O.J. - 046-97

22 de setiembre de 1997

Licenciada.

Silvia Navarro Romanini

Secretaria General

Corte Suprema de Justicia.

S. O.

Estimada señora (ita):

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto Licenciado Farid Beirute Brenes, me refiero a su oficio N ° 8.034-97 del nueve de julio de 1997, por el que se solicita a la Procuraduría, la interposición de las acciones legales correspondientes contra la Municipalidad de Turrialba a efecto de que le indemnice al Poder Judicial, los daños y perjuicios ocasionados por haberse negado a otorgar los permisos de construcción de la remodelación que se realizaría en la vivienda que el Poder Judicial había arrendando, con el fin de ubicar la Subdelegación Regional del Organismo de Investigación Judicial. Decisión que ocasionó la imposibilidad de ubicar en el lugar, dicha Subdelegación obligando al Poder Judicial a destinar dicho inmueble como asiento del Juzgado de Instrucción. A lo que no es menos importante agregar que la situación se agravó, debido a que el Departamento de visado de Planos del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo calificó el proyecto Celdas del OIJ de Turrialba, en el sentido de que "el uso propuesto no es conforme”, lo que venía a significar que tampoco el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, estaba de acuerdo con que las celdas para uso del Organismo de Investigación Judicial se instalaran en aquel inmueble.

   Al respecto le informo que habiendo sido examinado detenidamente el caso, así como la posibilidad de plantear acciones legales para cobrar los daños y perjuicios irrogados al Poder Judicial, la vía que hemos encontrado procedente, es la de interponer una demanda ordinaria, la cual, para ponerla en marcha, de previo habría que cumplir con una serie de requisitos sin los cuales, resultaría estéril.

   Y no podríamos recomendar para el eventual cobro de los daños y perjuicios la demanda de amparo, porque al habérsele dado otro destino al inmueble alquilado, pierde interés solicitar que de conformidad con el artículo 27 constitucional se resuelva la petición de aprobación del permiso de construcción en dicho inmueble; amén de que al no haber dado  el Departamento de Visado de Planos del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo el visto bueno al uso propuesto, la Municipalidad se escudaría en dicha resolución, para no otorgar los permisos respectivos de construcción. Sin dejar de indicar que de conformidad con el artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la interposición de la demanda de amparo se puede realizar, so pena de caducidad, hasta dos meses después de que hayan cesado los efectos directos de amenaza, perturbación y restricción, respecto del perjudicado; o propuesto no es conforme", lo que venía a significar que tampoco el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, estaba de acuerdo con que las celdas para uso del Organismo de Investigación Judicial se instalaran en aquel inmueble.

   Al respecto le informo que habiendo sido examinado detenidamente el caso, así como la posibilidad de plantear acciones legales para cobrar los daños y perjuicios irrogados al Poder Judicial, la vía que hemos encontrado procedente, es la de interponer una demanda ordinaria, la cual, para ponerla en marcha, de previo habría que cumplir con una serie de requisitos sin los cuales, resultaría estéril.

   Y no podríamos recomendar para el eventual cobro de los daños y perjuicios la demanda de amparo, porque al habérsele dado otro destino al inmueble alquilado, pierde interés solicitar que de conformidad con el artículo 27 constitucional se resuelva la petición de aprobación del permiso de construcción en dicho inmueble; amén de que al no haber dado el Departamento de Visado de Planos del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo el visto bueno al uso propuesto, la Municipalidad se escudaría en dicha resolución, para no otorgar los permisos respectivos de construcción. Sin dejar de indicar que de conformidad con el artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la interposición de la demanda de amparo se puede realizar, so pena de caducidad, hasta dos meses después de que hayan cesado los efectos directos de amenaza, perturbación y restricción, respecto del perjudicado; o mientras subsista la violación, amenaza, perturbación o restricción. Pero, no obstante, dichos supuestos no se configuran en el caso de marras, habida cuenta de que como lo hemos dicho, al haberse destinado la vivienda a otro fin, se perdió interés actual en que la Municipalidad resuelva lo referente al permiso de construcción. Porque, aunque lo apruebe, al haberse dedicado la vivienda como asiento del Juzgado de Instrucción, no subsiste la restricción o violación, por lo que estaría caducada la acción legal en este sentido.

   Mas en lo tocante a la interposición de una demanda ordinaria con el objeto de cobrar los daños y perjuicios causados al Poder Judicial, dicha acción legal tropieza con un escollo, este es, el de que de previo a plantearla, es necesario que el Poder Judicial agote la vía administrativa reclamando el pago de los daños y perjuicios, porque si bien, ésta había sido relativamente agotada por virtud del “silencio de la Municipalidad”, esto lo fue para construir o realizar las remodelaciones en la vivienda alquilada, mas no respecto al eventual cobro de los daños y perjuicios, de tal suerte que antes de interponer la acción judicial correspondiente para el reclamo de los susodichos daños y perjuicios, se debe AGOTAR LA VÍA ADMINISTRATIVA, para lo cual se reclamará no solo ante la Municipalidad de Turrialba, sino también ante el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y a este último por las razones que adelante se dirán. Agotamiento en el que deberá indicarse en qué consisten los daños y perjuicios, se dará el quantum de cada uno, y se demostrarán con prueba auténtica. A lo que es igual decir, que deben describirse en forma detallada, adjuntándose las facturas o documentos probatorios, de modo que podamos probar la veracidad de lo pedido y la relación directa entre lo reclamado, con el accionar ilegitimo de la Municipalidad.

   Insistimos el daño que se reclame debe de ser cierto, real, y actual, debiendo describirse en forma concreta y detallada los montos respectivos, con ofrecimiento de las pruebas que correspondan. Misma prueba que servirá de sustento en sede judicial si fuera necesario entablar la demanda.

   Dicho trámite de agotamiento de la vía administrativa deberá realizarse cumpliendo los requisitos y el procedimiento señalado en los artículos 344 y 345 de la Ley General de la Administración Pública, en concordancia con los ordinales 31 y 37, de la Ley Reguladora de la Administrativa, porque si el reclamo por los daños y perjuicios es rechazado, se debe plantear un recurso de reconsideración o de reposición, para que una vez resuelto el mismo, se pueda plantear la demanda ordinaria a más tardar en dos meses, después de notificada la resolución que decidió sobre el recurso.

   Sí es relevante tener en cuenta, que a efecto de valorar las posibilidades que tendría de prosperar dicha acción legal existe una circunstancia que debería valorarse de previo a que se opte por plantearla, consistente en que hay una resolución Nacional de Urbanismo, en el cual como lo expresamos líneas atrás, podría basarse la Municipalidad para justificar la oposición al reclamo y a la eventual demanda que se promoverla en el futuro.

   Hemos indicado, que es recomendable tener en cuenta al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para los efectos del agotamiento de la vía administrativa, porque la posición adoptada por el Departamento de Visado de Planos de dicho Instituto, no podía ser desatendida por la Municipalidad, toda vez que como bien demostrado, dicho Departamento fue el que sostuvo que la vivienda alquilada no podía ser utilizada para los fines pretendido» - cuando manifestó que “el uso propuesto no es conforma, por lo que no puede ubicarse en un Barrio Residencial" . Esa simple afirmación, es la que nos obliga inclusive para cerrar en el futuro una posible defensa de litis consorcio pasivo necesaria, según se obtiene de la lectura del artículo 106 del Código Procesal Civil, llamar a la demanda también al INVU, pues si no se le demanda, la Municipalidad podría aducir que la imposibilidad de otorgar el permiso de construcción, fue por falta del visado del plano de parte del Instituto Nacional de vivienda y Urbanismo, con lo que se haría ilusoria la posible satisfacción de la pretensión .

   A esa conclusión hemos arribado después de analizar las leyes y Reglamentos relativos a las atribuciones y competencias de ambas entidades, lo que nos ha permitido dilucidar que si existe una responsabilidad solidaria para con el Poder Judicial de parte del INVU por lo siguiente; tanto la Ley de Construcciones N°833 del 2 de noviembre de 1949 y sus reformas, el Reglamento a dicha ley emitido por el INVU de fecha 10 de noviembre de 1982 y sus reformas especialmente la tomada por acuerdo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo número 3822 de cuatro de mayo de 1987, la Ley de Planificación Urbana N°4240 de 15 de noviembre de 1968 y sus reformas , así como la Ley Orgánica del INVU N ° 1788 de 24 de agosto de 1954 con sus reformas nos vienen a decir que en efecto en el sub-júdice, tanto el INVU como la Municipalidad de Turrialba, podrían eventualmente ser responsables solidarios por lo siguiente:

VEAMOS QUÉ SUCEDE CON LA COMPETENCIA DE LAS MUNICIPALIDADES Y EL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO EN MATERIA DE. PERMISOS DE CONSTRUCCIÓN Y PLANES REGULADORES LOCALES.

   En diversos dictámenes, la Procuraduría se ha pronunciado en lo relativo a este aspecto, destacando entre ellos el número C-62-94 de 25 de abril de 1994, según el cual “La utilización del suelo en Costa Rica debe estar enmarcada, en principio, dentro de un proceso de planificación y regulación urbana que está a cargo, fundamentalmente, de la Municipalidad y en forma subsidiaria, del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Dado que se considera que lo urbano atañe directamente a los intereses locales, cuya satisfacción ha sido confiada expresamente a las Municipalidades, existe en la materia una competencia prevalente de estas Corporaciones. Dispone el artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana:

"Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos, de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor".

   Al respecto, nos permitimos la siguiente cita;

"La competencia municipal para dictar los planes urbanísticos proviene de la ley, puesto que cubre materia constitucionalmente reservada a ésta, pero tiene también fundamento constitucional, puesto que es materia local. Esto quiere decir que la ley no puede hacer la delegación sino en el Municipio y que sería inconstitucional, por violatoria de la autonomía municipal, la ley que hiciera lo contrario y habilitara, por ejemplo, al Poder Ejecutivo. Esto no prohíbe los contralores administrativos sobre el plan, como los previstos por el artículo 13 de la ley, pero si la participación del Estado o de otros entes en la elaboración del plan, a título constitutivo. Luce como inconstitucional, en consecuencia, que el INVU pueda no sólo improbar un plan sino también reformarlo, aun si el Municipio tiene apelación contra la reforma ante el Poder Ejecutivo. En el evento de que éste confirme, el Municipio recibiría un plan impuesto y eventual mente opuesto al adoptado por él. (....).”

“Si el Municipio no dicta el Plan Regulador, el INVU podrá hacerlo en su lugar, supeditado a lo que el Municipio disponga posteriormente. Se trata de una competencia supletoria o subsidiaria que, en tanto que tal, es constitucional..." E, ORTIZ, "Propiedad y Urbanismo en Costa Rica; Evolución y tendencias"., Separata de la Revista de la Contraloría General de la República, N. 30- 1984, p. 57.

   Atinada consideramos la cita para el caso, porque al no haber emitido la Municipalidad de Turrialba, un plan regulador, es imperativa la aplicación del Reglamento de Construcciones, emitido por el INVU, entidad ésta que denegó el visado del plano de construcción, N°9517 del Poder Judicial - EL "USO PROPUESTO NO ES CONFORME POR ENCONTRARSE EN UN BARRIO RESIDENCIAL". Emanación del INVU que encuentra sustento no solo en la citada Ley de Planificación Urbana -artículos 28 y 30", sino además en la también indicada Ley de Construcciones - artículos 2,64 y 65-, en el Reglamento a dicha ley también citado especialmente en su artículo 2 incisos 1,4,5,6,9 y 11, así como en la Ley Orgánica del INVU, 1788 de 24 de agosto de1954, en su artículo 5, inciso a).Normativa citada que nos autoriza para indicar que como el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo tiene competencia para sugerirle a las Municipalidades que sigan las recomendaciones propuestas, es que recomendemos también el AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA CONTRA dicho ente a efecto de que responda por los daños y perjuicios causados al Poder Judicial solidariamente con la MUNICIPALIDAD DE TURRIALBA, pues como lo hemos indicado no otorgó el visado del plano correspondiente, al indicar que la vivienda alquilada por el Poder Judicial, se ubica en una zona residencial, y que por ende no es permitido instalar las celdas para detenciones provisionales del Organismo de Investigación Judicial, y no obstante que el Poder Judicial había arrendado la propiedad para ese fin.

   Y así se recomienda principalmente para evitar como ya lo hemos dicho, una posible defensa de litis consorcio pasivo necesaria, y hacerle gala así al proverbio de que lo que abunda no daña, lo que implicaría a sensu contrario que, si no se reclamara contra el INVU, y tampoco se le llamara a la eventual demanda, podríamos correr el riesgo de perder la futura demanda, por haber evadido una simple formalidad.

   Nótese inclusive y solo para una acotación más que la Municipalidad de Turrialba, no otorgó el permiso Municipal de construcción, sino que se atrasó en emitir dicha aprobación, obligando así al Poder Judicial a incurrir en gastos de alquiler, y no fue sino hasta el primero de julio de 1997, en que envió un fax a la Secretaria General de la Corte, indicando que no había otorgado el permiso de construcción, porque existe presión de los particulares y porque el INVU no otorgó el visado del plano de construcción.

   Consecuentemente, en atención a lo expuesto, y de previo a promover la eventual demanda por daños y perjuicios cuyo resultado es incierto de acuerdo con la documentación remitida, recomendamos para no hacer ilusorias las pretensiones del Poder Judicial, que se “proceda a realizar el agotamiento de la vía administrativa ante ambos entes, y una vez cumplido ese requisito, sin mayor dilatación, se harán llegar todos los antecedentes a la Procuraduría, adjuntando desde luego, la prueba de cada uno de los daños y perjuicios, la estimación de cada uno, su fundamento, y consistencia. Requisitos sin las cuales la futura acción irla al fracaso.

Atentamente,

Lic. Cristóbal Chavarría Matamoros  

Procurador Adjunto                                            

Lic. Carlos Espinosa Salas

Abogado -Asistente

Cc: Consejo Superior del Poder Judicial

Dr. Luis Paulino Mora; Presidente de la Comisión de Construcciones,

Lic. Alfredo Jones León. Director Ejecutivo.

Expediente/Archivo.