C-191-97

8 de octubre, 1997

Ingeniero

Héctor Monge Montero

Director General

Dirección General de Aviación Civil

S.O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio 972912, de fecha 11 de setiembre del año en curso.

I.SOLICITUD PLANTEADA.

   Refiere Ud. en el precitado oficio que la Auditoría Interna de la Dirección General de Aviación Civil realizó un proceso de auditoría-número 36-96- en la sección de Empresas Comerciales de esa dependencia.

   A consecuencia del mismo, se detectaron algunas irregularidades, específicamente atinentes a la actuación del Administrador de la precitada Sección. Dentro de ellas, se analizó la situación de las siguientes contrataciones:

"a. COMPRA DE 12.000 TARJETAS PARA EL CONTROL DE INVENTARIOS.

La compra amparada a la factura Nº 490 de 12.000 tarjetas para el control de inventarios en Empresas Comerciales a favor de Impresos Rapiditos Mena S.A. por 577.000,00 incumple con los requerimientos legales establecidos, siendo además el monto cancelado por el suministro adquirido un tanto elevado en relación con el valor real de mercado, toda vez que la misma se realizó sin que mediara el proceso administrativo exigido por la Contraloría General de la República, sea : solicitud de compra, cotizaciones o invitaciones a proveedores, orden de compra, recibidos conformes y entradas de bodega. En el presente caso no se contó con solicitud de compra, orden de compra y cotizaciones.

b. SERVICIOS DE PROMAFIN S.A.

El señor xxx contrató el servicio de Promotores de Mercadeo y Asesoría Financiera S.A. (PROMAFIN) para que realizara un análisis y evaluación de los procedimientos y controles internos de Empresas Comerciales, según factura N.º 0161 de PROMAFIN.

La Auditoría determinó que dicha contratación había sido realizada en forma verbal y según el Lic. xxx de Promafín, no existió invitación a participar, solicitud de compra, cotizaciones, orden de compra, orden de pago, ni contrato por escrito".

   En virtud de las irregularidades que se apuntan, la Auditoría Interna de la Dirección General de Aviación Civil, en su informe, recomendó que se declararan nulas las anteriores contrataciones administrativas. Consecuentemente, esa Dirección General remite a nuestro conocimiento lo anterior, con el fin de que se emita el criterio contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y proceder a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los citados actos. En atención de lo anterior, me permito indicarle las razones por las cuales este Órgano Asesor deviene en incompetente para emitir el dictamen de mérito.

II. INCOMPETENCIA DE LA PROCURADURIA GENERAL PARA LA EMISION DEL DICTAMEN CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA.

   El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública prescribe, en su primer párrafo, lo siguiente:

"Artículo 173.

1.     Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. Cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con la Hacienda Pública, el dictamen favorable deberá rendirlo la Contraloría General de la República. (...)

   En relación con lo anterior, cabe destacar las siguientes disposiciones de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N.º 7428 de 7 de setiembre de 1994):

"ARTICULO 1. NATURALEZA JURIDICA Y ATRIBUCION GENERAL.

La Contraloría General de la República es un órgano constitucional fundamental del Estado, auxiliar de la Asamblea Legislativa en el control superior de la Hacienda Pública y rector del sistema de fiscalización que contempla esta Ley".

"ARTICULO 8.- HACIENDA PUBLICA

Hacienda Pública es la organización formada por los entes y órganos públicos, incluyendo los no estatales, propietarios o encargados, por cualquier título, de la administración del patrimonio público; salvo la contribución obrero patronal que es de naturaleza pública.

Los recursos del Banco Popular y de Desarrollo Comunal tendrán el carácter que su propia ley orgánica les otorga.

Patrimonio público es la universalidad constituida por los fondos públicos y por los pasivos a cargo de la Hacienda Pública.

Los componentes de la Hacienda Pública son las instituciones, corporaciones y empresas públicas, sean entes u órganos. (...).

"ARTICULO 11.- FINALIDAD DEL ORDENAMIENTO DE CONTROL YFISCALIZACION SUPERIORES

Los fines primordiales del ordenamiento contemplado en esta Ley, serán garantizar la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción la Contraloría General de la República, de conformidad con esta Ley".

"ARTICULO 12.- ORGANO RECTOR DEL ORDENAMIENTO

La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley. (...).

En lo que atañe específicamente a la materia de contratación administrativa, conviene destacar las siguientes disposiciones:

"ARTICULO 20.- POTESTAD DE APROBACION DE ACTOS Y CONTRATOS

Dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles, la Contraloría aprobará los contratos que celebre el Estado y los que por ley especial deben cumplir con este requisito. No están sujetos a este trámite obligatorio, los contratos de trabajo ni los que constituyan actividad ordinaria, de conformidad con la ley. La falta de pronunciamiento dentro de este plazo da lugar al silencio positivo.

La administración obligada deberá gestionar y obtener la aprobación, previamente a dar la orden de inicio de ejecución del respectivo contrato.

La Contraloría General de la República determinará, reglamentariamente, las categorías de contratos que, por su origen, naturaleza o cuantía, se excluyan de su aprobación; pero, en este caso, podrá señalar, por igual vía, cuáles de estas categorías estarán sometidas a la aprobación por un órgano del sujeto pasivo.

En todos los casos en que un acto o contrato exija legalmente la aprobación de la Contraloría General de la República o de otro ente u órgano de la Hacienda Pública, la inexistencia o la denegación de la aprobación, impedirán la eficacia jurídica del acto o contrato y su ejecución quedará prohibida, so pena de sanción de nulidad absoluta. Cuando la ejecución se dé, mediante actividades o actuaciones, estas generarán responsabilidad personal del servidor que las ordene o ejecute".

"ARTICULO 28.- DECLARACION DE NULIDAD

Dentro del ámbito de su competencia, la Contraloría General de la República, de oficio o por reclamo del titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, podrá declarar la nulidad absoluta que advierta en los actos o contratos administrativos de los sujetos pasivos; todo sin perjuicio de las obligaciones que, conforme a la Ley General de la Administración Pública y a la Ley de la Administración Financiera de la República, correspondan a la administración activa.

Cuando alguien que no sea titular de un derecho subjetivo ni de un interés legítimo, presente una denuncia, la intervención de la Contraloría será facultativa.

Si se trata de contratos o de actos administrativos creadores de derechos, la declaratoria de nulidad absoluta, en vía administrativa, se dictará, sin más trámite, previa formación del expediente, con oportunidad razonable de audiencia y de defensa, en favor del titular de esos derechos.

La anulación o desaprobación de un acto o de un contrato administrativo por vía de recurso, en ejercicio de tutela administrativa, se regirá por sus propias reglas y no por los párrafos anteriores de esta norma.

La Contraloría, siguiendo los procedimientos propios del respectivo recurso, podrá declarar de oficio la nulidad de un acto o de un contrato administrativo recurrido, por motivos no invocados por el recurrente, solo cuando la nulidad sea absoluta".

   Resulta dable concluir, del anterior conjunto de normas jurídicas, que, en materia de contratación administrativa, la Contraloría General de la República ostenta competencia específica para verificar la legalidad -y consecuentemente el examen de nulidad- que incida en los específicos actos de esa naturaleza que realice la Administración. De donde el concepto de Hacienda Pública contenido en el artículo 173 de la Ley General sea compresivo de aquellos casos en que se discuta la legalidad de los contratos administrativos.

   No está de más recordar que, con anterioridad a la promulgación de la precitada Ley Orgánica del Ente Contralor, la propia Sala Constitucional ya había reconocido el principio de que los contratos administrativos se sujetan, en cuanto a su eventual declaratoria como actos absolutamente nulos, por evidentes y manifiestos, a las prescripciones del artículo 173 de la Ley General:

"V. Análisis aparte merece el artículo 100 de la Ley General de la Administración Financiera de la República. Este, deja a la Contraloría General de la República o a la propia administración, el declarar la nulidad de los contratos celebrados. Se afirma por la demandada que, en uso de esa competencia, se anuló la adjudicación del concurso N.º 2-89. Para la Sala, el artículo de cita debe tenerse como complementado, sustancialmente, con lo que posteriormente vino a indicar, sobre el particular, la Ley General de la Administración Pública. Por una parte, de conformidad con ésta, un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez.Por otra parte, la Ley General de la Administración Pública agrega otro requisito a cumplir por la Administración: la declaratoria por "mano propia" solamente puede hacerse, si en la determinación de la nulidad absoluta, manifiesta y evidente, participa del criterio vinculante de un órgano técnico-jurídico externo. Ese órgano es la Procuraduría General de la República -en tratándose de competencia de anular-, tal y como lo establece el artículo 173 de la citada ley. Esta norma no puede obviarse, como lo ha hecho la entidad demandada, que inició el procedimiento -en las condiciones apuntadas- y lo concluyó sin que previamente se oyera a la Procuraduría sobre el propósito perseguido en él. Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final. En ambos señalamientos, pues, las garantías que contiene la ley de cita, se incorporan como componentes del debido proceso (artículos 11, 39 y 41 de la Constitución Política), y al prescindirse de ellas, como hizo la administración demandada, se produce una lesión constitutiva de una nulidad absoluta de lo actuado y decidido..." (Voto Nº 1563-91 de 14 de agosto de 1991)

   Siendo consecuentes con las modificaciones sufridas tanto por el artículo 173, como por las regulaciones contenidas en la Ley N.º 7428, es dable concluir que las solicitudes tendentes a que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos administrativos adoptados en el ejercicio de la potestad de contratación administrativa corresponde, para efectos de rendir el dictamen correspondiente, a la Contraloría General de la República.

CONCLUSION

   En virtud de lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y disposiciones citadas de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es criterio de esta Procuraduría General que la solicitud que nos ocupa, tendente a que se emita el dictamen contemplado en el primer numeral de mérito, es competencia del Ente Contralor. Lo anterior en virtud de que estamos en presencia de contratos administrativos que han conferido derechos a terceros, lo cual deviene en un aspecto comprendido dentro de la Hacienda Pública, tal y como se encuentra regulada y definida por el Ordenamiento Jurídico nacional.

   Sin otro particular, me suscribo,

Lic. Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

ivr.