O.J. 052-97

San José, 17 de octubre, 1997

 

Doctor

Fernando Naranjo Villalobos

Ministro de Relaciones Exteriores y Culto

 

Estimado señor Ministro :

 

   Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato referirnos a su atento oficio N.º 179-97-ST-PE de 14 de abril del año en curso, mediante el cual somete a consideración de este Órgano Asesor, la propuesta de Acuerdo a suscribirse entre los gobiernos de Costa Rica y Estados Unidos, relativo a la cooperación en la supresión del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas por mar, con el propósito de que se analicen los aspectos constitucionales que se derivan del citado proyecto.

 

   Tal y como es de su estimable conocimiento, luego de la designación de los suscritos para los análisis y comentarios requeridos, se han celebrado varias reuniones al más alto nivel, con la participación de la señora Ministra de Seguridad, Msc. Laura Chinchilla ; del señor Ministro de Justicia y Gracia, Lic. Fabián Volio; del señor Vice Canciller de la República, Lic. Rodrigo Carreras; del Dr. Carlos Alvarado Valverde -experto en Derecho del Mar- así como funcionarios del Departamento de Política Exterior de ese Ministerio. Además, se participó en la exposición realizada por funcionarios estadounidenses, quienes vinieron al país a exponer la propuesta que se estudia.

 

   Como resultado de aquéllas reuniones, se trazaron los primeros lineamientos que luego constituirían las bases para elaborar la presente Opinión Jurídica, la cual por sus alcances, no vincula al Ministerio solicitante. Efectivamente, estamos en presencia de un asunto concreto, lo que nos inhibe de emitir un Dictamen propiamente tal, al tiempo que la competencia exclusiva para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del texto que nos ocupa, está reservada a la Sala Constitucional.

 

   El tema propuesto y más que todo, los métodos para el combate del tráfico ilícito por mar -de suyo polémicos- han provocado ya una copiosa cobertura periodística que incluso han separado las opiniones, entre quienes adversa el proyecto por eventuales roces con el texto constitucional, con las de aquéllos que lo consideran como una forma de cooperación entre dos países, que tratan de aunar -más aún- los esfuerzos en la lucha contra el azote del narcotráfico.

 

   La posición adoptada por la Procuraduría General de la República, a través de la presente Opinión Jurídica, trata de buscar una posición intermedia que se sitúe entre el respeto al marco constitucional y legal que nos rige y a su vez, permita aprovechar -al máximo posible- las bondades de una propuesta como la que se nos presenta. Lo anterior, tomando en cuenta que se trata de evitar y erradicar -por los medios reconocidos por el Derecho Internacional- el flagelo más pernicioso y nefasto que ha golpeado a la humanidad en los últimos tiempos.

 

   Dentro de esa temática, y en vista de que el tópico de la soberanía territorial ocupa un lugar prominente y destacado en los comentarios que ya se han formulado sobre este asunto, resulta menester profundizar un poco sobre los antecedentes históricos de dicho concepto.

 

1.- Breves consideraciones históricas.

 

   El tema de la integridad territorial e igualdad soberana, junto con el cumplimiento de las obligaciones derivadas del instrumento convencional que actualmente rige la materia y la no intervención en los asuntos internos de otros Estados, se revelan como los principios rectores de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, firmada en Viena el 19 de diciembre de 1988 y aprobada como Ley de la República, mediante decreto legislativo N.º 7198 de 25 de setiembre de 1990, según se observa del tenor del artículo 2º inciso 2) de la misma.

 

   En esa inteligencia, deviene necesario armonizar los alcances de los artículos 6º y 121 inciso 5) de la Constitución Política y sus antecedentes históricos, en relación con la tridimensionalidad de la soberanía territorial, concibiendo por aquélla la conjugación del territorio propiamente dicho con el mar adyacente y el aire que existe sobre los dos. ⁽¹⁾

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(1): Ver ALTAMIRANO ATENCIO (Lorena) y LOPEZ RAMIREZ(Franklin) Revisión del concepto de soberanía a la luz del nuevo derecho del mar, Tesis para optar al grado de Licenciados en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1995, p. 84.

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   La soberanía territorial, entendida en los términos anteriormente expuestos, fue esbozada en la Constitución de 1871 (artículo 3º), más propiamente a través de la reforma legal provocada mediante Ley N.º 33 de 7 de julio de 1937, que reconoció la protección del espacio aéreo y del mar. Por su parte, los antecedentes del numeral 121 inciso 5) antes mencionado, los encontramos aunque en forma parcial, ya desde la Constitución de la República Federal de Centroamérica de 1824, en la cual se establecía como atribución de la Asamblea Legislativa:

 

" Conceder o negar la introducción de tropas extranjeras en la República."

 

   No fue sino hasta la Constitución Política "Reformada" de 1848, que por primera vez se definió, como atribución del órgano legislativo, otorgar el permiso de estacionarse en los puertos costarricenses a buques de guerra; a tal respecto, su numeral 53, inciso 10, rezaba así:

 

"10.- Permitir o no el tránsito de tropas extranjeras por el territorio de la República, ó la estación en sus puertos de buques de guerra."

 

   La regulación de dicha facultad en las constituciones sucesivas no fue uniforme, y en algunas de ellas se omitió su establecimiento; por lo que es acertado sostener que el antecedente inmediato del artículo 121 inciso 5) de nuestra Constitución vigente, lo encontramos en el artículo 76 inciso 7) de la Constitución de 1871, el cual regulaba la citada atribución en una forma casi semejante a la que nos rige.

 

   Sus homólogos actuales (artículos 6º y 121 inciso 5), recogen similares redacciones, lo que nos conduce a pensar que una suerte de protección de la soberanía territorial, que es atribución básica del Estado y ejercida por éste, se lleva a cabo a través del control legislativo, desde hace más de 100 años, por disposición expresa de los Poderes Originarios o Constituyentes de 1871 y de 1949.

 

   Pareciera ser que en esa trilogía constitucional de diversidad e independencia entre los Poderes de la República, pero a su vez teñida de una íntima interrelación entre los tres, el primer control de protección de la soberanía territorial le corresponde al Poder Legislativo, mediante el asentimiento para el ingreso de tropas extranjeras al territorio nacional y la permanencia de naves de guerra en los puertos y aeródromos, privándose a los otros poderes de dicha atribución, salvo lo dispuesto en el inciso 16 del artículo 140 constitucional.

 

   Vistas así las cosas, la soberanía territorial, desde la triple óptica de tierra firme, mar adyacente y el aire que existe sobre los dos, luce indisolublemente atada al asentimiento previo y expreso –por parte del Primer Poder de la República como órgano de control político- del ingreso de tropas extranjeras y permanencia de naves de guerra.

 

2.- Roces constitucionales del proyecto bajo estudio.

 

   Dentro del mismo orden de ideas expresado líneas arriba, debemos concluir que cada vez que, en el proyecto de acuerdo sometido a nuestro conocimiento, se incumple el precepto constitucional del asentimiento previo y expreso del Poder Legislativo, para el ingreso de tropas y la permanencia de naves de guerra, ora entendiendo que la firma del Acuerdo significa:

 

"... el permiso del Gobierno de la República de Costa Rica para las operaciones de los Estados Unidos dirigidas a la supresión de dicho tráfico ..." (artículo 8º),

 

ora realizándose una inconveniente y prohibida delegación de competencias propias de un Poder a otro (párrafo segundo, artículo 9º de la Constitución Política), a través de:

 

"...funcionarios competentes de las fuerzas del orden..." denominados por el Proyecto de Acuerdo como "observadores embarcados",

 

quienes podrán:

 

"...autorizar la persecución, por parte de los buques de las autoridades del orden de los Estados Unidos en los que vayan embarcados, de naves y aeronaves sospechosas que en su huida se internen en aguas costarricenses." (artículo 5º A y B del proyecto)

o bien

 

"...autorizar a los buques de las autoridades del orden de los Estados Unidos en los que vayan embarcados a efectuar patrullas (sic) para la supresión del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas en aguas costarricenses." (artículo 5º C del proyecto),

 

se lesionan no sólo los citados preceptos establecidos en el párrafo segundo del artículo 9º e inciso 5) del artículo 121 constitucionales, sino también la soberanía nacional, ejercida por el Estado -en este caso concreto- a través del Poder Legislativo.

 

   Ahora bien, si tomamos en cuenta que:

 

 

surge entonces la disyuntiva entre rechazar la propuesta bajo estudio, por las evidentes transgresiones al plexo constitucional y otros reparos que más adelante se detallarán, o el de aceptarla con reservas, en vista de que rehusar una proposición como la que nos ocupa, alegando exclusivamente razones de soberanía territorial, implicaría asumir una actitud poco apegada a la realidad internacional, que procura día a día buscar líneas de entendimiento entre los países, para lograr metas en común y que interesen a todos, sin menoscabo de la soberanía de ninguno de ellos, como lo es la supresión del tráfico de estupefacientes y sustancias sicotrópicas.

^{(2): Ibídem. (introducción).}

 

   Una vez definido que del proyecto de marras debe desaparecer toda transgresión del asentimiento previo y expreso de la Asamblea Legislativa, para permitir el ingreso de tropas extranjeras y la permanencia de naves de guerra en nuestros puertos y aeródromos, así como toda delegación prohibida de competencias constitucionales, el resto del articulado, salvo dos temas que forzosamente deben excluirse, bien podría ser agrupado bajo la figura del protocolo derivado, instituto prescrito por los artículos 121 inciso 4) y 140 inciso 10) de la Constitución Política.

 

3.- Suscripción del proyecto de acuerdo mediante un protocolo derivado.

 

   Ya en los comentarios que acompañan el proyecto de Acuerdo enviados por la delegación estadounidense, se había expresado el deseo de que dicho convenio no requiriera la ratificación de nuestra Asamblea Legislativa, tal y como no la necesita -según se afirma- de parte del Senado de los Estados Unidos. También, en esos mismos comentarios, se hizo alusión al artículo 17 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de 1988, que expresamente no sólo dedica por completo todo el numeral a desarrollar medidas tendentes a combatir el tráfico ilícito por mar, sino que también en su inciso 9), insta a las Partes a:

 

"... concertar acuerdos o arreglos bilaterales y regionales para llevar a la práctica las disposiciones del presente artículo o hacerlas más eficaces."

 

   En esa inteligencia, la suscripción de un protocolo de menor rango, tal y como lo llama el inciso 4) párrafo final del artículo 121 de la Carta Política o bien, "acuerdo de menor rango derivado", como lo denomina la Sala Constitucional en Voto Nº 2596-91, luce como una alternativa válida, tomando en cuenta que su firma sería posible gracias a la derivación que en forma expresa autoriza el inciso 9) del artículo 17 de la Convención de Viena de 1988, lo que a su vez permitiría la promulgación del mismo, por medio del Poder Ejecutivo, prescindiéndose - facultativamente- de la aprobación legislativa^.(3)

 (3): En sentido contrario, se refieren lo autores Saavedra y Del Olmo cuando manifiestan que: " En estos casos las contradicciones tienen que ver con las proposiciones simultáneas de concertar acuerdos o arreglos entre las partes para reglamentar lo establecido. Pero son de otra naturaleza, aunque más preocupantes, porque en la práctica implican ignorar ese derecho. En este sentido, se puede plantear que cuando los obstáculos para modificar el derecho sean demasiado evidentes, la Convención los resuelve por medio de acuerdos con el Poder Ejecutivo, en menoscabo del Poder Legislativo. SAAVEDRA R. (Edgar) y DEL OLMO (Rosa) La Convención de Viena y el narcotráfico, Bogotá, Editorial Temis S.A., 1991, p.124.

Sobre el tema, no debe olvidarse que estos protocolos derivados, si bien no requieren consentimiento legislativo, su origen se halla en un convenio o tratado que ha sido aprobado a su vez por la propia Asamblea Legislativa, lo que provoca la seguridad de que, si se respetan los límites de la norma autorizante, aquel acuerdo de menor rango será una derivación permitida del convenio o tratado matriz.

 

   La posibilidad de crear acuerdos derivados de otros convenios o tratados, sin necesidad de consentimiento del Primer Poder de la República, proviene de la reforma constitucional introducida mediante Ley Nº4123 del 31 de mayo de 1968, que reformó -entre otros- los artículos 121 inciso 4) y 140 inciso 10) constitucionales.

 

   El propósito de la reforma citada -que se desprende de la exposición de motivos que acompañaba al proyecto de ley N.º 4097-, fue el permitir el trámite acelerado de los convenios de menor importancia, con un norte bien definido: facilitar el proceso de integración económica y cultural de los países centroamericanos. Además, los temores de otrora hacia el Poder Ejecutivo, por los atropellos que antecedieron a la promulgación de la Constitución actual, ya habían sido disipados por varios períodos de gobiernos respetuosos de la Carta Magna, de las leyes y del principio de alternabilidad.

 

   La mención de temas concretos como la integración económica y cultural, así como su regionalización, desaparecieron con la redacción definitiva del artículo 121 inciso 4 (que era el único que inicialmente lo contenía), para dar paso a la literalidad que hoy se conoce.

 

   No obstante, a pesar de que los artículos 121 inciso 4) y 140 inciso 10) constitucionales, ambos referidos a los denominados "protocolos derivados", fueron reformados por la misma ley (N.º 4123), sus textos quedaron redactados de forma diversa, lo que permite teorizar bajo los siguientes supuestos:

 

a.- Existen dos tipos de protocolos de menor rango, a la luz del texto constitucional: los que provienen de un tratado público o convenio internacional, que en forma expresa autoriza su derivación; y los que proceden de éstos, pero sin existir dentro del tratado o convenio principal, una cláusula autorizante.

 

b.- Por su parte, en el artículo 140 inciso 10), se faculta al Poder Ejecutivo para que en el caso de que se suscriban protocolos de menor rango que no requieran aprobación legislativa, es decir, protocolos que se deriven de una cláusula autorizante en el convenio principal, éstos entren en vigencia una vez promulgados por aquél.

 

   La disparidad de redacciones, más que divergencia, resulta ser una suerte de complementación entre ambos textos: en efecto, el inciso 4) del artículo 121 introduce la figura del protocolo derivado, estableciendo la obligatoriedad de que su derivación debe estar autorizada en forma expresa. Por su parte, el artículo 140 inciso 10) menciona los mismos protocolos derivados, pero añade la oración:"... que no requieran aprobación legislativa...", lo que nos conduce a reafirmar la existencia de dos tipos de protocolos derivados, tal y como quedó asentado líneas arriba.

 

4.- Límites de los protocolos derivados.

 

   Ahora bien, es oportuno mencionar para efectos del presente análisis, que siendo autorizados (los protocolos derivados) por norma expresa prescrita en convenio o tratado matriz, el contenido de aquéllos se encuentra limitado por lo establecido en el principal; es decir, por medio de un acuerdo del tipo que se sugiere, sólo se puede implementar la materia que ya fue regulada por el tratado del que se deriva, no pudiendo establecerse dentro de él otras materias, sin caer en una indebida extralimitación.

 

   En esa línea de discurso, dos temas mencionados en el proyecto de acuerdo deben ser -por fuerza- eliminados, básicamente porque sus alcances exceden los límites impuestos por la norma autorizante, que es el inciso 9) del artículo 17 de la Convención de Viena. Nos referimos a toda mención que se hace en el proyecto del combate o supresión del tráfico ilícito por aire o espacio aéreo, así como al artículo 21, que atañe a la concesión de prerrogativas e inmunidades a los funcionarios del orden y de otros servicios de los Estados Unidos, "... equivalentes a las del personal administrativo y técnico de las misiones diplomáticas, conforme al Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961."

 

   Su prescindencia resulta obvia : no sólo la norma autorizante se limita a mencionar exclusivamente la supresión del tráfico ilícito por mar, lo que resultaría suficiente para desestimar cualquier introducción del tema del combate del tráfico ilícito en el espacio aéreo o sobre nuestras aguas territoriales, sino que también en el preámbulo de la Convención de Viena de 1988 (aprobada mediante ley N.º 7198) se externa el compromiso de "... mejorar la cooperación internacional para la supresión del tráfico ilícito por mar."

 

   En el mismo sentido, se pronuncian tanto los comentarios que acompañan al proyecto ("Propuesta para el Acuerdo Contra el Tráfico Ilícito por Mar con la República de Costa Rica") como el mismo título del proyecto, propiamente dicho.

 

   En lo que atañe al segundo tema, por los mismos límites impuestos por la norma autorizante (inciso 9º del artículo 17), el tópico de prerrogativas e inmunidades a conceder a los funcionarios de las fuerzas del orden y de otros servicios de los Estados Unidos, resulta extraño al propósito "... de llevar a la práctica las disposiciones del presente artículo o hacerlas más eficaces."

 

   Resulta ocioso concluir que estos dos temas de la supresión del tráfico ilícito por aire o sobre nuestras aguas territoriales, así como del otorgamiento de prerrogativas e inmunidades, bien podrían ser negociados entre ambos países a través de la suscripción de un Tratado o Convenio, cumpliéndose al efecto no sólo con los trámites diplomáticos de intercambio de notas y proyectos de acuerdo, sino también con los requisitos constitucionales -entre ellos- de la aprobación legislativa.

 

   Finalmente, dado el método de análisis escogido por este Órgano Asesor para estudiar el proyecto de convenio, siguiendo en ese sentido la solicitud expresa de su oficio N.º 179-97-ST-PE de 14 de abril del año en curso, el resto del articulado que no presentó problemas de constitucionalidad no fue objeto de pronunciamiento, lo cual no quiere decir necesariamente que compartimos su redacción y alcances.

 

   Si siguiera latente la disposición de ambos países de suscribir ya sea un protocolo derivado de norma autorizante, de un protocolo derivado que requiera aprobación legislativa o bien, la firma de un Tratado o Convenio bilateral, y su Excelencia tuviera a bien escuchar nuestros comentarios y sugerencias, gustosos esperaremos su requerimiento.

 

   Hacemos propicia la oportunidad para reiterarle las seguridades de nuestra más alta estima y consideración.

 

Licdo. José E. Castro Marín

PROCURADOR ASESOR PENAL              

Licdo. Francisco Villalobos G.

PROCURADOR DE ASUNTOS INTERNACIONALES

Bach. Tatiana Gutiérrez Delgado

ASISTENTE