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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 103
 
  Dictamen : 103 del 20/06/1997   

C 103- 97


San José, 20 de junio de 1997


 


Doctora


Anna Gabriela Ross González


Presidenta Ejecutiva


Instituto Costarricense de Acueductos


y Alcantarillados.


S. D.


 


Estimada señora:


   Me es grato dar respuesta a su Oficio DPE- 96- 2427 del 5 de junio de 1996, por medio del cual solicita reconsideración de los dictámenes C- 055-96, C- 066-96, C-065- 96, C-062-96 y C-069-96. Por haberse presentado la gestión fuera del plazo previsto en el párrafo segundo del artículo 6 de nuestra Ley Orgánica, procederemos de oficio, a analizar la posibilidad de reconsiderar dichos dictámenes.


I.- SOBRE LOS DICTAMENES CUYA RECONSIDERACION SE SOLICITA:


   En los pronunciamientos ya citados, este Despacho declinó rendir el dictamen favorable que requiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para anular en vía administrativa algunos actos que a juicio de Acueductos y Alcantarillados, adolecen de nulidad absoluta evidente y manifiesta.


   La negativa en tal sentido, se originó básicamente en el hecho de que el órgano director del procedimiento mediante el cual se pretendía la anulación aludida, no fue nombrado -como correspondía- por la Junta Directiva del Instituto, sino por un órgano de inferior jerarquía y por tanto carente de competencia para ello. Ante esa situación esta Procuraduría consideró que en la especie, existía un vicio que provocó la nulidad absoluta de todo lo actuado.


II.- FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD DE RECONSIDERACION:


   En términos generales, la disconformidad que se nos plantea radica, más que en la existencia del vicio, en la calificación atribuida a aquél en los dictámenes de referencia.


   Sobre el punto nos indica que el hecho de que el órgano director del procedimiento haya sido nombrado por un órgano ajeno a la Junta Directiva, pero perteneciente a la misma institución, no genera nulidad absoluta del procedimiento, sino nulidad relativa, por lo que sostiene que "La lesión que produce un acto emitido en estas condiciones, con vicio de incompetencia relativa, no es tan grave y no conlleva necesariamente la invalidez del acto".


   Agrega que de conformidad con el artículo 161 de la Ley General de la Administración pública, los actos reglados en cuanto a motivo y contenido (dentro de los cuales se encuentra el procedimiento administrativo) no son anulables por incompetencia relativa, situación que se justifica en razones de economía administrativa, toda vez que la repetición del acto en los términos en que legalmente corresponde, conduciría a una conclusión idéntica a la ya obtenida.


   Señala que al catalogarse la nulidad detectada como absoluta, se infringió la regla según la cual, en caso de duda sobre la existencia de un vicio o su calificación, debe estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto. Tampoco se satisfizo a su criterio, la obligación de disponer la conservación de aquéllos actos y trámites, cuyo contenido hubiere permanecido el mismo de no haberse realizado la infracción. Sostiene que con la calificación dada al vicio se niega la posibilidad de convalidación.


   Alega además en la solicitud de reconsideración, que aun con el vicio apuntado, el fin público que perseguía el procedimiento se habría cumplido, y se le habría asegurado a los interesados el cumplimiento de las garantías del debido proceso y del derecho de defensa, mientras que con los dictámenes emitidos, por el contrario, no se consigue el fin público y además se ocasionan daños incalculables a la Administración.


    Finalmente indica que en pronunciamientos anteriores solicitados por A y A, se ha rendido el dictamen favorable requerido en el artículo 173 de cita, a pesar de que el órgano director del procedimiento no ha sido nombrado por la Junta Directiva, por lo que solicitan se aclare el punto.


   A efecto de dar trámite a la reconsideración, estimamos necesario, en primer término, referirnos al vicio que se achaca al procedimiento, para luego analizar los criterios para su calificación.


III.- SOBRE EL VICIO DE INCOMPETENCIA:


   La exigencia de que el acto administrativo emane de un órgano con competencia para emitirlo, la encontramos normativamente plasmada en el artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública. Su texto dispone:


"El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia".


   En dictámenes anteriores, este Despacho ha tenido oportunidad de referirse al contenido de ese requisito de validez, en los siguientes términos:


"La competencia determina la aptitud jurídica de una autoridad pública para actuar. Esa competencia se resume en los poderes y deberes que han sido atribuidos por el ordenamiento a un órgano o ente público, lo que delimita los actos que puede emitir validamente. En esa medida, la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo." (Dictamen C- 017- 96, de 31 de enero de 1996, dirigido al Colegio de Ingenieros Tecnólogos).


   Ese mismo pronunciamiento, al referirse a las características que debe presentar la atribución de competencias, indicó:


"En primer término, la atribución debe ser expresa: los órganos y entes públicos sólo son competentes para ejercitar los poderes que expresamente hayan sido otorgados por el ordenamiento. En ese sentido, se afirma que la atribución de competencias no puede presumirse sino que debe derivar de un acto normativo expreso.


Por otra parte, la competencia ha sido otorgada por el ordenamiento para ser ejercida. En consecuencia, no puede ser renunciada ni dispuesta (artículo 66 Ley General de la Administración Pública). El órgano al que haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia original atribuida."


   La jurisprudencia española, recogida por el autor Tomás Ramón Fernández Rodríguez, ha sostenido sobre el punto que:


"En la atribución de competencia entran dos elementos: de una parte, la declaración de competencia es siempre efecto de una declaración normativa y, en consecuencia, el ejercicio de la atribución en defecto de dicha declaración implica una acción administrativa de facto no respaldable por el ordenamiento jurídico" (FERNANDEZ RODRIGUEZ (Tomás-Ramón), La Doctrina de los Vicios de Orden Público, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1970, pág. 236- 237).


   En nuestro medio el artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública, en su inciso primero, establece que "La falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico constituirá un vicio de este." Esa disposición se complementa con el numeral 216.1 del mismo cuerpo normativo que exige que toda resolución dentro del procedimiento administrativo se dicte con "estricto apego al ordenamiento".


   Aplicando lo dicho a la situación que nos ocupa, resulta evidente que en este caso, existe un vicio en el procedimiento seguido para la declaratoria de nulidad en sede administrativa, toda vez que el nombramiento del órgano director no fue realizado por el jerarca del Instituto, a saber, su Junta Directiva, exigencia que se desprende del propio artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, así como de la jurisprudencia administrativa emitida por este Organo Asesor sobre el punto, dentro de la cual se encuentran los dictámenes C-166-85, y C-173-95 que ya son del conocimiento de A y A.


   En todo caso, el problema que ahora nos ocupa, no sólo radica en la existencia del vicio apuntado, sino también -y sobre todo- en la calificación que de aquél se hizo por este Despacho, por lo que abordaremos ese punto seguidamente.


III.- CRITERIOS PARA LA CALIFICACION DEL VICIO:


   Nuestro ordenamiento reconoce básicamente tres criterios para determinar si el vicio que presenta un acto administrativo, produce la nulidad absoluta o relativa de aquél.


   El primero de dichos criterios es el teleológico o del grado de la infracción, según el cual, la consecución del fin público que se persigue con el acto, conjuntamente con la gravedad de la falta que presenta, son los elementos que deben tomarse en cuenta para determinar si estamos en presencia de nulidad o anulabilidad.


    El fundamento normativo de este criterio, lo encontramos en los artículos 165 y 167 de la Ley General de la Administración Pública. El primero de ellos hace referencia a la gravedad de la falta en los siguientes términos:


"La invalidez podrá manifestarse como nulidad absoluta o relativa, según la gravedad de la violación cometida."


    El segundo, contempla la realización o no del fin público como elemento determinante:


"Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta."


   Una disposición similar a las anteriores, pero referida al Libro Segundo de la Ley General de Administración Pública (procedimiento administrativo), la encontramos en el artículo 223 de esa Ley. Ahí se establece:


"1.- Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento.


2.- Se entenderá como sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión."


    Esta norma, aparte de reiterar la importancia del grado de la infracción, menciona dos razones específicas en las cuales se produciría nulidad de lo actuado: cuando el vicio cambie la decisión final en aspectos importantes, o cuando cause indefensión. Debe entenderse que en esos supuestos el procedimiento administrativo no cumpliría con el fin público a que va destinado.


    Sobre el criterio teleológico o grado de la infracción como parámetro para la calificación del vicio, la doctrina nacional ha dicho:


"Este criterio es el que más acogida tiene por parte de los diversos autores. Mediante este se trata de precisar que la diferencia entre nulidad absoluta y nulidad relativa es de grado y que el contenido de esta graduación está determinado por la noción de fin público inherente a todo quehacer administrativo. Es decir, serán absolutamente nulos aquéllos actos administrativos disconformes con el ordenamiento en forma grave, sea, que a la vez que quebrantan la legalidad administrativa, impiden la realización de los fines públicos hacia los cuales está encaminada la actuación de la Administración. Por otra parte, serán relativamente nulos aquellos actos que pese a su disconformidad sustancial con el ordenamiento, ésta no es grave ya que permite la realización de los fines previstos normativamente para la función administrativa que se ejerce." (SABORIO VALVERDE (Rodolfo), Eficacia e Invalidez del Acto Administrativo, Editorial Alma Mater, San José, 1986, pág. 92- 93.


   El segundo criterio para calificar el vicio en que haya incurrido un acto administrativo, lo es el de la determinación expresa en la ley de las consecuencias del vicio.


   Se trata de un método que por su rigidez, no permite deliberación alguna tendiente a ajustar las consecuencias del vicio al cumplimiento o no del interés público. Ello debido a que el legislador, de previo, ha realizado la ponderación correspondiente, arribando a la conclusión de que en esos casos, resulta inadmisible otra solución que no sea declarar la nulidad absoluta del acto. En otras palabras, ya fuere por el grado de la lesión, o por la importancia de los valores en juego, la ley no deja a cargo del intérprete jurídico la determinación de las consecuencias del vicio, sino que las establece ella de manera genérica.


    Un ejemplo de lo anterior, lo encontramos en el artículo 247 de la Ley General de la Administración Pública, norma que califica de absolutamente nula la comunicación hecha por un medio inadecuado, o fuera del lugar debido, o que sea omisa en cuanto a una parte cualquiera de la disposición del acto. Por el contrario, se sanciona ahí con nulidad relativa la comunicación que contenga un vicio de los no citados con anterioridad.


   Disposiciones similares a la descrita, donde se establece expresamente el carácter absoluto o relativo de la nulidad, se encuentran en los artículos 41, 155, 237, y 268 de la Ley General de la Administración Pública.


   El tercer y último de los criterios de calificación a que hemos hecho referencia, lo es el que se fundamenta en el Principio de Conservación del Acto Administrativo, según el cual, en caso de duda sobre la existencia, calificación o importancia del vicio, deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto. Este criterio se encuentra positivamente recogido en el artículo 168 de la Ley General de la Administración Pública.


   Es importante señalar que este criterio de calificación es de aplicación residual, o sea, sólo opera en caso de que con los primeros dos mencionados, no se haya podido determinar el carácter absoluto o relativo de la nulidad que genera el vicio.


ooOoo


    En la situación concreta que nos ocupa, el criterio de calificación a aplicar es el segundo de los descritos, pues el propio artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en su inciso quinto, dispone en lo que interesa que "La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas, o por no ser absoluta, evidente y manifiesta la nulidad, será absolutamente nula." (El subrayado es nuestro).


   No resulta difícil deducir las razones que motivaron al legislador a sancionar de esa forma los vicios en el procedimiento para la anulación en sede administrativa, de actos declarativos de derechos. Lo que se pretendió con ello fue limitar la posibilidad de un uso abusivo de la potestad que en ese momento se le confería al Estado, a efecto de lograr un equilibrio entre los poderes de la Administración y las garantías del administrado.


   En todo caso, lo rescatable para nuestros efectos es, que cualquier vicio en el procedimiento para la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, genera la nulidad absoluta de ese procedimiento, a pesar de que se sostenga que el nombramiento irregular del órgano director no impidió que se cumpliera el fin público, o que no cambió significativamente la decisión final, o que a pesar de ello no se causó indefensión al interesado. Esos argumentos podrían haber sido atendidos en caso de que la norma no sancionara expresamente con nulidad absoluta los vicios en este tipo de procedimiento, sin embargo eso no es así.


   Nótese incluso, que en la solicitud de reconsideración planteada por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, se indica literalmente que "...en cuanto al vicio cometido en el nombramiento del órgano director del procedimiento, no se discrepa del mismo, sino de la calificación que de este se hace", con lo cual, al reconocerse la existencia de la irregularidad, no existe otra alternativa que concluir que el procedimiento es absolutamente nulo, pues -insistimos- así lo dispone la Ley.


CONCLUSION:


   Con fundamento en lo expuesto, este Despacho concluye que el vicio advertido en el procedimiento para la anulación de los actos a que se refieren los dictámenes C- 055-96, C- 066- 96, C-065-96, C-062-96 y C-069-96, genera la nulidad absoluta de todo lo actuado, por lo que no procede reconsiderar dichos dictámenes.


Cordialmente;


Dr. Román Solís Zelaya


PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA


arch. ACUEDUCT.CON


Jcmm/RSZ.