OJ-039-96

10 de julio de 1996

Señor

José Rossi Umaña

Presidente Consejo Nacional de Inversiones

Ministerio de Comercio Exterior

SU DESPACHO

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su oficio N.º DM-126-96 de 26 de febrero de 1996, por el que remite el expediente administrativo de la sociedad Agroindustrial Las Mellizas, S.A., con la finalidad de que esta Procuraduría emita dictamen dentro del procedimiento establecido en relación con el contrato de exportación de la citada sociedad N.º 1619.

   Sobre el particular nos permitimos manifestar lo siguiente:

   Como antecedente necesario, es oportuno reiterar lo expresado ya por la Procuraduría General de la República en casos similares, en el sentido de que, según oficio del señor Procurador General N.º PGR-37 de 7 de marzo del año en curso -que constituye un punto de referencia fundamental de este pronunciamiento-, "el presente estudio tiene el carácter de una opinión jurídica, de tal suerte que carece de efectos vinculantes para la Administración interesada".

I.- MARCO NORMATIVO Y CONTRACTUAL APLICABLE

   Para los propósitos de este análisis, conviene transcribir los siguientes artículos de la Ley de Impuesto sobre la Renta N.º 7092 de 21 de abril de 1988 y sus reformas:

"ARTICULO 66.- Los contratos de exportación y de producción para la exportación.

Se crean los contratos de exportación y de producción para la exportación, como los instrumentos para conceder ventajas y beneficios a las empresas exportadoras de productos no tradicionales no amparadas a tratados de libre comercio, y a las empresas productoras contempladas en el párrafo final del artículo anterior, tales como: ...".

"ARTICULO 66-CH. - Las personas físicas o jurídicas que pretendan suscribir un contrato de exportación o de producción para la exportación con el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior deberán rendir, en favor del Estado, una garantía de cumplimiento en las condiciones que señale el Reglamento de esta Ley.

Esta garantía podrá ser ejecutada por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior ante el incumplimiento de cualquiera de las disposiciones que contempla esta Ley, su Reglamento y aquéllas que se establezcan o deriven en cada contrato específico.

Para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, los beneficiarios de un contrato de exportación, de producción para la exportación o de la Ley de Fomento a las Exportaciones (No. 5162 del 22 de diciembre de 1972 y sus reformas), deberán presentar un informe anual de actividades acompañado de la documentación que al efecto señale el Reglamento de esta Ley.

La no presentación del informe anual hará presumir el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y facultará al Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, para aplicar las sanciones del caso".

"ARTICULO 66-D.-

a) El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior podrá suspender temporalmente el otorgamiento de los incentivos que perciba cada beneficiario o rescindir, sin responsabilidad para el Estado, los contratos de exportación o de producción para la exportación, según la gravedad de la falta, en los siguientes casos:

1.- Cuando mediaran prácticas de comercio desleal, alteración de precios, violación de regímenes cambiarios u otras de naturaleza análoga.

2.- Cuando se diera un uso o destino diferente al especificado en el programa de exportación o en el respectivo contrato, a la maquinaria, equipo, materias primas y cualesquiera otros artículos que la empresa haya adquirido al amparo de esta Ley.

3.- Cuando por causa imputable al beneficiario, no se diera inicio a las operaciones de la empresa en el plazo de un año, contado a partir de la aprobación de la solicitud del contrato de exportación o producción para la exportación. En este caso, además de la sanción que defina el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, se procederá a la ejecución de la garantía de cumplimiento.

4.- Por la no presentación del informe anual de actividades dentro del término que al efecto señale el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior.

5.- El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior podrá suspender, en forma precautoria, el otorgamiento de los incentivos durante la tramitación de procesos judiciales que cuestionen la legalidad de la actividad empresarial del beneficiario de un contrato de exportación o de producción para la exportación.

b) La presentación tardía del informe anual de actividades dará lugar a la aplicación de una multa por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior la que no podrá ser superior a un veinticinco por ciento (25%) del monto total de los incentivos recibidos por la empresa incumpliente durante el período fiscal inmediato anterior a aquél en el que se cometió la falta. La certificación del acuerdo que impone la multa constituirá título ejecutivo.

Si dentro de los treinta días siguientes a la firmeza del acuerdo que impone la multa, esta no fuera pagada voluntariamente, se procederá a la rescisión del contrato.

El producto de las multas deberá ser depositado en una cuenta especial que, al efecto, abrirá el Centro para la Promoción de las Exportaciones y las Inversiones y deberá ser debidamente presupuestado".

"ARTICULO 66-E.- El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, al tener conocimiento de algún incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato o de alguna de las infracciones que señalan esta Ley y sus disposiciones reglamentarias, por medio de un órgano director que nombrará al efecto, levantará la información correspondiente y luego dará audiencia, dentro de un plazo máximo de quince días naturales, al supuesto infractor, a fin de que ofrezca la prueba de descargo, la cual será recibida en una comparecencia oral y privada, la que se llevará a cabo al finalizar el plazo otorgado para la audiencia en la sede del órgano director.

Con base en la recomendación del órgano director, el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior resolverá, en firme, dentro de los quince días naturales siguientes a aquél en que se realizó la comparecencia.

La resolución final se notificará al infractor, quien podrá interponer, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la notificación, un recurso de reconsideración ante el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, quien lo resolverá dentro de los cinco días hábiles siguientes a la sesión en que se conoció de su interposición. Esta resolución agotará la vía administrativa cuando deniegue el recurso".

   Asimismo, conviene tener presente, para los efectos de este estudio, el contenido de la cláusula novena del contrato:

"Serán causales de caducidad y resolución del presente contrato las siguientes:

a. Cuando el exportador dejare de exportar durante un plazo igual o mayor a un año sin justa causa.

b. Cuando el exportador incumpla sin justa causa las obligaciones que adquiere mediante el presente contrato.

c. Cuando el exportador hiciere un uso ilícito de los beneficios acordados en este contrato.

d. Cuando el exportador hubiere rendido informes o suministrado documentos que no son fidedignos.

e. Cuando el exportador traspasare bajo cualquier título o utilizare para otros fines que los previstos en el presente contrato, los bienes importados o comprados localmente libre de tributos.

    No obstante, lo dicho en este inciso e. previa autorización de la Dirección General de Hacienda, el exportador podrá traspasar estos bienes libres de tributos a otro exportador que posea un contrato de exportación vigente que comprenda ese bien, o insumo o a otras personas mediante la cancelación previa de los tributos correspondientes.

f. Cuando el exportador en forma voluntaria pida su propia quiebra o la reorganización de la empresa bajo las normas legales pertinentes a la quiebra y el concurso de acreedores o bien, que contra el exportador se decrete quiebra o la insolvencia según el caso, por terceros acreedores suyos, bajo las normas legales pertinentes a la materia de quiebra y al concurso de acreedores, ya sea en Costa Rica o bien en el país (es) donde dirija o destine su exportación.

g. Cuando ambas partes así lo acordaren.

La resolución de este contrato en todo caso será declarada mediante acuerdo fundado del Consejo con intervención del exportador y previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República".

   A la luz del anterior marco normativo y contractual de referencia, se analizará la situación particular del contrato de exportación que interesa, de la siguiente forma:

II.-CONTRATO DE EXPORTACION N.º1619,AGROINDUSTRIAL LAS MELLIZAS,S.A."

ANTECEDENTES:

1.- En fecha diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y cuatro se suscribió el Contrato de Exportación N.º 1619 entre el Estado de Costa Rica, representado por el señor Bernardo Kopper Rojas, presidente a.i. del Consejo Nacional de Inversiones y Agroindustrial Las Mellizas S.A., representada por Roberto Montero Zeledón. Dicho contrato de exportación fue aprobado por el Consejo Nacional de Inversiones (C.N.I.), mediante resolución N.º 1619, tomada en la sesión N.º 273 del día dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (publicada en La Gaceta N.º 106 del 3 de junio de 1994) y la vigencia de los beneficios ahí descritos fue con rige a partir del veintisiete de enero de mil novecientos noventa y cuatro hasta el treinta de setiembre de mil novecientos noventa y seis (ver folios 1 al 22 del expediente administrativo).

2.- El C.N.I. recibe informe de la Secretaría Técnica, en el sentido de que la empresa Agroindustrial Las Mellizas S.A. no se encuentra al día en la presentación del informe anual de operaciones, por lo que se desconoce si la misma está operando o no y, si no lo está, las causas de dicho incumplimiento (ver folio 67 del expediente administrativo).

3.- Ante ello, el C.N.I. dispuso, mediante acuerdo tomado en la sesión N.º 325 del 12 de julio de 1995, iniciar el procedimiento administrativo a la empresa Agroindustrial Las Mellizas S.A., a efecto de determinar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de exportación suscrito por la indicada empresa, nombrando como órgano director del procedimiento a la Dirección de Asesoría Legal del Ministerio de Comercio Exterior y ésta, en particular, dispuso hacer el nombramiento en la persona de los Licenciados Florángel Castro Monge, Iliana Cruz Alfaro y Allan Thompson Chacón –pudiendo actuar conjunta o separadamente-, mediante acto de nombramiento de las ocho horas del doce de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (ver folios 66 a 68 del expediente administrativo).

4.- Mediante resolución O.D. 114-95-001 de las nueve horas treinta minutos del veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, el órgano director acuerda dar por iniciado el procedimiento administrativo en contra de la empresa Agroindustrial Las Mellizas, S.A. Asimismo, se señaló la comparecencia oral y privada para las diez horas del once de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (ver folios 66 a 68 del expediente administrativo).

5.- Que según el acta de la comparecencia oral y privada dentro del procedimiento administrativo seguido contra la empresa Agroindustrial Las Mellizas S.A., en el lugar, hora y fecha señalada para la misma, se indica, en lo que interesa, que el representante de la sociedad, señor Montero Zeledón, manifestó: "que la empresa durante el período 93-94 no exportó porque no operó, y que durante el período 94-95 si bien tampoco exportó, se dedicó a la investigación para la producción de productos orgánicos. Por otra parte, manifiesta que la empresa, a efectos de lograr su objetivo, producir y exportar productos orgánicos certificados, ha tenido que atravesar por todo un proceso de inspección por parte de las empresas encargadas que toma tres años, mediante las cuales analizan tierras y producto para verificar que se encuentran limpias de productos químicos. En una primera etapa se realizó el proceso y se logró la certificación del café como "café orgánico"; y posteriormente, en una segunda etapa se inició el proceso para vegetales y finalmente, en mayo del 95 y diciembre del 95 se obtuvo la certificación respectiva, tanto para mercado europeo (certificación emitida por una empresa alemana) como para el mercado de Estados Unidos de América, cuyas fotocopias aporta.

Por otra parte, indica que la empresa, por las condiciones del proyecto, si bien hace varios años solicitó a varias instituciones bancarias financiamiento, en nuestro país, por desconocimiento, un proyecto como el que planteaba Agroindustrial Las Mellizas, S.A., era considerado poco exitoso, por lo que se ha tenido que trabajar con recursos propios, lo que ha hecho que el desarrollo de la empresa, haya tenido que ser más lento.

Agrega que la empresa está lista para iniciar exportaciones con destino a Franca en febrero de 1996. Asimismo, que su representada no ha hecho uso de ninguno de los incentivos contemplados en el contrato de exportación. Por último, manifiesta que es sumamente importante el contrato pues si bien la mayoría de la materia prima es nacional, es necesario importar maquinaria y tomando en consideración que el contrato prevé exoneración de maquinaria, es un renglón que interesa a la empresa.

Por último, indica que la empresa participó en la recién pasada Feria de Productos Orgánicas, Bio Fair, en la que los productos de Agroindustrial Las Mellizas, S.A. fueron considerados los mejores de dicha feria." (ver folio 74 y 75 del expediente administrativo).

6.- La Dirección de Asesoría Legal del Ministerio de Comercio Exterior, mediante oficio N.º DAL-013-96 de 12 de enero de 1996, dirigido al C.N.I., presenta Informe sobre la empresa Agroindustrial Las Mellizas, S.A., indicando lo siguiente:

"Existen indicios de que la empresa efectivamente no estaba en posibilidades de exportar por cuanto se encontraba en esa etapa de investigación de sus tierras y de sus cosechas por parte de las empresas encargadas... Si el Consejo considera estos indicios suficientes para considerar que existió justa causa para que AGROINDUSTRIAL LAS MELLIZAS, S.A., no operara en el período 93-94 y como indicó el representante de la empresa tampoco en el 94-95, podría decidir que se mantenga en contrato. De lo contrario, podría acordar con fundamento en el artículo 61- D inciso a), párrafo 4 de la Ley del Impuesto sobre la Renta y cláusula novena inciso a) del contrato de exportación, procede remitir el caso a la Procuraduría para los trámites de rescisión del mismo"

7.- El C.N.I., en sesión N.º 335 del día 15 de enero de mil novecientos noventa y seis, acuerda remitir a la Procuraduría General de la República el expediente administrativo que se había tramitado a la empresa Agroindustrial Las Mellizas S.A., a los efectos de solicitar su criterio a fin de cumplir con los procedimientos para dejar sin efecto el contrato de exportación N.º 1619 (ver folios 81 a 85 del expediente administrativo).

CONCLUSION PARA EL CASO DE "AGROINDUSTRIAL LAS MELLIZAS, S.A."

   A partir de los antecedentes que se tienen por acreditados -ciñéndonos al efecto exclusivamente a la información que arroja la lectura del respectivo expediente administrativo-, cabe concluir que la empresa Agroindustrial Las Mellizas S.A. incumplió con su obligación de presentar el informe anual correspondiente a los períodos fiscales 93-94 y 94-95.

   Cabe de paso apuntar que dicho deber no es, conforme lo expresado en términos generales por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, una mera formalidad:

"... la obligación de rendir el informe anual debe entenderse que tiene carácter sustancial, de tal modo que no está referida a la mera presentación de un documento, sino a un documento que verdaderamente corresponde a la actividad anual del ente, cuya utilización de beneficios concedidos con fondos públicos, se pretende supervisar ..." (voto N.º 329-94 de 15:51 hrs. del 14 de enero de 1994).

   Se encuentra, del mismo modo, demostrado que la indicada empresa no efectuó exportaciones durante los períodos fiscales señalados; falta que, en vía de hipótesis, "implica, por definición, que el objeto de éste (el contrato) haya devenido en insubsistente" (dictamen N.º OJ-014-96 del 9 de abril pasado).

   Ciertamente, con ello se han configurado los supuestos de hecho previstos en los artículos 66 -a contrario sensu-, 66-CH in fine y 66-D inciso a) aparte 4 de la Ley N.º 7092, arriba transcritos, así como los señalados por los incisos a) y b) de la cláusula contractual novena. No obstante, corresponde a la Administración activa valorar las razones y explicaciones esgrimidas por el interesado y cualquier otra circunstancia que se desprenda del expediente y que pudiera justificar válidamente los referidos incumplimientos; caso, este último, en el cual sería preciso no ejercitar las facultades que las normas dichas confieren.

   Corresponde también al C.N.I. ponderar el tipo de medida que razonablemente quepa adoptar, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso lo razonable sea dejar sin efecto el contrato o, bien, simplemente suspender temporalmente el otorgamiento de los incentivos correspondientes. Esta Procuraduría no puede sustituir al Consejo en la adopción de ese juicio discrecional, por cuanto las normas de mérito lo reservan a su esfera competencial.

   Finalmente, es importante advertir que si el C.N.I. decidiera finalmente dejar sin efecto este contrato de exportación, aun así, no quedarían relevados los particulares de posibles responsabilidades adicionales frente al Fisco. Es por ello que queda bajo la absoluta responsabilidad de la administración activa, el llevar a cabo todas las gestiones que se considere pertinentes, con la finalidad de determinar, verificar y emprender las acciones legales que eventualmente correspondan, en punto a exigirle al beneficiario del contrato el reintegro al Estado de aquellas sumas de dinero recibidas por concepto de beneficios previstos y que no fueran procedentes.

   Sin otro particular, atentamente se suscriben,

Licda. Ana Lorena Brenes E.

PROCURADORA ADMINISTRATIVA

Lic. Geovanni Bonilla G.               Dr. Luis Antonio Sobrado G.

PROCURADOR ADJUNTO       PROCURADOR ADJUNTO

Adjunto: Original del expediente administrativo Agroindustrial Las

Mellizas S.A.-