O.J.-019-97

28 de mayo de 1997

Msc.

Rodrigo Castro Oreamuno

Director Ejecutivo

Transportes Metropolitanos S.A.

TRANSMESA

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio N.º 97044 de 9 de mayo último, por el cual somete a nuestro conocimiento el texto de "proyecto de Ley de Liquidación de Transportes Metropolitanos S.A. (TRANSMESA)", elaborado por dicha entidad con la finalidad de que esta Dependencia, le introduzca los cambios pertinentes y de su visto bueno al citado proyecto para su trámite definitivo.

   Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:

   A modo de preámbulo, conviene tener presente que mediante dictamen de esta Procuraduría N.º C-012-81 de 20-01-1981, se expresó que:

"Mediante Ley N.º 5122 de 16 de noviembre de 1972 se crea la Corporación Costarricense de Desarrollo (CODESA) -de la cual es subsidiaria TRANSMESA- como empresa de capital mixto con personería y patrimonio propios, siendo su objetivo el promover el desarrollo económico del país, mediante el fortalecimiento de las empresas privadas costarricenses dentro del régimen nacional de economía mixta (artículos 1º y 4º de la Ley supra citada).

Si bien el artículo 2º de la normativa que le da origen establece que la Corporación se constituye con las características de una sociedad anónima, se indica también "que se regirá por las disposiciones de esta ley y sus reglamentos y supletoriamente por las disposiciones sobre la materia contempladas en el Código de Comercio". De este modo, tenemos que la propia ley constitutiva viene a regular aspectos importantes en orden al funcionamiento de la Corporación, lo cual hace que se distinga como un ente especial, en el cual tiene marcado interés el Estado".

   Por otra parte, en cuanto a esta entidad, conviene de igual modo reproducir lo que de seguido se consigna:

"En esta misma línea, en 1984, se aprobó la "Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público", (Ley N.º 6955). Mediante esta ley se autorizó a CODESA a vender todas sus subsidiarias y afiliadas a través de licitaciones públicas, previa valuación de la Contraloría General de la República. Sin embargo, se mantuvieron una serie de restricciones para las empresas de "servicios públicos". Se prohibió su venta y se estableció que deberían trasladarse a otras instituciones del Sector Público. Ello se refería específicamente al caso de TRANSMESA, FECOSA y Zonas Francas de Exportación, empresas que de por sí eran una especie de hijas bastardas de la Corporación, pues nunca fueron consideradas como subsidiarias". MELENDEZ HOWELL, Dennis y MEZA RAMIREZ, Mauricio. CODESA: ORIGEN Y CONSECUENCIAS 1972-1993. Litografía e Imprenta LIL S.A. 1993, p. 66.

   En igual sentido, por el artículo 15 de la Ley N.º 7055 de 11-12-1986, se dispuso que: "A partir del 1º de enero de 1987, la empresa Transportes Metropolitanos, S.A. (TRANSMESA) se adscribirá al Ministerio de Obras Públicas y Transportes...". Y por Decreto Ejecutivo N.º 17616 de 22-06-1987, se dispuso que "las acciones que posee la Corporación Costarricense de Desarrollo (CODESA) en Transportes Metropolitanos S.A. (TRANSMESA) serán traspasadas al Estado...".

   Hechas las anteriores referencias, conviene entrar en el examen del citado proyecto de ley.

   Como es de su conocimiento, el referido proyecto de ley en un inicio fue sometido al conocimiento de esta Procuraduría, utilizando como fuente normativa la forma de Decreto Ejecutivo. A tal proyecto de Decreto, de una manera informal, le fueron hechos los comentarios pertinentes por los compañeros Procuradores Licenciados Ana Lorena Brenes Esquivel y Geovanni Bonilla Goldoni, los cuales fueron adoptados en su mayoría en el proyecto de ley que ahora es objeto de estudio. Los comentarios que en aquella oportunidad se formularon y que reiteramos, son a continuación transcritos:

"COMENTARIOS AL PROYECTO DE DECRETO LIQUIDACION DE TRANSMESA OBSERVACIONES GENERALES

Según lo conversado, efectivamente, la mayoría de los numerales son una copia de lo dispuesto en la Ley de Disolución de CODESA. En este caso, se pretende regular la liquidación de TRANSMESA mediante Decreto Ejecutivo y no a través de una ley.

Nótese, que la diferencia entre lo que es posible regular por ley es distinto a lo que puede establecerse en un reglamento en virtud de la escala jerárquica de las fuentes (artículo 6º de la Ley General de la Administración Pública).

Por ello es jurídicamente posible que en algunos aspectos la Ley de Disolución de CODESA, esté reformando o especificando aspectos de manera diversa a otras leyes generales, como el Código de Comercio (ej. facultades del Presidente de la Junta, la autorización para donar bienes, etc.).

La anterior consideración conllevaría necesariamente a la modificación de varios de los artículos del proyecto de Decreto, para sujetarlos a lo que disponen leyes generales que regulan el tema.

Sin perjuicio de lo expuesto supra, vamos a puntualizar algunos de los aspectos que consideramos más relevantes a tomar en cuenta en el proyecto.

Debe observarse que en caso de CODESA se está iniciando el proceso de liquidación. Al contrario, existen leyes y decretos (especialmente la Ley N.º 7111 y del Decreto N.º 22253) que ya han señalado la entrada de TRANSMESA en el proceso de liquidación.

Por lo tanto, el proyecto de Decreto debe tomar en cuenta esa situación. En este sentido el artículo 5º carece de sentido, por cuanto ya se ha iniciado la liquidación de TRANSMESA mediante Decretos anteriores.

Además, se establece en los numerales primero, tercero párrafo final, octavo y noveno, la posibilidad de donar bienes durante ese proceso. Debe tomarse en cuenta, que de acuerdo con el artículo 214 inciso c) del Código de Comercio, al liquidador lo que le corresponde es vender los bienes -no donarlos-. La posibilidad de donar bienes debe estar establecida en una ley, la que vendría a modificar tácitamente, y para un caso en particular (como la de CODESA) la obligatoriedad de que todos los bienes sean vendidos.

Amén de lo anterior, nótese que las normativas que regulaban a CODESA y a TRANSMESA eran diversas. A manera de ejemplo, la referencia que se hace en el artículo 2º del Decreto 22253-MOPT carece de sentido en este caso, porque en dicha normativa no se regula los aspectos que se citan, a saber: convocatorias a sesión, integración de quórum, etc.

Se considera que debe hacerse un estudio preliminar en el Registro Mercantil a nivel de los estatutos vigentes de TRANSMESA para determinar las condiciones que se previeron en los mismos en punto a la forma en que debería practicarse la liquidación (art. 212 C. de C.).

Adviértase además, que de conformidad con el artículo 49 de la Ley 7111 existe señalado expresamente el destino que se le deberá de dar a los recursos una vez liquidada TRANSMESA, indicándose que la totalidad de los recursos será para los diferenciales existentes entre la tarifa real y la tarifa que se cobra al usuario en el área metropolitana, y ello, por intermedio del Consejo de Seguridad Vial, el cual los manejará en una cuenta independiente de sus otros recursos y con supervisión de la Contraloría General. Lo anterior debe motivar un análisis en relación con la normativa que hoy día está vigente sobre esta materia.

De mantenerse vigente esta normativa, nótese que estaría establecido por Ley, un destino específico para los recursos de TRANSMESA, lo que imposibilitaría que por Decreto Ejecutivo se pueda variar el mismo (artículos 3º párrafo final, 8º, y sobre todo el 9º del proyecto de Decreto).

Se considera conveniente que se analice la viabilidad de someter ante una instancia arbitral los diferendos surgidos entre la Junta Liquidadora con terceros en los términos que señala el artículo 3º inciso c).

En punto al segundo párrafo del inciso d) del artículo 3º deberá determinarse si efectivamente existe una reglamentación interna en ese sentido.

Conviene analizar los dispuesto en los artículos 7, 10 y Transitorio I del proyecto. En los mismos se regula la sustitución jurídica de TRANSMESA por el Estado, representado por la Procuraduría, y se establece la obligación de que el Estado asuma las deudas provenientes de los juicios en que opere esa sustitución. Es importante destacar que ello implicaría que el Estado asuma deudas y erogaciones que no están expresamente autorizados por una ley, y en la especie estamos en un proyecto de Decreto, el cual resulta insuficiente como norma habilitante para los propósitos anteriores. Nótese que, a pesar de que por Ley N.º 7055, TRANSMESA se adscribió al MOPT, no perdió su naturaleza de empresa, y en estos casos la responsabilidad ante una liquidación sería únicamente de la empresa y no de los socios de la misma (Estado). Ahora bien, resulta lógico que, en casos como el presente, si los bienes no son suficientes para cubrir las deudas, o por alguna otra razón (plazos) no se pueden cubrir éstas, en principio, si bien los socios no son responsables, pero por ser empresas públicas, cuyo socio es el Estado, es razonable que éste las asuma, pero requeriría de una autorización legal".

   Al proyecto, que guarda su similitud con la Ley de Liquidación de la Corporación Costarricense de Desarrollo, N.º 7656 de 10-01-1997, cabe hacerle algunas observaciones, siempre en el entendido que la facultad o potestad de predisposición normativa (legal) compete a la Asamblea Legislativa.

(1) Ver dictamen C-161-83 de 19 -05-1983.

(2) BRENES CÓRDOBA, Alberto. TRATADO DE LAS PERSONAS. VOL I. Editorial Juricentro S.A. 1986.Aparte 85.p.97.

1.- ARTICULO PRIMERO: Párrafo segundo. Debe en todo caso considerarse lo expresado en el párrafo anterior.

2.- ARTICULO SEGUNDO: Párrafo primero. A la mención del Decreto Ejecutivo N.º 22253, debe agregarse "y sus reformas". Este debe aplicarse en el entendido que no contradiga la legislación especial por promulgarse, así como el Código de Comercio y el estatuto social. No hace falta consignar el artículo 214 del Código Mercantil, según lo señalado en el párrafo trasanterior, pero si lo es a manera de referencia no vemos obstáculo alguno.

3.- ARTICULO TERCERO: Párrafo primero. Igual observación del párrafo anterior en cuanto a la mención del artículo 214. En lugar de "ocasiones" debe expresar "ocasionar". Párrafo segundo. Prácticamente desarrolla el artículo 214 citado. Como sugerencia resulta recomendable colocarlo como párrafo primero eliminando "En particular...". El artículo comenzaría: “Le corresponderá a la Junta como órgano liquidador..." hasta "... 17616-MOPT, del 22 de junio de 1987". Como párrafo segundo aparecería el actual párrafo primero señalando que "Además le corresponde a la Junta: Pagar ... suma". Párrafo último. Modifica el contenido del artículo 49 de la Ley N.º 7111, vigente, pero el proyecto no hace mención de su modificación o derogatoria. Se alude al Decreto Ejecutivo N.º 17404-MOPT del 2 de febrero de 1987: Dicha normativa no se encuentra vigente por así disponerlo el Decreto Ejecutivo N.º 22253 de 31-05-1993. El Decreto Ejecutivo N.º 17616 expresa el traspaso de acciones que posee CODESA en TRANSMESA en favor del ESTADO. Ahora bien este párrafo consigna el traspaso o traslado de bienes al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Entonces carece de sentido el traspaso de acciones del Estado al Ministerio si este es un "órgano" del mismo Estado.

4.- ARTICULO CUARTO. Párrafo segundo. No encontramos claro el término "revelar".

5.- ARTICULO SEXTO: Tenemos ciertas dudas en cuanto al plazo o término para la liquidación que se señala de 6 meses a partir de la publicación de la ley. Asimismo, no es inscribible (anotable al margen del asiento respectivo) la extinción (de pleno derecho), personería jurídica y poderes.

6.- ARTICULOS SETIMO, DECIMO Y TRANSITORIO I. Sugerimos una adición en los siguientes términos: "EL PODER EJECUTIVO INCLUIRA EN EL PRESUPUESTO, LA DOTACION ECONOMICA PARA EL PAGO DE LAS NUEVAS PLAZAS PARA LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA QUE DEMANDE LA ATENCION DE ESTOS PROCESOS". Lo anterior es con la idea o finalidad de conformar, en forma ampliada, la "Sección Especializada" a que se refiere el Acuerdo del Consejo de Gobierno N.º 136 de 17 de julio de 1996, publicado en La Gaceta N.º 157 del 20 de agosto del mismo año, artículo VI.6.

7.- ARTICULO OCTAVO. Se reitera lo expresado en el artículo 3º, en cuanto a la normativa vigente que lo constituye el artículo 49 de la Ley N.º 7111.

8.- ARTICULO NOVENO. Se reitera lo expresado en el artículo 3º, en cuanto a los Decretos Ejecutivos N.º 17404 (no vigente) y 17616.

9.- ARTICULOS DECIMOPRIMERO Y DECIMOSEGUNDO. Se reitera lo consignado en los artículos 3º y 8º, en cuanto a la normativa vigente que lo constituye el artículo 49 de la Ley N.º 7111.

10.- DISPOSICIONES TRANSITORIAS. No se regula lo relativo a modificaciones o derogatorias de otras disposiciones legales.

11.- TRANSITORIO I. Párrafo tercero. Debería sustituirse la frase "Abogados del Estado" por "Procuraduría General de la República".

12.- TRANSITORIO II. Se hace referencia a incisos del artículo 3º (c y b), cuando dicho artículo no está dividido en incisos.

Atentamente,

Lic. Fernando Casafont Odor

NOTARIO DEL ESTADO