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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 196
 
  Dictamen : 196 del 17/10/1997   

C-196-97


17 de octubre, 1997


 


Licenciado


Harry Muñoz Alpízar


Secretario General


Consejo de Gobierno


S.D.


 


Estimado Señor :


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio SGCG-206-97, de fecha 4 de agosto del año en curso.


            En el mismo, se remite a este Órgano Asesor el expediente administrativo número 45-97, que se tramitó con el fin de determinar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos en favor del señor XXX. Sobre lo anterior, me permito informarle lo siguiente :


I.- ANTECEDENTES.


            De conformidad con los documentos que obran en el expediente administrativo de referencia, considera esta Procuraduría General que interesan destacar los siguientes hechos de importancia :


1. En STAP-1974-87, de fecha 5 de mayo de 1987, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria comunica a la Dirección General de la Imprenta Nacional que mediante acuerdo de la Autoridad Presupuestaria en sesión 6-87, artículo 2º, se dispuso lo siguiente:


"Autorizar el reconocimiento de Dedicación Exclusiva para los Directores de instituciones adscritas y públicas de servicio, ubicados en la clase Director General, sin que medie para el efecto el requisito de contar con el título de licenciado o firmar el contrato ante la Dirección General de Servicio Civil". (ver folio 111 del expediente administrativo)


2. Mediante acción de personal número 94, de 29 de julio de 1994, se nombra interinamente al señor XXX, cédula de identidad número XXX como Director General 2 de la Guardia de Asistencia Rural, puesto número 099632. En la casilla correspondiente a "EXPLICACION" del citado acto administrativo, se indica :


"Se le nombra interinamente hasta por tres años, nueve meses.


Se le reconoce 55% de dedicación exclusiva según STAP 1974-87" (...). (ver folio 115 del expediente administrativo)


3. En dictamen C-020-96, de fecha 1 de febrero de 1996, la Procuraduría General de la República emite criterio en torno a la solicitud planteada por el entonces Ministro de Seguridad Pública con respecto a si correspondía mantener, para los Directores de Programa del Ministerio, incorporado en su salario el pago del incentivo salarial denominado dedicación exclusiva. En dicho estudio jurídico se llega a las siguientes conclusiones :


"En cuanto a ese aspecto concreto, luego de analizado detenidamente el contenido de las normas citadas, este Despacho concuerda plenamente con la conclusión a que llegó la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria en su Oficio AJ-299-2751-95, en el sentido de que el otorgamiento de ese beneficio a los Directores de Programa "fue consecuencia de un error interpretativo". (...) Con fundamento en lo expuesto concluimos que no existe sustento normativo para reconocerle a los Directores de Programa de ese Ministerio el rubro salarial correspondiente a la llamada Dedicación Exclusiva. Por consiguiente, el Ministerio de Seguridad Pública está facultado para suprimir el indicado beneficio salarial que, indebidamente, ha venido otorgando a esos funcionarios ; aunque esto último, siempre y cuando se cumpla de previo, con el procedimiento legalmente previsto para ese fin, que supone, necesariamente, la participación del interesado (audiencia y defensa) (ver folios 2-7 del expediente administrativo)


4. Mediante oficio número 1762-97 DM de fecha 9 de mayo de 1997, la Ministra de Seguridad Pública remite al Licenciado Harry Múñoz Alpizar el expediente administrativo del servidor XXX, a efecto de que proceda de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública con el fin de determinar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Gobernación concedió el pago del plus salarial de dedicación exclusiva al señor XXX. (ver folio 1 del expediente administrativo)


5. En el artículo 4º de la Sesión Ordinaria número 159 del Consejo de Gobierno, celebrada el día 16 de junio de 1997, se acordó ordenar el inicio del procedimiento ordinario administrativo para los efectos de determinar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que reconoció el pago de un cincuenta y cinco por ciento de dedicación exclusiva en favor del señor XXX. Asimismo, se nombra órgano director del procedimiento al señor Secretario General del Consejo de Gobierno (ver folios 157 - 159 del expediente administrativo)


6. Mediante auto de las dieciséis horas con treinta minutos del día 24 de junio de 1997, la Secretaría General del Consejo de Gobierno acuerda la apertura del procedimiento ordinario administrativo. En dicho auto se cita a una audiencia oral y privada al señor XXX a celebrarse el día 29 de julio de 1997. Lo anterior fue debidamente notificado al interesado a las doce horas diez minutos del 27 de junio de 1997. (ver folios 160 - 174 del expediente administrativo)


7. Mediante auto de las trece horas del 7 de julio de 1997, el órgano director del procedimiento resuelve fijar una nueva fecha para la celebración de la audiencia oral y privada, fijando la misma para el día 31 de julio de 1997. Lo anterior fue notificado al interesado a las diez horas con cuarenta tres minutos del día 8 de julio de 1997 (ver folios 183-184, 189 del expediente administrativo)


8. La comparecencia oral y privada se celebró el día y hora señalados en las instalaciones de la Secretaría General del Consejo de Gobierno. A la misma se hizo presente el interesado XXX y su abogado, haciendo las alegaciones por las cuales se estima que no procede la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que interesa. (ver folios 190-200 del expediente administrativo)


9. En el artículo 2º de la Sesión Ordinaria número 166 del Consejo de Gobierno, celebrada el día 4 de agosto de 1997, se acordó remitir a la Procuraduría General de la República el expediente administrativo levantado por el órgano director del procedimiento con el fin de emitir el dictamen contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. (ver folios 203-204)


II. ANALISIS DE FONDO.


            Como ha sido desarrollo de la jurisprudencia administrativa emanada de este Organo Asesor, la potestad contemplada en el artículo 173 de la Ley General supone una excepción al trámite típico que ha de seguir la Administración para volver sobre un acto propio creador de derechos subjetivos. Precisamente por esa característica de excepcionalidad, el determinar en cada caso los requisitos para que se configure una nulidad que, amén de absoluta, sea evidente y manifiesta implica un ejercicio interpretativo que bien puede ser calificado como menos intenso que en la generalidad de los casos relacionados con la patología de los actos administrativos.


            La menor intensidad a que se alude en el párrafo precedente in fine tiene relación con el hecho de que el vicio que soporta el acto examinado resulta patente, de fácil captación para el aplicador del derecho. De tal suerte que, en dicha línea de razonamiento, no exista necesidad de mayores esfuerzos interpretativos para arribar a una conclusión que se desprende del examen normal de los elementos de dicho acto en relación con el bloque de legalidad.


            Así, este Órgano Asesor ha indicado :


"A efecto del análisis sobre la existencia de vicios en los elementos que configuran un determinado acto administrativo, con vista en una eventual declaratoria de su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, conviene recordar lo establecido por esta Procuraduría en el Dictamen C-200-90 de 5 de diciembre de 1990:


" Este Despacho, a través de varios dictámenes, ha venido a precisar las características de lo que en nuestro ordenamiento jurídico ha de entenderse por nulidad evidente y manifiesta del acto administrativo. Así, tenemos que en el dictamen C-140-87 de 14 de julio de 1987, suscrito por el entonces Procurador Asesor Lic. Farid Beirute Brenes se precisaba:


" En esta forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista. Lo anterior nos induce a pensar que, para efecto de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta. La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos..."


            Igual línea de razonamiento se encuentra en el dictamen C-062-88 de 4 de abril de 1988, en el que se manifiesta:


"... podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate." (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992)


            También se ha indicado lo siguiente :


"Por su parte, sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, existe jurisprudencia reiterada de esta Institución que la enmarca en los siguientes términos:


"I. LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:


i) En esta parte inicial de nuestro estudio nos será de utilidad lo expuesto por este oficina mediante dictamen de 21 de junio de 1983, suscrito por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes, Procurador Adjunto : "El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, 6227 de 2 de mayo de 1978, reformado por la Ley 6815 de 27 de setiembre de 1982, actualmente dice: "Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 33 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República". De acuerdo con esta disposición, para que la Administración declare en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la contemplación de una nulidad absoluta, sino que ésta tiene que ser evidente y manifiesta, por lo cual el centro de atención de esa norma se debe poner en estos dos calificativos. La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz, quien en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa, dijo:


"...Si en lugar de hablar de la nulidad absoluta hiciéramos así: "La declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando se evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, (sic) "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que le estoy dando?. Estoy restringiendo el concepto ya ni en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque se absoluta, lo que es difícil pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad".


            Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supra citada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.


            Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos, el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en relación con las aceptaciones que nos interesan expresa: "Evidente (del Lat. evidens, -entis) adj. Cierto, claro, patente, y sin la menor duda". "Manifiesto, . (del Lat. Manifestus) pp. irreg. De Manifestar. 2 adj. Descubierto, patente, claro". (...)


ii) El criterio sostenido por este órgano consultivo en orden a  las condiciones requeridas para determinar si estamos en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con el señalado por la jurisprudencia española.


            Así, Garrido Falla nos indica:


"...Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véa se la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961:


"...la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación a exégesis".


En el mismo sentido, la sentencia de la Sala 5 de 6 de abril de 1963..." (GARRIDO FALLA, Fernando, "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen I, Parte General, Octava Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1982, pág. 602).


En términos similares apunta González Pérez:


"...a) Que la infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47, 1 a) y art. 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar a interpretación o exégesis". (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)..." (GONZALEZ PEREZ, Jesús,


"Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Cívitas S.A., Madrid, 1978, pág. 1291). Como puede observarse, recurrimos a la cita de la jurisprudencia española (y a la doctrina de la misma nacionalidad, como más adelante se verá) habida cuenta de que el principio establecido en el artículo 173 de nuestra Ley General de la Administración Pública tuvo como inspiración la legislación de aquel país.


            Efectivamente, el Lic. Ortíz, redactor de la norma, manifestó en la Asamblea Legislativa lo siguiente:


"...Lo que le puedo decir es esto: que en España hay jurisprudencia que interpreta que cuando el actos es absolutamente nulo, la garantía de la lesividad no juega, y a raíz de eso se produjo una reforma en la Ley Española de lo contencioso, que es el origen de esta institución, tiene (sic) sentido de que los actos que ellos llaman nulos de pleno derecho, pueden ser declarados tales en la vía administrativa, previo dictamen de los que ellos llaman Consejo de Estado, que es algo así como nuestra Procuraduría...Es una lástima que no esté aquí porque me hubiera gustado leer el artículo de la Ley Española de lo Contencioso tal y como está en su última versión donde se dice "los actos nulos de pleno derecho podrán ser anulados por la administración en la vía administrativa previa consulta al Consejo de Estado"; nosotros no hemos hecho otra cosa que establecer una regla similar...".(Acta de la Sesión extraordinaria celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración a las catorce horas con quince minutos del 2 de abril de 1970, pág. 3 y 6)."(Dictamen C-019-87 de 27 de enero de 1987) (Vid en igual sentido, entre otros, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-107-93 de 18 de agosto de 1993 y C-024-94 de 10 de febrero de 1994)


            Como se ha comprobado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino también que el mismo tenga una característica especial, cual es su notoriedad y claridad, razón por la cual no se requiere un esfuerzo y análisis profundo para su comprobación.. (C-051-96 de 28 de marzo de 1996)


            La gravedad del vicio de ilegalidad que presenta el acto, en fin, no requiere de mayores explicaciones o disquisiciones de orden jurídico.


            Por ello, a continuación nos abocaremos a determinar si las características destacadas de este tipo de nulidad absoluta se encuentran presentes en el caso que nos ocupa :


            En primer término, debe analizarse el contenido del acuerdo de la Autoridad Presupuestaria que está en la base de la presente discusión. A tal efecto, se desprende que la intención del artículo 2 de la Sesión 6-87 fue autorizar el reconocimiento del beneficio salarial denominado Dedicación Exclusiva a los directores generales de las instituciones adscritas y públicas de servicio. Un primer aspecto que debe destacarse es que no se desprende de ese texto la noción que ha de tenerse de una "institución adscrita", clasificación institucional no exenta de imprecisión científica como ha tenido esta Procuraduría General oportunidad de destacar en diferentes oportunidades (al efecto, pueden consultarse los dictámenes C-013-91, C-015-95 y C-041-95)


            No se desprende de los documentos aportados a los autos el motivo por el cual se aplicó la anterior disposición al Director General de la Guardia de Asistencia Rural. Únicamente se consignó así por parte del Departamento encargado de tramitarle su acción de personal. Sin embargo, ateniéndonos al dictamen de esta Procuraduría General número C-020-96, ello se produjo en virtud de lo siguiente :


"De la consulta planteada, este Despacho consideró necesario dar audiencia a la Autoridad Presupuestaria, por haber sido este el organismo que emitió el Acuerdo con base en el cual el Ministerio de Seguridad Pública otorgó el rubro salarial correspondiente a la dedicación exclusiva a sus Directores de Programa. Así, mediante oficio AJ-299-2751- 95 del 11 de diciembre último, la Dirección Ejecutiva de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, consideró que el Acuerdo tomado en la Sesión Extraordinaria 6-87 (artículo 2) iba dirigido ""a los Directores Generales de las entidades adscritas y públicas de servicio y no a los Directores de Programas de los Ministerios de Gobierno". Agrega que "... si el Ministerio de Seguridad Pública aplicó el Acuerdo de comentario a los Directores de Programa, fue consecuencia de un error interpretativo, por cuanto de la letra ni del espíritu del mismo se colige que dichos funcionarios se encuentren amparados a esta disposición, por lo que en nuestra opinión en la actualidad no existen derechos adquiridos que deban salvaguardarse". (El destacado es nuestro).


            Para dar cabal respuesta a la consulta planteada estimamos necesario citar textualmente el Acuerdo aludido de la Autoridad Presupuestaria, que dio origen a este asunto, el cual dispuso: (...)


A pesar de que en el planteamiento de la consulta se indica que dicho Acuerdo fue dejado sin efecto por el artículo 4 del Decreto Ejecutivo 23669-H, publicado en La Gaceta 197 de 18 de octubre de 1994, en realidad ello se produjo mediante el Decreto Ejecutivo 20182-H, publicado en La Gaceta 17 del jueves 24 de enero de 1991, denominado "Normas para la aplicación de la dedicación exclusiva para las instituciones descentralizadas y empresas públicas, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria". El artículo 6º de dicho Decreto dispuso: "Los presidentes ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones y empresas públicas y los máximos jerarcas de las instituciones adscritas, por el solo hecho de ocupar sus puestos, tendrán derecho al reconocimiento de dicha compensación económica (pago por dedicación exclusiva), sin necesidad de llenar los requisitos a que se refiere el artículo 5º.- El mismo reconocimiento y en las mismas condiciones se hará a los ministros, viceministros y oficiales mayores, por el sólo hecho de ocupar esos puestos y por ser los puestos excluidos del Régimen de Servicio Civil".


Por su parte el Decreto Ejecutivo 23669-H, vigente a esta fecha (publicado en La Gaceta 197 de 18 de octubre de 1994), denominado "Normas para la aplicación de la dedicación exclusiva para las instituciones y empresas públicas, cubiertas por la Autoridad Presupuestaria", vino a derogar el Decreto 20182-H citado. El artículo 4º de ese Decreto dispone: "Los presidentes ejecutivos, gerentes y subgerentes de las instituciones y empresas públicas y los directores y subdirectores de las instituciones adscritas, por el solo hecho de ocupar sus puestos, tendrán derecho al reconocimiento de dicha compensación económica (pago por dedicación exclusiva), sin necesidad de llenar los requisitos a que se refiere el artículo 3º.- El mismo reconocimiento y en las mismas condiciones se hará a los ministros, viceministros y oficiales mayores, por el solo hecho de ocupar esos puestos y por ser puestos excluidos del Régimen de Servicio Civil


Nótese que esta norma es muy similar a la contenida en el artículo 6 del Decreto 20182-H citado, con la única diferencia de que en la recién transcrita se especifica lo que debe entenderse por "máximos jerarcas de instituciones adscritas", a saber, sus Directores y Subdirectores. En todo caso, independientemente de ello, lo que interesa para este estudio es que ni en el Acuerdo tomado en la Sesión Extraordinaria 6-87 celebrada por la Autoridad Presupuestaria el 8 de mayo de 1987, ni en el Decreto Ejecutivo 20182-H, ni en el 23669-H citados, se contempló la posibilidad de que los Directores de Programa de los Ministerios obtuvieran el beneficio relacionado con la compensación económica por la Dedicación Exclusiva a sus puestos.


En cuanto a ese aspecto concreto, luego de analizado detenidamente el contenido de las normas citadas, este Despacho concuerda plenamente con la conclusión a que llegó la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria en su Oficio AJ-299-2751-95, en el sentido de que el otorgamiento de ese beneficio a los Directores de Programa "fue consecuencia de un error interpretativo".


            La naturaleza de "error interpretativo" que pregona esta Procuraduría General permite, a su vez, analizar la nulidad de ese reconocimiento en favor del funcionario XXX. Ello por cuanto el error que se detecta en el presente caso no parece reunir las características de evidente y manifiesto, tal y como lo requiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. La generalidad y ausencia de precisión terminológica del acuerdo tantas veces citado de la Autoridad Presupuestaria y la similitud de rangos existentes al interno de la estructura orgánica de la Guardia de Asistencia Rural (artículos 4, 6, y 8 de la Ley Orgánica de la Guardia de Asistencia Rural, vigente al momento del nombramiento que nos ocupa(1)) parecieran evidenciar que, si bien se desprende la existencia del vicio de nulidad, este no es patente a los ojos de cualquier operador del sistema jurídico. Nótese como, incluso, existió una contradicción en cuanto a la vigencia del mismo acuerdo, puesto que en ese punto en particular la Procuraduría discrepa de la Autoridad Presupuestaria, órgano este último encargado de aplicar esa normativa.


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NOTA (1): Que, por su orden, prescribían: "Artículo 4º.- La Guardia de Asistencia rural dependerá directamente del Ministerio de Gobernación". "Artículo 6º.- El Cuerpo de la Guardia de Asistencia Rural estará organizado a base de una Dirección General de dos Subdirecciones Generales y de los dependencias que requiera para elejercicio de sus funciones". "Artículo 8º.- Todo el personal de la Guardia de Asistencia Rural, para los efectos de inamovilidad queda amparado a los beneficios del Estatuto de Servicio Civil, a excepción del Director General y de los dos Subdirectores Generales que serán de libre elección y remoción del Poder Ejecutivo."


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Lo anterior lleva a afirmar que en el presente asunto se ha dado un vicio en el acto administrativo el cual, sin embargo, no resulta evidente y manifiesto ante la existencia de un problema de interpretación de normas aplicables. Este tipo de situaciones han sido consideradas con anterioridad por parte de este Órgano Asesor como constitutivas de vicios del acto administrativo que impiden verter el dictamen contemplado en el artículo 173 de repetida cita :


"Hemos dicho anteriormente que los servidores públicos que se acojan a los beneficios establecidos en los artículos 25 y siguientes de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, se encuentran absolutamente impedidos para ser nombrados nuevamente en el sector público, durante un lapso de cinco años contado a partir de la renuncia. Las disposiciones contenidas en tales normas, pretendían incentivar el traslado de recursos humanos del sector público al privado, con obvias finalidades de reducción del gasto público.


Mediante la interpretación sistemática y armónica de tales normas, teniendo también presente la indicada voluntad legislativa, parece indudable que dicha prohibición alcanza a aquéllos que pretendan un nombramiento en el Poder Judicial, luego de haber laborado en cualquier dependencia del sector público. Empero lo anterior, ello no resulta inequívoco a la luz del tenor literal del artículo 27 de la citada ley:


"Los funcionarios que se acojan a los beneficios del artículo 25, no podrán ocupar puesto alguno en ministerios, instituciones públicas o empresas públicas donde el Estado tenga alguna participación de capital social, sino es cinco años después, contados a partir de la fecha de su renuncia ...".


El Poder Judicial, que no es ministerio ni empresa pública, tampoco es una "institución pública" en sentido estricto. En la dogmática jurídica, el concepto "institución" es --por oposición al de "corporación"-- una categoría básica de personificación jurídica; y el Poder Judicial, como órgano constitucional que es, carece de personalidad jurídica, la cual es propia del ente del cual forma parte: el Estado. Este último, por lo demás, presenta una naturaleza corporativa, no institucional.


Debemos, por otro lado, tener presente que esta Procuraduría ha hecho suyo el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia de 1961 que reproduce GARRIDO FALLA, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella ". declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis" --el destacado no es del original-- ("Tratado de Derecho Administrativo", v. I, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982, p. 602).


Así las cosas, la determinación de la nulidad en el caso que nos ocupa, pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la determinación de los alcances de una norma que presente algún grado de ambigüedad; lo que determina la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el  asunto a un debate judicial.


IV. CONCLUSION:


La eventual nulidad que presenta el acto de nombramiento del servidor judicial XXX, aunque bien podría calificarse de absoluta, no llega a ser evidente y manifiesta; razón por la cual y con fundamento en las atribuciones conferidas por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, se dictamina negativamente la gestión planteada por la Corte Suprema de Justicia". (Dictamen C-037-95 de 27 de febrero de 1995)


III. CONCLUSION.


            En virtud de las consideraciones realizadas, se estima que en el caso del reconocimiento del beneficio salarial denominado dedicación exclusiva en favor del funcionario XXX , el vicio que presente el acto administrativo no resulta ser evidente y manifiesto.


            De suerte tal que no sea posible emitir el dictamen favorable que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


Sin otro particular, me suscribo,


 


Lic. Iván Vincenti Rojas


PROCURADOR ADJUNTO


ivr.