C-200-1997

San José, 21 de octubre de 1997

Sr.

Lic. Antonio Ayales

Director Ejecutivo

Asamblea Legislativa

S.O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DE. 675-10-97 de 7 de octubre, por medio del cual solicita el criterio de este Órgano Consultivo respecto del incentivo de prohibición del ejercicio liberal de la profesión. Se señala que existe una discrepancia entre el Departamento Legal y el de Recursos Humanos respecto de la posibilidad de diferenciar entre profesionales para efectos de otorgamiento del beneficio.

   Se adjunta el criterio de la Asesoría Legal, oficio As. Leg. 646 de 16 de setiembre del presente año, que se refiere al Acuerdo del Directorio Legislativo, de sesión N. 127-97 de 2 de setiembre anterior, según el cual la Asesoría debía revisar el Reglamento para modificar el artículo que "otorga el incentivo de prohibición, para que se aplique única y exclusivamente cuando el solicitante cuente con el título que lo acredite como profesional". Al respecto, señala la Asesoría Jurídica que la compensación económica por concepto de prohibición tiene como objeto detener el ejercicio liberal de la profesión "de aquellos funcionarios que tienen niveles académicos que podrían llegar a distraer su atención exclusiva de los asuntos que manejan en los diferentes Poderes del Estado y sus instituciones". Compensación que tiene su origen en la Ley N. 5867 de 15 de diciembre de 1975, norma que tiene varias reformas, entre ellas el artículo 28 de la Ley N. 7320 del 7 de diciembre de 1992, relativa a los servidores de la Asamblea Legislativa y las que han modificado el porcentaje concedido a los profesionales. Se añade que la ley se refiere a "profesionales" como los que tienen grado académico de licenciatura y no de bachillerato. Los profesionales bachilleres se ubican en el inciso c) del artículo 35 de la Ley N. 6999, a nivel de cuarto año. Respecto de la solicitud de definir "cuáles puestos y carreras tienen derecho " al reconocimiento de la prohibición, estima la Asesoría que la Ley N. 5867 y sus reformas no hacen distinción entre los diferentes profesionales y que hacerlo violentaría los artículos 33 y 77 y siguientes de la Constitución Política. Estima, además, que la Ley N. 5867 contempla razones de índole académica, por lo que la disposición del artículo 28 de la Ley N. 7320 podría "ser velada mediante los estudios técnicos que obligadamente debería realizar el Departamento de Recursos Humanos, para determinar si el solicitante reúne o no las condiciones académicas para el otorgamiento del régimen de prohibición". Como conclusión recomienda que el Departamento de Recursos Humanos haga los estudios técnicos para determinar el derecho de los funcionarios a percibir el porcentaje correspondiente a su nivel de estudios universitarios, partiendo de que la ley no hace distinción entre profesionales, distinción que no es recomendable en la Asamblea porque requiere de un personal interdisciplinario en profesiones impartidas por Universidades que tienen respaldo estatal. Por su parte, el Departamento de Recursos Humanos, oficio DRH-1857-09-97 de 6 de octubre siguiente, es del criterio de que la Ley N. 5867 y sus reformas se promulgó para un grupo particular de profesionales, los de la Administración Tributaria, así como para los profesionales a que se refiere el artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que laboran para el Poder Ejecutivo. En tanto que normas presupuestarias han extendido los alcances de la ley a otros grupos de profesionales o de funcionarios públicos. En cuanto a los servidores de la Asamblea Legislativa, la Ley N. 7320 de 7 de diciembre de 1992 posibilita al Directorio a determinar qué especialidades de profesionales o categorías de puestos están sujetos a la prohibición, en razón del interés público que debe prevalecer sobre el privado. Se agrega que conceder la prohibición en forma indiscriminada a todo profesional que labore o ingrese a laborar en la Asamblea podría resultar violatorio del principio de legalidad y el de igualdad, por lo que recomienda se consulte a la Procuraduría.

   La lectura de los oficios internos antes señalados permite establecer que la consulta a la Procuraduría tiene como objeto determinar si el Directorio Legislativo goza de facultad para decidir a cuáles de sus profesionales les reconoce compensación por prohibición. De previo a referirse a tal punto, interesa recordar cuál es el objeto de la Ley N. 5867 y el elemento del cual parte, sea el concepto de prohibición del ejercicio profesional.

A-. EL REGIMEN DE LA PROHIBICION ES DE RANGO LEGAL

   La Ley N. 5867 de 15 de diciembre de 1975 establece una compensación económica para funcionarios que están sujetos a prohibición del ejercicio profesional. Para que opere esa compensación es requisito indispensable que el ejercicio profesional privado o la realización de actividades privadas hayan sido prohibidos por el legislador. Interesa resaltar este punto: la prohibición es una restricción al ejercicio de derechos constitucionales, como lo es el ejercicio privado de la profesión (ver en ese sentido, dictámenes No. C-202-96 de 16 de diciembre de 1996 y 207-89 de 4 de diciembre de 1989)). Como restricción a derechos fundamentales, su establecimiento es reserva de ley. Así, a diferencia de otros institutos salariales, verbi gratia la dedicación exclusiva, la prohibición tiene origen en la ley. Lo que significa que la Administración no es libre para establecer prohibiciones al ejercicio profesional o a la realización de actividades por vía reglamentaria o por acto administrativo. Cabe señalar que este requisito sine qua non se encuentra contemplado expresamente en el artículo 8º del Reglamento Ejecutivo a la Ley N. 5867.

   Asimismo y a diferencia de la dedicación exclusiva, la prohibición tiende a evitar el surgimiento de conflictos de interés derivados de la función pública y del desempeño simultáneo de actividades privadas, así como a asegurar la prevalencia del interés público sobre el privado, más que a evitar que el profesional distraiga su atención exclusiva de los asuntos que conoce. La Sala Constitucional se ha pronunciado sobre estos institutos en resoluciones que permiten diferenciarlos. Ha expresado la Sala que:

"...El régimen de incompatibilidades y el régimen de prohibiciones son garantías que tienden a evitar el surgimiento de vínculos -de naturaleza pública o privada- que conlleven a la reunión de dos calidades a la vez en una persona...". Sala Constitucional, Resolución N. 2883 de 17 :00 hrs. del 13 de junio de 1996.

   Calidad de funcionario público y de profesional privado, doble calidad que no puede darse en la dedicación exclusiva que precisamente tiende a que toda la actividad del funcionario se concentre en el puesto público que desempeña. Agrega la Sala en dicha resolución:

"...De la sentencia anterior, se desprende la protección especial que reviste la función pública. Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a la prestación del servicio público...".

   La prohibición permite realizar estos objetivos en cuanto su cumplimiento evita la oposición del funcionario con la Administración en la que labora, impidiendo que surjan conflictos de intereses o que se atente contra la imparcialidad e independencia que debe regir la actuación del servidor.

   Si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades. Sin embargo, con el objeto de lograr que los funcionarios profesionales dediquen sus esfuerzos exclusivamente a la Administración Pública con que laboran, surgió el Régimen de dedicación exclusiva, que:

"...se define como régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública". Sala Constitucional, resolución N. 2312-95 de las 16: 15 hrs. del 9 de mayo de 1995.

   En efecto, bajo el Régimen de Dedicación exclusiva la Administración puede contar con un personal profesional dedicado exclusiva y permanentemente a la función pública, a cambio de un plus salarial. La Administración debe decidir si otorga o no el incentivo a uno de sus funcionarios, para lo cual evalúa la necesidad de que éstos le dediquen en forma exclusiva toda su actividad profesional, de modo que no distraigan su atención hacia otros ejercicios profesionales. Puesto que el servidor no tiene prohibición para el ejercicio profesional, le corresponde decidir si acepta o no el régimen, y en caso afirmativo tendrá derecho a una indemnización. Se trata de una decisión voluntaria que puede ser renunciada posteriormente. Situación que no ocurre con la prohibición que, por ser impuesta por ley, impide al servidor valorar si el ejercicio privado de su profesión le generaría una mayor utilidad que la compensación salarial que recibe con base en la Ley N. 5867. Para los servidores que están en los supuestos de la norma prohibitiva, la indemnización es inherente a la relación de servicio.

   De lo expuesto se deduce que la Administración Pública carece de una potestad para decidir unilateral o contractualmente cuáles servidores están sujetos a prohibición para el ejercicio privado de la profesión o actividades atinentes al cargo. Puesto que la prohibición sólo puede tener su origen en la ley, es esta norma y no la Administración quien determina cuáles profesionales están sujetos a la prohibición, y ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente. Empero, se cuestiona si la Ley N. 7320 de 7 de diciembre de 1992 dispuso en forma diferente para los profesionales al servicio de la Asamblea Legislativa.

B-. LA LEY DETERMINA LOS FUNCIONARIOS SUJETOS A PROHIBICION

   Se discute si con base en el artículo 28 de la Ley N. 7320 de 7 de diciembre de 1992, el Directorio Legislativo está autorizado para decidir, según los intereses de la Asamblea Legislativo, cuáles profesionales o categorías de puestos conviene que se "acojan" al régimen de prohibición, de manera que este beneficio no se conceda "en forma indiscriminada a todo profesional que labore o ingrese a laborar a ese Poder y que por el contrario, haya una valoración administrativa según los intereses de la Asamblea. Pues bien, señala esa norma:

"Reformase la norma contenida en el artículo 8, inciso 1) de las disposiciones varias de la Ley N. 7272, que dirá así:

"Los códigos presupuestarios números 2 y 3 de la relación de puestos del presente Título servirán para el pago de la prohibición y de la dedicación exclusiva de los funcionarios que actualmente se encuentran acogidos a esos regímenes y de los funcionarios que ingresen a ellos a partir de la vigencia de esta Ley, por acuerdo expreso del Directorio Legislativo, cuando así convenga a los intereses de la Asamblea y de conformidad con lo dispuesto en la Ley N. 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas".

   El objetivo de esta norma es determinar por medio de qué partidas presupuestarias se cubrirá el pago de la compensación indemnizatoria en los regímenes de prohibición y de dedicación exclusiva. De ahí que no tenga como objeto ampliar los supuestos de los citados regímenes. La referencia expresa a la Ley N. 5867 permite afirmar que no se crea en favor del Directorio Legislativo una facultad de establecer prohibiciones. Facultad que conllevaría también el de definir en qué especialidades se establecería la prohibición y en cuáles no. De manera que, si el Directorio considerara que el ejercicio privado de la profesión contraría los intereses de la Asamblea, pueda decidir prohibir a quienes la poseen la posibilidad de ejercerla privadamente. Veamos, la Ley N. 5867 a que se remite la Norma General 28 es clara en cuanto que la compensación se establece en favor del "... personal de la Administración Tributaria que se encuentre sujeto, en razón de sus cargos, a la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarias, con excepción de los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo".

   Es decir, el otorgamiento de la indemnización parte de la existencia previa de una prohibición al ejercicio profesional en razón del cargo y establecida legalmente. Circunstancia que no ha sido modificada por las distintas leyes que posteriormente ampliaron la cobertura de la Ley N. 5867. Bajo estos supuestos, los profesionales o técnicos:

"Tendrán derecho a los beneficios que otorga la ley N.° 5867, según los porcentajes establecidos en su artículo 1º, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley, los siguientes funcionarios:".

   Se otorga el derecho de la indemnización y correlativamente se crea la prohibición del ejercicio profesional. Reafirmándose la reserva de ley en la materia. Obsérvese, por ejemplo, que el actual inciso 3 (servidores de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la Serie Técnico y Profesional, y de todos servidores que ocupen cargos que exijan el grado académico de licenciatura) forma parte del enunciado antes transcrito, por lo que sobre ellos pesa en igual forma la prohibición del ejercicio profesional, todo en virtud de la norma legal.

   Se hace, entonces, imperativo que el otorgamiento del beneficio a un profesional determinado encuentre su fundamento en una norma prohibitiva y no en la valoración del interés público por parte del Directorio Legislativo. Obsérvese al respecto que la Norma presupuestaria transcrita modifica sensiblemente el texto anterior, que inconstitucionalmente dejaba a criterio de la Asamblea decidir qué funcionarios debían estar cubiertos por el régimen de la prohibición.

   Diferente es, por el contrario, la situación para el régimen de Dedicación Exclusiva. Ciertamente corresponde al Directorio Legislativo valorar respecto de qué puestos o profesionales se requiere una dedicación exclusiva a la labor en la Asamblea. De modo que son los intereses de la Asamblea en cuanto Administración Pública, no la ley, los que determinarán la reglamentación que se emita a efectos de otorgar el citado régimen. Serán, entonces, esos intereses los que permitirán discriminar entre profesiones y funcionarios. Discriminación que no puede hacerse respecto de la prohibición porque ésta es impuesta por la ley.

   Es, por demás, este marco legal el que debe permitir a los órganos internos de la Asamblea Legislativa establecer cuáles son los puestos de ese Poder respecto de los cuales la ley ha establecido, expresamente o por remisión, una prohibición de ejercicio profesional. Desde luego que en el estado actual del ordenamiento, no podría afirmarse que el ordenamiento jurídico prohíbe a todos los profesionales, independientemente de la especialidad o del cargo que se desempeña, el ejercicio profesional. La existencia misma del régimen de Dedicación Exclusiva, cuyo disfrute es incompatible con el de prohibición, revela tal circunstancia. Corresponde también a esos órganos internos deducir cuáles son los requisitos de índole académica y de clase de puesto que la ley impone para el reconocimiento de la compensación por el no ejercicio privado de la profesión.

   Pero, no se trata solamente de la remisión a la Ley N. 5867. Por el contrario, razones de constitucionalidad determinan la imposibilidad jurídica de que el Directorio Legislativo decida prohibir que determinados funcionarios legislativos ejerzan privadamente su profesión. Se indicó anteriormente que la prohibición es una restricción a la Libertad privada y como tal está sujeta al principio de reserva de ley. El régimen de las libertades públicas es claro en cuanto que en esta materia sólo son posibles los reglamentos ejecutivos, es decir, aquéllos que vengan a complementar o desarrollar lo dispuesto anteriormente por la ley. Y no puede considerarse que un reglamento que prohíba el ejercicio privado a ciertos profesionales complementa o desarrolla el artículo 2 antes transcrito porque éste no dispone expresa o implícitamente qué cargos o profesionales están sujetos a la prohibición. De emitirse un reglamento o un acuerdo en tal sentido, estaríamos ante un reglamento o acuerdo innovativo en la materia.

   La referencia al régimen constitucional de las libertades públicas nos lleva a reiterar la necesidad de diferenciar entre el régimen de la prohibición y de dedicación exclusiva, como se indicó en el punto A.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. La prohibición para el ejercicio privado de la profesión debe ser establecida por la Ley, en virtud de que lesiona una libertad pública. En ese sentido, debe entenderse que si la ley no ha establecido una prohibición de ejercicio profesional, el funcionario legislativo es libre para decidir si ejerce o no su profesión fuera de la jornada de trabajo.

2-. Consecuentemente, el Directorio Legislativo carece de potestad para prohibir, vía reglamento o vía acuerdo, el ejercicio privado de la profesión a determinados funcionarios.

3-. Por el contrario, está implícito en el Régimen de Dedicación Exclusiva la facultad de la Administración de valorar la conveniencia para los intereses administrativos de incluir determinados puestos en este régimen, para lo cual puede llegar a un acuerdo con los funcionarios que los ocupan.

4-. Se modifica el dictamen C-061-93 de 4 de mayo de 1993, en cuanto señala que el artículo 28 de la Ley de Presupuesto para el ejercicio fiscal de 1993, N. 7320 de 7 de diciembre de 1992, contempla la posibilidad de que los servidores legislativos ingresen al régimen de Prohibición y de dedicación exclusiva por acuerdo expreso del Directorio Legislativo, debiendo entenderse que esa posibilidad existe exclusivamente tratándose de la dedicación exclusiva.

   De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora