado).

   Ciertamente, con ello se han configurado los supuestos de hecho previstos en los artículos 66 -a contrario sensu-, 66-CH in fine y 66-D inciso a) aparte 4 de la Ley Nº 7092, arriba transcritos, así como los señalados por los incisos a) y b) de la cláusula contractual novena. No obstante, corresponde a la Administración activa valorar las razones y explicaciones esgrimidas por el interesado y cualquier otra circunstancia que se desprenda del expediente y que pudiera justificar válidamente los referidos incumplimientos; caso, este último, en el cual sería preciso no ejercitar las facultades que las normas dichas confieren.

   Corresponde también al C.N.I. ponderar el tipo de medida que razonablemente quepa adoptar, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso lo razonable sea dejar sin efecto el contrato o, bien, simplemente suspender temporalmente el otorgamiento de los incentivos correspondientes. Esta Procuraduría no puede sustituir al Consejo en la adopción de ese juicio discrecional, por cuanto las normas de mérito lo reservan a su esfera competencial.

   Finalmente, es importante advertir que si el C.N.I. decidiera finalmente dejar sin efecto este contrato de exportación, aun así, no quedarían relevados los particulares de posibles responsabilidades adicionales frente al Fisco. Es por ello que queda bajo la absoluta responsabilidad de la administración activa, el llevar a cabo todas las gestiones que se considere pertinentes, con la finalidad de determinar, verificar y emprender las acciones legales que eventualmente correspondan, en punto a exigirle al beneficiario del contrato el reintegro al Estado de aquellas sumas de dinero recibidas por concepto de beneficios previstos y que no fueran procedentes.

   Sin otro particular, atentamente se suscriben,

Licda. Ana Lorena Brenes E.

PROCURADORA ADMINISTRATIVA

Lic. Geovanni Bonilla G.                   Dr. Luis Antonio Sobrado G.

PROCURADOR ADJUNTO           PROCURADOR ADJUNTO

Adjunto: Original del expediente administrativo Compañía de

Exportación y Mercadeo S.A.-