OJ-031-97

San José, 9 de julio de 1997

 

Lic.

Leonel Fonseca Cubillo

Presidente

Autoridad Reguladora de Servicios Públicos

S. D.

 

Estimado señor:

 

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio 326-JD-96 de 22 de marzo de 1996, suscrito en su carácter de Presidente de la Junta Directiva del antiguo Servicio Nacional de Electricidad, en el cual comunica el acuerdo de dicho órgano colegiado, mediante el cual se acordó lo siguiente:

 

"Solicitar a la Procuraduría General de la República su criterio sobre la legalidad o no de la transferencia de fondos que ha venido realizando el Instituto Costarricense de Electricidad, del sector de telecomunicaciones al sector eléctrico, a la luz del Decreto-Ley No. 449 y de la Ley No.3226 de Telecomunicaciones de la Ley No.258, (sic) y de los Artículos 50 y 54 de la Constitución Política. (...)".

 

   La Asesoría Legal del Despacho consultante, en relación con lo consultado, indicó en oficio 309-OSL-96 del 25 de marzo de 1996, lo siguiente:

 

"(...) la ley expresamente dispone que es bajo el principio de servicio al costo que debe prestarse el servicio telefónico, no puede interpretarse que es legalmente permitido trasladar fondos de ese sector al sector eléctrico, aun cuando se trate de una misma empresa la que presta ambos servicios, por cuanto la ley cuando habla de principio al costo, se refiere al servicio, no al ente que lo presta, y esto es así, porque dentro de ese principio no se deben cargar en los usuarios de un servicio, costos no incurridos en la prestación de él."

 

   De la anterior consulta, en oficio de fecha 19 de abril de 1996, se le otorgó audiencia al Instituto Costarricense de Electricidad en virtud de que eventualmente lo resuelto por este Órgano, sobre el aspecto consultado, podría afectar la actividad administrativa de ese instituto.

 

   En respuesta a la indicada audiencia, el Presidente Ejecutivo del ICE, en oficio de fecha 7 de mayo de 1996, indicó lo siguiente:

 

"(...) En consecuencia debe observarse entonces, que no estamos frente a un incumplimiento legal cuando el sector eléctrico utiliza fondos provenientes del sector de telecomunicaciones, si consideramos que no existen técnicamente dos empresas -una eléctrica y otra de telecomunicaciones- sino por el contrario se trata de un solo ente, que frente a restricciones de financiamiento debe acudir forzosamente a la obtención de fondos del sector que mayores utilidades provee –en este caso el de telecomunicaciones- y que acordes con los principios ya enunciados de solidaridad social y la búsqueda del más adecuado reparto de la riqueza, deba canalizarse la mayoría de los recursos institucionales hacia el desarrollo de la infraestructura eléctrica que por su importancia nacional y social requiere de recursos intensivos de capital.

(...) entratándose de servicios públicos de naturaleza empresarial prestados por el Estado, la interpretación de las normas no debe limitarse únicamente a principios filosóficos-económicos como lo es el denominado "servicios al costo" sino por el contrario es necesario integrar las normas contenidas tanto en nuestra ley constitutiva como en la Carta Magna para dar fiel cumplimiento al principio de solidaridad social que informa precisamente al conocido Estado Social de Derecho (...) pareciera desprenderse de la consulta que formula el Servicio Nacional de Electricidad, que este asunto se ha presentado por primera vez a conocimiento de la Junta Directiva y deben tomar las previsiones del caso, cuando lo cierto y verdadero es que desde 1983 conocían de esta situación y la han aceptado, consentido y propiciado."

 

I.- SOBRE LA COMPETENCIA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA EN MATERIA DE HACIENDA PUBLICA

 

   La Contraloría es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública.

 

   Es así como la Constitución Política en su numeral 183 dispone que: "La Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública (...)" (El resaltado no es del original).

 

   Por su parte, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece:

 

"Artículo 1.- NATURALEZA JURIDICA Y ATRIBUCION GENERAL

La Contraloría General de la República es un órgano constitucional fundamental del Estado, auxiliar de la Asamblea Legislativa en el control superior de la Hacienda Pública y rector del sistema de fiscalización que contempla esta Ley." (El resaltado no es del original).

 

   Asimismo, el numeral 8 de la misma ley Orgánica citada establece que:

 

"Hacienda Pública es la organización formada por los entes y órganos públicos, incluyendo los no estatales, propietarios o encargados, por cualquier título, de la administración del patrimonio público; salvo la contribución obrero patronal que es de naturaleza pública.

Los recursos del Banco Popular y de Desarrollo Comunal tendrán el carácter que su propia ley orgánica le otorga. Patrimonio público es la universalidad constituida por los fondos públicos y por los pasivos a cargo de la Hacienda Pública.

Los componentes de la Hacienda Pública son las instituciones, corporaciones y empresas públicas, sean entes u órganos."

 

   En virtud de la función contralora otorgada a la Contraloría, el legislador ha establecido que los pronunciamientos en relación con su competencia son vinculantes.

 

   En este sentido el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República antes citada, establece que:

 

"La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta ley.

 

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (...)" (El resaltado no es del original).

 

   Es claro que lo discutido es parte integral de la Hacienda Pública en el tanto el costo de un servicio público es un ingreso que percibe su prestatario, el cual en este caso, es una institución autónoma del Estado y por ende la naturaleza de esos fondos es pública.

 

   Siendo lo discutido en la consulta materia relacionada con parte integral de la Hacienda Pública, lo dispuesto en este asunto por la Contraloría General de la República es vinculante para la administración consultante, además de que la competencia de dicha entidad es exclusiva y excluyente, incluso, en relación con esta Procuraduría.

 

II.-OPINION JURIDICA DE ESTE ORGANO

 

   A pesar de lo expuesto, y con el propósito de colaborar con la administración activa, este Órgano Superior consultivo de la Administración Pública emite opinión jurídica sobre lo consultado, que carecerá del carácter vinculante que establece el numeral 3 de la Ley Orgánica de esta Procuraduría, en vista de la competencia que priva en la materia de la Contraloría General de la República.

 

   En virtud de que al formularse la presente consulta se encontraba vigente otra normativa, se procederá a analizar la consulta indicada antes y después de la vigencia de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos.

 

A.- SITUACION ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE SERVICIOS PUBLICOS

 

   Seguidamente se expondrá la regulación legal de las tarifas de los servicios públicos de electricidad y telecomunicaciones, antes de la vigencia de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos.

 

   En primer término, la ley No. 258 de 18 de agosto de 1941 estableció como eje rector de las tarifas, precios y condiciones del servicio eléctrico, el principio de servicio al costo.

 

   Así, el numeral 51 de la citada ley estableció:

 

Artículo 51.- La Junta Eléctrica procurará que las tarifas, precios y condiciones que se aplican a los servicios de energía eléctrica sean los más favorables para el público consumidor dentro del principio de servicio al costo que se tratará de establecer hasta donde fuere posible, permitiendo al capital invertido apenas un rédito anual justo.

Con tal objeto se le faculta para convenir o contratar normas variables de tarifas eléctricas o para el ajuste de ellas conforme se alteren las condiciones económicas que afecten el costo de tales servicios de utilidad pública. Cuando el caso fuere de convenir, contratar o aprobar el alza de cualquier tarifa o precio vigente de los servicios de energía eléctrica, antes de dictar la resolución respectiva la Junta Eléctrica someterá el asunto a conocimiento del Poder Ejecutivo, sin cuya venia no podrán subirse los precios existentes de la energía eléctrica. (El subrayado no es del original).

 

   En el Decreto-Ley de Creación del Instituto Costarricense de Electricidad, No.449 de 8 de abril de 1949 y sus reformas, se dispone:

 

"Artículo 17.- La política financiera del Instituto será la de capitalizar las utilidades netas que obtenga de la venta de energía eléctrica y de cualquier otra fuente que las tuviere, en la financiación y ejecución de los planes nacionales de electrificación e impulso de la industria a base de la energía eléctrica.

El Gobierno no derivará ninguna parte de esas utilidades, pues el Instituto no deberá ser considerado como una fuente productora de ingresos para el Fisco, sino que deberá usar todos los medios a su disposición para incrementar la producción de energía eléctrica como industria básica de la Nación.

El Instituto deberá destinar las reservas y fondos constituidos con ese objeto, al pago de prestaciones laborales y fondo de garantías y ahorro del personal permanente, y continuar efectuando los aportes correspondientes en una suma no menor a la aportada por los funcionarios y empleados que coticen para el fondo. El fondo aportado por el Instituto le pertenecerá a éste y será utilizado para los objetivos propuestos, de acuerdo con las normas que al respecto dicte su Consejo Director. El personal permanente, según calificación del mismo Consejo, deberá cotizar para el fondo con una suma no menor del cinco por ciento mensual de sus salarios. (El subrayado no es del original).

 

   Se debe hacer notar, en relación con el primer párrafo del recién citado numeral, que en el momento histórico en que se redactó dicho párrafo - en donde se indica que la financiación y ejecución de los planes nacionales de electrificación será abastecida con las utilidades que obtenga el ICE de la venta de energía eléctrica y de cualquier otra fuente que las tuviere-, el ICE únicamente tenía a su cargo el servicio de electricidad. Fue posteriormente, como se verá, en el año 1963 cuando se le atribuye al ICE la prestación del servicio público de telecomunicaciones.

 

   Por ello, al indicar el legislador "cualquier otra fuente", deberá entenderse como cualquier otra fuente dentro de las competencias que en ese momento tenía a su cargo el ICE.

 

   Paralelamente, el Decreto-Ley de creación del ICE establece la regulación por parte del antiguo SNE de las tarifas de la venta de electricidad.

 

   En ese sentido el numeral 19 de la indicada ley dispone:

 

"Artículo 19.- La fijación de las tarifas de venta de energía eléctrica y todas las otras funciones que como empresa de servicio público lleve a cabo el Instituto, estarán reguladas por el Servicio Nacional de Electricidad, de acuerdo con su Ley Orgánica." (El subrayado no es del original).

 

   Por su parte, en cuanto a los servicios de telecomunicaciones, la ley No. 3226 de 28 de octubre de 1963 establece también el principio de servicio público al costo y dispone así:

 

Artículo 1º.- Adicionase el artículo 2º del Decreto Ley Nº 449 de 8 de abril de 1949, por medio del cual se creó el ICE, con el siguiente nuevo inciso, así:

.

Artículo 2º.- Los servicios de telecomunicaciones se prestarán como servicio público al costo, y su precio se establecerá en forma que el ingreso anual permita cubrir:

a) Los gastos de operación y mantenimiento;

b) Una remuneración adicional que fijará el Servicio Nacional de Electricidad sobre el activo fijo neto;

c) Una cuota prudencial de depreciación de equipo, instalaciones, edificios y otros bienes;

d) Impuestos y tasas legalmente establecidos; y

e) Costo de la función reguladora que ejercerá el Servicio Nacional de Electricidad en materia de tarifas. (El subrayado no es del original).

 

  Adicionalmente, la misma ley establece que el SNE tendrá, en cuanto al sistema de telecomunicaciones, la misma facultad reguladora que la ley otorga en relación con los servicios eléctricos.

 

   En ese sentido se dispone lo siguiente:

 

"Artículo 8.- El Servicio Nacional de Electricidad tendrá respecto del Instituto Costarricense de Electricidad, en cuanto al sistema de telecomunicaciones, la facultad reguladora que la ley le concede en relación con los servicios eléctricos. (El subrayado no es del original).

 

   De la normativa expuesta, es posible concluir preliminarmente lo siguiente:

 

- que el principio de servicio al costo se aplica tanto al servicio eléctrico como al servicio de telecomunicaciones y,

 

- que el SNE tenía la facultad de regular los servicios eléctricos y los servicios de telecomunicaciones.

 

B.- SITUACION DESPUES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE SERVICIOS PUBLICOS

 

   La Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, No. 7593 del 9 de agosto de 1996, establece como servicios públicos cuyos precios y tarifas fijará dicha autoridad, el suministro de energía eléctrica y el de telecomunicaciones.

 

   Es así como se dispone:

 

"Artículo 5.- Funciones

En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:

a) Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, trasmisión, distribución y comercialización.

b) Los servicios de telecomunicaciones cuya regulación esté autorizada por ley. (...)" (El subrayado no es del original).

 

   Por otra parte, dentro de los principios de la ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, se encuentra el principio de servicio al costo, el cual es definido por el numeral 3 de la Ley indicada, así:

 

"Artículo 3.- Definiciones

Para efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

(...)

b) Servicio al costo: principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31. (...)" (El subrayado no es del original).

 

   En la indicada ley se disponen las obligaciones de la Autoridad Reguladora, dentro de las cuales, entre otras más, se encuentra la de regular y fiscalizar a los prestatarios de los servicios públicos con el propósito de comprobar el correcto manejo de los factores que integran el costo del servicio.

 

   Es así como el numeral 6 de la indicada ley establece:

 

"Artículo 6.- Obligaciones de la Autoridad Reguladora Corresponden a la Autoridad Reguladora las siguientes obligaciones:

 

a) Regular y fiscalizar contable, financiera y técnicamente, a los prestatarios de servicios públicos, para comprobar el correcto manejo de los factores que afectan el costo del servicio, ya sean las inversiones realizadas, el endeudamiento en que han incurrido, los niveles de ingresos percibidos, los costos y gastos efectuados o los ingresos percibidos y la rentabilidad o utilidad obtenida.

b) Realizar inspecciones técnicas de las propiedades, plantas y equipos destinados a prestar el servicio público, cuando lo estime conveniente para verificar la calidad, confiabilidad, continuidad, los costos, precios y las tarifas del servicio público.

c) Velar por el cumplimiento, por parte de las empresas reguladas, de las obligaciones en materia tributaria, el pago de las cargas sociales, y el cumplimiento de las leyes laborales.

d) Cualquiera otra obligación que las leyes le asignen.

Toda disposición que se emita en relación con las materias a que se refiere este artículo, será de acatamiento obligatorio." (El subrayado no es del original).

 

   En cuanto a los criterios para la fijación de precios y las tarifas al costo de los servicios públicos, la Autoridad Reguladora tomará en cuenta la estructura productiva modelo para cada servicio público, la equidad social, la sostenibilidad ambiental y la eficiencia económica.

 

"Artículo 31.- Fijación de precios, tarifas o tasas

Para fijar precios, tarifas y tasas de los servicios públicos, la Autoridad Reguladora tomará en cuenta las estructuras productivas modelo para cada servicio público, según el desarrollo del conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad de que se trate y el tamaño de las empresas prestatarias.

 

En este último caso, se procurará fomentar la pequeña y la mediana empresa. Si existe imposibilidad comprobada para aplicar este procedimiento, se considerará la situación particular de cada empresa.

 

Los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de energía y eficiencia económica definidos en el Plan Nacional de Desarrollo, deberán ser elementos centrales para fijar precios, tarifas y tasas de los servicios públicos. No se permitirán fijaciones que atenten contra el equilibrio financiero de las entidades prestatarias del servicio público. (El subrayado no es del original).

 

   Además, de manera expresa la ley en estudio detalla los costos del servicio que no se aceptarán, dentro de los cuales se encuentran los gastos e inversiones ajenos a la prestación del servicio y ajenas a la administración, a la operación y al mantenimiento de la actividad regulada.

 

   Así, se dispone lo siguiente:

 

Artículo 32.- Costos sin considerar

No se aceptarán como costos de las empresas reguladas:

a) Las multas que les sean impuestas por incumplimiento de las obligaciones que establece esta ley.

b) Las erogaciones innecesarias o ajenas a la prestación del servicio público.

c) Las contribuciones, los gastos, las inversiones y deudas incurridas por actividades ajenas a la administración, la operación o el mantenimiento de la actividad regulada.

d) Los gastos de operación desproporcionados en relación con los gastos normales de actividades equivalentes.

e) Las inversiones rechazadas por la Autoridad Reguladora por considerarlas excesivas para la prestación del servicio público.

f) El valor de las facturaciones no cobradas por las empresas reguladas, con excepción de los porcentajes técnicamente fijados por la Autoridad Reguladora. (El subrayado no es del original).

 

   De la normativa expuesta, quedan claros los siguientes aspectos:

 

- que la Autoridad Reguladora tiene la facultad de regular los servicios de suministro de energía eléctrica y los servicios de telecomunicaciones,

- que el principio de servicio al costo se aplica a todos los servicios públicos regulados por la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos,

- que el servicio al costo es un principio que sirve para determinar la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos contemplando únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen un adecuado desarrollo de la actividad,

- que la aplicación del principio de servicio al costo implica el estudio de costos de cada servicio de forma individualizada e independiente de cualquier otro, excluyendo los gastos e inversiones ajenos a la prestación del mismo.

 

   Es importante hacer notar que la regulación y el control del servicio público tiene como finalidad básica la protección del consumidor usuario del servicio.

 

   En ese sentido, la reciente reforma al numeral 46 constitucional, mediante ley No.7607 de 29 de mayo de 1996, publicada en La Gaceta No.115 de 18 de junio de 1996, adiciona el siguiente párrafo:

 

"Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias." (El subrayado no es del original).

 

   Así, teniendo garantizada de manera expresa en la Constitución Política la protección del consumidor, la regulación y control del servicio público al costo resultó reforzada en virtud del indicado derecho fundamental, dentro del cual se incorpora expresamente la figura de sus intereses económicos.

 

   De esta forma queda claro que la protección de los intereses económicos del consumidor en materia de servicios públicos se ve satisfecha a partir del criterio de la prestación al costo del servicio público, situación que desaparece mediante prácticas como la consultada por parte del prestatario del servicio telefónico -ICE-, las cuales deben calificarse por ello como ilegítimas.

 

III.- CONCLUSIONES:

 

   De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye que:

 

1.- La Contraloría General de la República tiene la competencia exclusiva y excluyente, incluso en relación con esta Procuraduría, para dictaminar en asuntos relacionados, como el presente, con la Hacienda Pública.

 

2.- La consulta implica la disposición de fondos públicos, por lo que lo dispuesto por la Contraloría General de la República es vinculante para la administración consultante.

 

3.- De manera no vinculante, este Órgano Asesor considera que la transferencia de fondos que ha venido realizando el Instituto Costarricense de Electricidad, del sector de telecomunicaciones al sector eléctrico es ilegal tanto con la normativa aplicable antes de la vigencia de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, como en el marco de ésta, ya que la fijación del precio del servicio no debe incluir gastos o inversiones ajenos a la prestación del mismo, en virtud de la protección de los intereses económicos del consumidor, reflejados en el Principio de Servicio al costo.

 

   Sin otro particular, se despide de usted atentamente,

 

Licda. María Lourdes Echandi Gurdián

Procuradora Adjunta

cc: Lic. Luis Fernando Vargas Benavides

Contralor General de la República

Ing. Roberto Dobles Mora

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Electricidad

mle