C-123-97

8 de julio de 1997

Señor

Prof. Humberto Soto Herrera

Presidente

Concejo Municipal

Municipalidad de Alajuela

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos resulta grato atender la petición consultiva que formula ese Concejo en su sesión ordinaria N.º 32-97 del 14 de abril pasado (artículo N.º 2, capítulo V), según lo refiere el oficio N.º 481-SM-97, suscrito por la Jefe del Departamento de Secretaría de esa corporación municipal el día 21 de ese mismo mes, adicionado mediante oficio Nº 537-SM-97 del 2 de mayo siguiente, en torno a la procedencia del pago de dietas a regidores por sesiones del Concejo Municipal que no se realizaron por coincidir su celebración con un día feriado.

I. REFLEXION PRELIMINAR SOBRE LA NATURALEZA DE LOS REGIDORES MUNICIPALES:

  Como bien informa J. A. García-Trevijano Fos ("Tratado de Derecho Administrativo", t. III, v. I, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1970), la doctrina discierne distintos tipos de funcionarios públicos, según la modalidad de la relación de servicio subyacente, a saber: honorario, político, profesional y de empleo (pág. 421). Igualmente, señala como caracteres generales de la relación de servicio el ser de Derecho Público, voluntaria, personalísima y bilateral; a los que habría que agregar la remuneración, cuando dicha relación venga matizada por la profesionalidad (pág. 442 y 443).

La naturaleza esencial del carácter remunerado de la relación de servicio profesional, ha sido puesta de manifiesto en nuestro medio por Eduardo Ortiz Ortiz:

"... Es servidor profesional el que trabaja en forma continua al servicio del ente, haciendo de ese servicio su medio principal de vida, si no el exclusivo. Se entiende como profesional el servicio que configura la vida del servidor, aunque no tenga base en un diploma académico o de estudios. El servidor profesional, además, es voluntario ... Elementos esenciales del servicio profesional, además de su origen voluntario, son: 1.- servicio continuo al ente; 2.- servicio con jornada fija, principal o exclusiva, en relación con la jornada legal máxima existente, por razones laborales o tutelares; 3.- servicio remunerado, con salario fijo (no por dieta) ..." (la negrita no es del original).

   Y agrega que dicho servicio es profesional bajo la premisa de que el funcionario depende económicamente del salario que recibe. Este sería, entonces, el único o principal medio que le permite a él y su familia subsistir y procurar un mínimo de calidad de vida.

   Tratándose de servicio profesional, tanto la permanencia y continuidad como la remuneración salarial, son características esenciales de la relación de servicio correspondiente (en el mismo sentido, ver a Renato Alessi, "Instituciones de Derecho Administrativo", t. I, Barcelona, Bosch, 1970, pág. 96 y sig.); de suerte que podemos entender configurada una verdadera relación de empleo público.

   En cambio, no existe este tipo de vínculo entre la Administración y otros servidores, como los honorarios y aquellos que ocupen los altos cargos políticos, que serán "funcionarios no empleados". Aunque dichos funcionarios políticos, a diferencia de los honorarios, ostenten una relación de servicio donde puede existir cierto contenido económico, su dedicación a la función pública no presenta la nota de profesionalidad que se ha comentado y su permanencia y continuidad en ella es apenas relativa (Renato Alessi, loc. cit.).

   Esta última es, evidentemente, la naturaleza propia de los regidores municipales, que son funcionarios designados electoralmente por la colectividad cantonal que representan, con el exclusivo propósito de que integren por un período de cuatro años el Concejo Municipal, es decir, el órgano deliberativo de la política local (art. 169 y 171 de la Constitución Política). A la luz del Código Municipal no pueden conceptualizarse como empleados municipales (así se desprende del capítulo referido al "personal", art. 141 y sig.). Ni tan siquiera calificarían como "trabajadores", en los términos del Código de Trabajo, por cuanto se encuentra ausente la situación de subordinación que les es consubstancial (art. 18); y, en todo caso, por tratarse de funcionarios de elección popular y de acuerdo con lo estipulado en su numeral 586, su relación de servicio no se rige por dicho Código.

II. SOBRE LAS DIETAS QUE PERCIBEN:

   El Código Municipal retribuye con dietas la asistencia de los regidores municipales a las sesiones de los Concejos.

   A pesar de constituir un sistema remunerativo, estas dietas no pueden considerarse como un sueldo o salario, puesto que este último sólo es concebible en virtud de un contrato de trabajo (art. 162 del Código de Trabajo) o como efecto patrimonial de una relación de empleo público, situaciones jurídicas que -como ya hemos visto- son ajenas al regidor municipal. La naturaleza no salarial de las dietas que perciben los miembros de órganos directivos, ya la había advertido la Procuraduría en ocasiones anteriores; así, v. gr., se ha sostenido lo siguiente:

"... la referida Ley Nº 1835 (Sueldo Adicional de los Servidores Públicos), sólo reconoce derecho al pago del décimo-tercer mes a aquellos servidores que reciban sueldos o salarios (artículo 2 y transitorio I). De ahí que no sería jurídicamente procedente otorgar ese sueldo anual complementario, con base en dicha ley, a funcionarios que en vez de sueldo reciben dietas (caso de todos los miembros directores del Consejo), debido a que no media entre ellos y la institución que les paga una relación de carácter laboral- administrativa. En otras palabras, que la circunstancia de recibir dietas, en lugar de sueldo, obedece a que no existe de su parte una contraprestación del servicio prestado, sino que el motivo de que se les paguen esas sumas consiste en la sola asistencia a las sesiones que celebra el órgano colegiado" (dictamen N º C-400-84 de 26 de diciembre de 1984 dirigido al Presidente del Consejo Nacional de Salarios).

"... no existe autorización legal para reconocer, en favor de los miembros directores de ese Consejo -quienes como indicamos, no devengan salarios sino dietas y no forman parte de una institución autónoma ni semiautónoma- una prestación económica equivalente a aguinaldo, por lo que su pago, en tales supuestos, resulta jurídicamente improcedente" (Nº C- 178-96 del 28 de octubre de 1996, dirigido al Consejo de Salud Ocupacional).

  Paralelamente, el pago de dietas es incompatible con una relación de servicio profesional, tal y como nos lo recuerda Eduardo Ortiz en la obra ya citada:

"La posibilidad de las dietas para el servidor profesional cabe cuando éste es remunerado, además con salario, precisamente por su carácter profesional. Las dietas por sí solas no pueden ser remuneración de un servidor profesional, dado su monto y el carácter ocasional del servicio que retribuyen. El supuestos [sic] del servicio profesional es la dependencia del servidor frente al ente. El medio de vida del servidor es la remuneración que le paga el ente. Se trata de una forma de vida elegible como cualquier otra profesión u oficio".

   En relación con las dietas que perciben los regidores y síndicos municipales, cabe reproducir las siguientes disposiciones del Código Municipal:

"Artículo 38.- La hora y día de sesiones de los Consejos serán acordados por ellos mismos y publicados previamente en el Diario Oficial. Los Consejos deberán efectuar un mínimo de cuatro sesiones ordinarias por mes, salvo las municipalidades de cantones centrales de provincia, que deberán celebrar ocho. Los Consejos no podrán celebrar más de un sesión remunerada en el mismo día".

"Artículo 39.- El Consejo podrá celebrar las sesiones extraordinarias que fueren necesarias, a las que deberá convocarse a los regidores propietarios, a los suplentes y a los síndicos ...".

"Artículo 42.- Las sesiones del Consejo deberán iniciarse dentro de los quince minutos siguientes a la hora señalada para tal efecto, conforme al reloj del despacho.

Pasados los quince minutos anteriores, si no hubiere quórum se dejará constancia en el libro de actas, tomándose la nómina de los regidores y síndicos presentes, a fin de que sea acreditada su asistencia para efectos de pago de las dietas. Igual procedimiento, de levantar la nómina de regidores y síndicos presentes, se aplicará para hacer valedera la sanción establecida en el párrafo V del artículo 77 ...".

"Artículo 77.- Las municipalidades no podrán remunerar más de seis sesiones ordinarias o extraordinarias por mes, cuando fueren cinco los regidores; más de ocho, cuando fueren siete; más de diez, cuando fueren nueve u once y más de doce, si fueren de trece. En los casos en que las municipalidades celebren, en un mes, más sesiones de las que se autoriza remunerar, se entenderán remunerables las primeras que se efectúen, hasta alcanzar el máximo permitido en cada caso. No podrá pagarse más de una dieta por regidor, por cada sesión remunerable. Tampoco se pagarán dietas a los regidores y síndicos por aquellas sesiones a que faltaren, justificadas por el Consejo.

Cuando un regidor propietario no se presentare, dentro de los quince minutos inmediatos posteriores a la hora fijada para comenzar la sesión, o cuando se retirare antes de que finalice la sesión, perderá la dieta. El regidor suplente devengará la dieta cuando sustituyere a un propietario en una sesión remunerable, siempre que la sustitución comience antes o inmediatamente después de los quince minutos de gracia contemplados en el párrafo anterior y se extendiere hasta el final de la sesión. Sin embargo, cuando el regidor suplente no sustituya a un propietario en una sesión remunerable y esté presente durante toda la sesión, devengará, el cincuenta por ciento de la dieta correspondiente a un regidor, de conformidad con lo indicado en el artículo 76.

Los síndicos devengarán por cada sesión a la que asistan y de acuerdo con los límites del párrafo primero de este artículo, el cincuenta por ciento; los propietarios y los síndicos suplentes, el veintiocho por ciento de la dieta que corresponda a un regidor propietario, de conformidad con el valor que ésta tenga dentro de los límites del artículo 76.

Cuando, sin causa justificada, los regidores y síndicos falten a las sesiones de comisión en que estén nombrados, se les rebajará por cada ausencia un veinticinco por ciento del monto de una dieta" (lo destacado no es del original).

   Como se aprecia de la anterior transcripción, la causa jurídica del pago de la dieta es la asistencia a la sesión ordinaria o extraordinaria del Consejo. Es por ello que la normativa que se comenta obliga a dejar constancia en el libro de actas de los nombres de los regidores y síndicos que asistieron a la sesión para efectos de pago de las dietas; así como que la inasistencia a una sesión acarrea la pérdida de la dieta correspondiente, aún en el caso en que la misma sea justificada.

   Tal y como lo sosteníamos en una oportunidad anterior, aunque en relación con las dietas que perciben los directores de una institución autónoma, esta remuneración especial depende indisolublemente de la presencia del edil en las distintas actividades o sesiones del órgano colegiado, por cuanto es la contraprestación efectiva que se le otorga al especial servidor que conforma dichos cuerpos organizacionales en virtud de su participación activa y directa (concurrencia para conformación de quórum y votaciones). De ahí que permitir el pago de dietas a aquel concejal que no se hubiere presentado a la sesión respectiva, cualquier que sea el motivo que suscita dicha ausencia, "... significa o conlleva una ilicitud, pues estaríamos en presencia del típico enriquecimiento sin causa, donde la causa, -la asistencia-, no aparecería en la especial prestación de servicios y sería inmotivado o encausado el pago y en consecuencia ilícito" (dictamen C-011-90 del 31 de enero de 1990).

   Ahora bien, tómese en consideración que dentro del articulado del Código Municipal no se contempla distinción alguna en cuanto a si una sesión ordinaria o extraordinaria se realiza en día hábil o feriado, condicionando en todos los casos el pago de la dieta a la presencia del regidor.

   Debe aclarársele a la autoridad consultante que los regidores municipales no gozan de días feriados ni del descanso semanal que la legislación de trabajo reconoce a los trabajadores. Dicho derecho, que es propio de los empleados -públicos o privados-, los autoriza a que durante esos períodos interrumpan sus respectivas jornadas ordinarias de trabajo. No siendo esta la naturaleza de los regidores y estando en todo caso excluidos de la aplicación del Código de Trabajo, que constituye la fuente generatriz del referido derecho, los concejales están completamente al margen de su disfrute.

   De toda suerte, siendo el Concejo el órgano llamado a determinar las fechas en que sesionará, tanto ordinaria como extraordinariamente, podría éste evitar reunirse los días feriados, de considerarlo inconveniente o inoportuno. Por ello es que no puede tolerarse que la falta de previsión de algunos o la malicia de otros, pueda servir para provocar el enriquecimiento sin causa de personas que, de manera muy particular, están ante todo llamados a servir los intereses de los vecinos del cantón que representan.

III. CONCLUSION:

   No procede el pago de dietas por sesiones de los Concejos Municipales que se hayan suspendido por coincidir su celebración con un día feriado.

-o0o-

   De señor Presidente del Concejo Municipal de Alajuela, atento se suscribe,

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR ADJUNTO

LAS

cc: Sra. Sandra Jiménez Solano, Jefe del Departamento de

Secretaría Municipal.

Sr. Javier Nuñez León, Director Ejecutivo del Instituto de

Fomento y Asesoría Municipal.