OJ-040-97

San José, 1º de setiembre de 1997

Sr

Lic. Fabián Volio Echeverría

Ministro de Justicia y Gracia

S.D.

Estimado señor Ministro:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio 0889-97 D.M. de 27 de agosto último, mediante el cual solicita criterio jurídico respecto de la posibilidad de que el Gobierno de Taiwan pueda variar los términos de un convenio de préstamo en cuanto a la entidad ejecutante, formas de pago y otras condiciones propias de la ejecución, sin que este cambio deba ser aprobado por la Asamblea Legislativa. Señala Ud. que la cuestión es si manteniendo el aval del Estado, el monto a pagar, los tipos de interés y el pago, el prestamista puede aceptar unilateralmente o mediante un protocolo derivado de ese convenio, según lo autoriza el artículo 140, inciso 10, párrafo segundo de la Constitución, un cambio en favor de Costa Rica.

   La consulta se plantea en relación con un contrato de préstamo suscrito por el Gobierno de la República con el Export Import Bank de la República de China. Convenio que tiene naturaleza administrativa y está sometido a la aprobación legislativa por ser de crédito público externo.

A-. UN CONTRATO DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA

   En razón de lo dispuesto en los artículos 121, inciso 15 en relación con el 124 de la Constitución Política, esta Procuraduría sostuvo tradicionalmente que los contratos de préstamo tenían valor de ley. Se estimó entonces, que el contrato era una ley. Sin embargo, esta posición hubo de ser variada en razón de los criterios sostenidos por la jurisprudencia constitucional. De conformidad con lo resuelto por la Sala Constitucional, el contrato de préstamo es un contrato administrativo. Contrato que se rige por la Constitución y por las cláusulas que hayan sido negociadas y aceptadas por las partes contratantes, como sucede en toda relación contractual.

   Empero, para que el convenio suscrito por el Ejecutivo tenga validez y eficacia en el país, se requiere la aprobación legislativa. Al conocer del convenio suscrito, la Asamblea Legislativa ejerce su potestad de contralor político, dirigida al respeto de la soberanía nacional, la integridad del régimen democrático, la estabilidad político-social y el respeto de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico. Esa función de control la faculta para aprobar o improbar el contrato respectivo, sin posibilidad alguna para modificar los términos del compromiso contraído por el Ejecutivo. A pesar de la aprobación legislativa, el contrato mantiene su naturaleza administrativa, según lo ha establecido la Sala Constitucional; el contrato es, entonces, un acto distinto de la ley aprobatoria. La relación entre las partes contratantes se establece, así, en virtud del contrato y no de la ley:

"...si bien nuestra Constitución ha considerado conveniente regular los empréstitos en una categoría especial, pasando de un sistema de autorización previa al Poder Ejecutivo para negociarlos, a la exigencia de una votación legislativa calificada para su aprobación en ciertos casos - empréstitos en el exterior o para ser financiados con capital extranjero (artículo 121, inciso 15.2)-, lo cierto es que, al no ser ni poder ser confundidos con tratados internacionales, no pueden tener otra naturaleza general que el de los contratos públicos sujetos a aprobación de la Asamblea Legislativa (regulados en lo general por los artículos 124, párrafo 2º y, en su caso, 121, inciso 14ºo 140, inciso 19º)."

"...las reformas introducidas a los artículos 10, 105, 124, y 140, inciso 19 de la Constitución (ley cit. 5702 de 5 de junio de 1975), establecieron claramente su carácter y régimen jurídicos, meramente administrativos, así como la naturaleza y efectos de la intervención de la Asamblea en la aprobación de los mismos, no como ejercicio de su función legislativa plena -formal y material-, sino en una de carácter tutelar y, por ende, legislativa formal, pero administrativa material... De la misma manera, mutatis mutandi, la aprobación que la Asamblea Legislativa dé a los empréstitos y otros convenios que se relacionen con el crédito público de conformidad con el artículo 121 inciso 15º de la Constitución, no les altera su naturaleza administrativo-contractual, ni les exime de su régimen jurídico-administrativo, ni, por ende, les confiere el carácter de las leyes, aunque sí lo tenga la que los aprueba en sí. Es evidente que tal aprobación legislativa corresponde más a bien a una función tutelar, en ejercicio de un control político sobre el endeudamiento del Estado, que fue una de las preocupaciones del constituyente de 1949; de allí también la exigencia de una votación calificada para el endeudamiento externo...". Sala Constitucional N. 1027-90 de 17 :30 hrs. de 29 de agosto de 1990.

   Sin embargo, consideró la Sala que cuando una de las partes contratantes es una persona de Derecho Internacional, dicho contrato podría tener la naturaleza de un convenio internacional. Naturaleza que dependería de que el préstamo contenga prescripciones sobre el ejercicio de potestades públicas:

"En el subexámine, a pesar de que podría aceptarse la percepción de que las negociaciones entre el Gobierno de Costa Rica y el de los Estados Unidos de América para financiar la importación de trigo (en particular) inicialmente tuvieron una clara naturaleza de empréstito, con el paso del tiempo, dadas algunas situaciones que no quedan constando en la decisión de las partes, se han ido incorporando a los instrumentos, contenidos y disposiciones que exceden el campo del empréstito. No nos referimos a las condiciones de pago, o a las modalidades de importación, o la forma en que se daría la convertibilidad de moneda, para citar las usuales. Nos estamos refiriendo a otro tipo de deberes de Derecho Público que allí se crean y que constan en los documentos bajo estudio, como serían los compromisos que asume el Gobierno de la República de, en plazos determinados, a) presentar proyectos de ley para regular determinadas materias ; b) crear determinada clase de órganos regionales ; c) que sin necesidad de enmienda formal al convenio, con la sola decisión del Ministro de Planificación Nacional y Política Económica por parte del Gobierno de Costa Rica y el Director de la Misión del USAID puedan modificar el convenio, el Memorándum de Entendimiento y otros documentos que forman parte de lo que finalmente apruebe la Asamblea Legislativa...Es del análisis de ese tipo de contenidos que podemos servirnos para entender qué clase de instrumento (s) ha negociado el Poder Ejecutivo costarricense y con qué alcance normativo..." . Resolución N. 1026-90 de 16 :00 hrs. del 24 de agosto de 1990.

   Observado el texto del Convenio N. 5900500001 que nos ocupa, no encuentra la Procuraduría elementos de juicio que le permitan considerar que se está en presencia de un convenio internacional. En efecto, dado su contenido, puede considerarse que el convenio es un típico convenio de préstamo, que en modo alguno se extiende a la regulación de las potestades públicas del deudor. Es de advertir que incluso en su texto, quizá por la legislación china, se le cataloga de acto sujeto al Derecho Privado, lo que, si bien no es aceptable en nuestro ordenamiento, sí es relevante en cuanto que no se le conceptúa como acto de Derecho Internacional. Al no podérsele atribuir naturaleza de convenio internacional, no es factible admitir que se trate de un convenio marco que pueda ser desarrollado por "protocolos de menor rango". Por lo que la posibilidad de modificación del préstamo debe ser examinada a la luz de criterios diferentes a los de la realización de "protocolos derivados de tratados públicos o convenios internacionales". De modo que la posibilidad de modificación debe regirse por otras disposiciones diferentes de las establecidas en el artículo 140, inciso 10 de la Constitución Política.

B-. UN PODER DE MODIFICACIÓN LIMITADO

   La posibilidad de que un contrato de préstamo aprobado por la Asamblea Legislativa sea objeto de cambios en el clausulado, ha ocupado la atención de esta Procuraduría en varias ocasiones. De este modo, se ha considerado que las partes están facultadas para modificar lo suscrito, pero esa facultad tiene límites. El más importante de los cuales es la necesidad de que la modificación sea aprobada por la Asamblea Legislativa cuando afecte las cláusulas financieras del préstamo o la definición del objeto del contrato. Está también incluido dentro de ese contenido inmodificable la definición de las partes contratantes, así como la de los garantes.

   En dictamen N. 83-89 de 15 de mayo de 1989, la Procuraduría dictaminó:

"Definido el empréstito como un contrato administrativo, es perfectamente modificable según las reglas usuales de este tipo de contratos. Sin embargo, es preciso advertir que en tratándose de empréstitos la reforma a los mismos tiene un limitado campo de acción, nunca puede alterar lo sustancial de lo convenido. La razón de ello -entre otras razones- estriba en que con dichos contratos el nombre de nuestro país y su credibilidad quedan comprometidas.

(....).

Si la ampliación del área objeto del Proyecto que se financia con el préstamo en cuestión, no involucra una alteración sustancial de las obligaciones de nuestro país, plasmadas en el Contrato, acorde con la norma anterior contenida en el mismo, es claro que es perfectamente factible la ampliación pretendida".

   Criterio que fue reiterado en la Opinión Jurídica N. OJ-026-95 de 24 de agosto de 1995:

"....el contrato puede prever la posibilidad de modificación: las partes pueden convenir entre sí la modificación del contrato. Esa modificación no debe, en principio, alterar los elementos esenciales del contrato ni las condiciones sustanciales del mismo, aquéllas que explican la suscripción del compromiso contractual. Si la modificación fuere sustancial podría estarse, en la realidad, ante un nuevo contrato. Además, se desnaturalizaría el efecto contralor de la aprobación legislativa. De allí que si la modificación contractual se enmarcare dentro de esas hipótesis, habría que someter el convenio a aprobación legislativa. (....).

Dentro de esos elementos cuya modificación requiere aprobación legislativa se encuentran las condiciones financieras y tributarias del convenio, su objeto, el fin, y las partes, según ha precisado este Organo Consultivo: (dictamen C-016-91 de 4 de febrero de 1991). (....).

Pues bien, tomando en cuenta los límites establecidos por el propio contrato de préstamo y los señalados por este Organismo Consultivo en anteriores dictámenes, podría concluirse que el Gobierno puede suscribir dicha modificación contractual, sin que para la validez y eficacia del cambio se requiera la aprobación legislativa. En efecto, la designación de X órgano como Unidad Coordinadora del Proyecto no constituye un elemento sustancial del convenio, salvo que así hubiese sido convenido por las partes. Contenido que sí tendría en el tanto en que esa Unidad hubiese sido escogida en virtud de la idoneidad intrínseca de dicho Órgano al punto que resulte insustituible".

   La modificación no puede ser substancial, lo que obliga a las partes a determinar si la obligación que se pretende modificar tiene tal carácter. Pero, para efectos del ordenamiento constitucional costarricense, ese carácter lo tendrán las cláusulas relativas a las tasas de interés, comisiones, garantía, monto del préstamo y su destino y cualesquiera otras que definan las obligaciones financieras asumidas por el Estado costarricense. Por el contrario, en el tanto no se aumente la obligación financiera del Estado, bien podría modificarse la forma de pago, sin necesidad de acudir a la Asamblea Legislativa.

   Aun cuando no se señala en detalle que modificaciones se pretenden, se deduce que habría posibilidad de cambiar el organismo ejecutor del contrato. Si bien el contrato no lo señala expresamente, de su texto se deduce que el Órgano Ejecutor del proyecto que se financia es el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, órgano competente en nuestro ordenamiento en materia de construcción de carreteras nacionales.

   Como tesis de principio, podría admitirse que razones técnicas y de oportunidad puedan justificar un cambio en unidades ejecutoras.

   Posibilidad que, empero, resulta difícilmente admisible en el presente caso en razón de la competencia del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, según su Ley de creación. De modo que corresponde a este Órgano actuar como ejecutor del proyecto, procediendo a realizar las contrataciones administrativas que sean necesarias para tal fin (contratos de obra pública o concesión de obra pública), lo que permitiría la participación de particulares en la construcción de la carretera, que siempre será de responsabilidad del MOPT y, por ende, del Estado. Es de advertir sobre este aspecto de la contratación, que el préstamo no contiene cláusulas al respecto, por lo que el artículo 4º de la ley de aprobación resulta inocuo. Debe, entonces, considerarse que las contrataciones administrativas que sean necesarias se regirán por la Ley de la Contratación Administrativa y, en su caso, por la Ley de Concesión de Obra Pública. Ello por cuanto el contrato de préstamo con el EXPORT BAK es un típico contrato de crédito público destinado a regular los compromisos financieros de las partes, no destinado a normar otro tipo de asuntos derivados del préstamo.

   Por otra parte, se consulta si el "gobierno de Taiwan podría variar los términos del convenio". La naturaleza contractual del contrato de préstamo es motivo suficiente para descartar la posibilidad de una modificación unilateral de las condiciones contractuales. De pretender una modificación, la parte debe someterla al co-contratante y sólo de llegarse a un acuerdo, podrá variarse el contrato. La circunstancia de que se esté ante un contrato administrativo y que el Prestamista esté colocado, normalmente, en una situación más favorable no modifica, al respecto, los principios contractuales.

   Dentro de esta perspectiva y habida cuenta de nuestro ordenamiento, puede afirmarse que un cambio en la definición del Órgano responsable del Proyecto, tendría que ser sometido necesariamente a aprobación de la Asamblea Legislativa.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que :

1-.El Contrato de Préstamo N. 5900500001, suscrito entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Export-Import Bank de la República de China, constituye un típico contrato de préstamo, destinado a regular los compromisos financieros entre las partes. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, ese contrato aprobado por Ley N. 7624 de 6 de setiembre de 1996, es un contrato administrativo.

2-. Como contrato administrativo, el contrato de préstamo es susceptible de modificaciones a convenir entre las partes. No obstante, los cambios que afecten las obligaciones financieras o cualquier otra cláusula substancial del préstamo deberán ser sometidos a aprobación de la Asamblea Legislativa.

3-. Dicha aprobación sería necesaria en tanto se pretenda atribuir la ejecución y responsabilidad de la obra a un órgano diferente del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. El MOPT, en razón de su competencia, debe ejecutar el objeto del contrato de préstamo, para lo cual debe iniciar los procedimientos contractuales correspondientes. Por el contrario, esa aprobación no resultaría necesaria respecto de las formas de pago, en el tanto no se aumente la carga financiera a cargo del Estado costarricense.

   Del señor Ministro, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA