O.J-056-97

30 de octubre de 1997

 

Señor

Diputado Gerardo Trejos Salas

Presidente

Comisión de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

S. D.

 

Estimado señor:

 

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me resulta grato referirme a. su oficio no CJ-231-10-97 del 16 de octubre del año en curso, recibido el día 21 del mismo mes, a través del cual solicita que la Procuraduría General de la República externe criterio sobre el proyecto denominado "Ley que otorga personería jurídica a la Comisión Nacional para el mejoramiento de la Administración de Justicia", que se tramita bajo el expediente No 12.924.

 

   Al igual que lo hemos hecho en ocasiones anteriores, se advierte preliminarmente que nos abstendremos de emitir juicios sobre la bondad de la innovación legislativa proyectada y sobre la oportunidad de las medidas que por ese medio se adoptarían; estos serían criterios que se originan en la "discrecionalidad legislativa", ajenos a la naturaleza de la Procuraduría, como órgano superior consultivo técnico jurídico que es. Por lo anterior y movidos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario, nos limitaremos a emitir una simple opinión jurídica, que se concentrará en los potenciales roces de constitucionalidad que el proyecto presenta.

 

1.- Breve descripción inicial:

 

   El Directorio de Servicios del Sector Justicia, documento elaborado en 1996 por la propia Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia (CONAMAJ), informa que la misma "... es un mecanismo de coordinación y armonización de los esfuerzos institucionales comprometidos en las tareas de la administración de justicia.

 

   Fue constituida en 1985 mediante el Decreto Ejecutivo No 16445-J, el cual fue reformado sucesivamente hasta emitirse el actual Decreto Ejecutivo No 23117-J del 21 de abril de 1994; este último constituyó la Comisión Nacional tal y como funciona actualmente ..." (pág. no 1-2).

 

   Ciertamente el significado de la CONAMAJ ha variado notablemente en los últimos años, como consecuencia del cambio de comportamiento de la cooperación internacional estadounidense hacia nuestro país, dado que aquélla era un instrumento fundamental en la canalización de tales recursos. Sin embargo, la apuntada caracterización reglamentaria se mantiene en el proyecto de ley que nos ocupa, el cual respeta los rasgos generales que hasta ahora ha presentado la CONAMAJ, entre los cuales se destacan los siguientes:

 

i. En su seno están presentes, mediante representantes del más alto nivel, el Poder Judicial, el Ministerio de Justicia, la Asamblea Legislativa, la Procuraduría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el Colegio de Abogados y la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica (art. 6°).

 

ii. Para el logro de ese objetivo de concertar esfuerzos por el mejoramiento de la administración de justicia, procurando o recomendando los mecanismos de coordinación institucionales adecuados en orden a un óptimo aprovechamiento de los recursos públicos puestos a su disposición, seguiría autorizándose a la CONAMAJ a realizar las siguientes acciones:

 

a) Realizar evaluaciones periódicas del sector justicia.

b) Identificar las principales necesidades del sistema de administración de justicia.

c) Proponer reformas al sector justicia.

d) Coordinar la ejecución de estudios, de proyectos de investigación y diversas formas de apoyo a los organismos del sector justicia.

e) Promover la realización de actividades que fortalezcan el sistema de administración de justicia.

f) Promover la asistencia técnica y financiera para las entidades del sector.

g) Promover la capacitación de funcionarios del sector justicia.

h) Desarrollar su capacidad técnica, administrativa, financiera y recursos técnicos con su propio programa, con el fin de desarrollar una labor activa y efectiva, tanto a nivel nacional como internacional (art. 5°).

 

iii. La Comisión tiene una dirección ejecutiva permanente (art.7°) y es financiada con las "previsiones presupuestarias" que hará el Poder Ejecutivo, "en coordinación con las asignaciones que en tal sentido fije independientemente la Corte Suprema de Justicia" (art. 9°).

 

   Las innovaciones más relevantes del proyecto radican en la caracterización que se hace de la CONAMAJ como "órgano adscrito al Ministerio de Justicia y Gracia" con desconcentración máxima (art. 1°), la transferencia de la presidencia de la Comisión de la representación del Poder Judicial a la del Ministerio de Justicia (art. 6°. a) y el conferimiento de "personalidad jurídica instrumental", la cual "... se utilizará en los actos que la Comisión acuerde o al desempeñar las funciones que la ley le asigne, en materia de administración presupuestaria y recursos humanos, capacitación y coordinación de actividades del sector" (art. 4°).

 

2.- Reflexión sobre la posible afectación del principio constitucional de separación de poderes:

 

   La Sala Constitucional ha contribuido a afinar nuestra percepción sobre el principio de separación de poderes que figura en el artículo 9° del Texto Fundamental, del siguiente modo:

 

"-La teoría de la separación de Poderes tradicionalmente se interpreta como la necesidad de que cada Órgano del Estado ejerza su -función con independencia de los otros (artículo 9o. de la Constitución Política). Si bien no pueden darse interferencias o invasiones a la función asignada, necesariamente deben producirse colaboraciones entre Poderes. En la actualidad, la doctrina y la práctica constitucionales afirman que no existe absoluta separación, aún más, nada impide que una función –no primaria- sea ejercida por dos Poderes o por todos, razón por la que no se puede hablar de una rígida distribución de competencias en razón de la función y la materia. El Estado es una unidad de acción y de poder, pero esa unidad no existiría si cada Poder fuere un organismo Independiente, aislado, con amplia libertad de decisión, por lo que en realidad no se puede hablar de una división de Poderes en sentido estricto; el Poder del Estado es único, aunque las funciones estatales sean varias. Lo conveniente es hablar de una separación de funciones, es decir, de la distribución de ellas entre los diferentes órganos estatales. Esta separación de funciones parte del problema técnico de la división del trabajo: el Estado debe cumplir ciertas funciones y éstas deben ser realizadas por el órgano estatal más competente..." (voto No 6829-93 de las 8 :33 horas del 24 de diciembre de 1993).

 

   Las anteriores consideraciones se plasman de manera particular en los ordenamientos contemporáneos, que parecen transitar de la postura clásica de la división rígida de los poderes del Estado, hacia una teoría de la mera distinción y la colaboración de dichos poderes, en que se acentúa la idea de coordinación entre ellos ⁽¹⁾.

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(1)- Ver en este sentido, a Paolo Biscaretti di Ruffia, Derecho Constitucional Madrid Tecnos, 1987, pág. 209 y siguientes. No obstante, no hay que olvidar que dicho acercamiento es una decisión reservada al legislador constituyente, de modo que el ordinario sólo puede excepcionar el actuar independiente de los poderes, si cuenta con norma constitucional que -expresa o implícitamente- lo respalde^.

 

   De no entenderlo de tal manera, dicho principio de separación de poderes carecería de significado hermenéutico y sería una mera afirmación retórica. Asimismo, significaría desconocer su caracterización como "principio dogmático del Estado constitucional" ⁽²⁾, en tanto considerado como garantía indispensable en el aseguramiento de la libertad ciudadana, en su carácter de factor limitante del ejercicio del poder político.

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(2)- Pablo Lucas Verdú, Curso de Derecho Político, vol. II, Madrid, Tecnos, 1986, Pág. 131.

 

   A partir de esta ortodoxia, resulta al menos llamativo considerar que pueda ser legislativamente creado un órgano propio del Poder Ejecutivo, al que se le encargaría deliberar políticamente sobre la mejor organización del servicio público de justicia e imponer o configurar instancias de coordinación entre los distintos poderes del Estado.

 

   Es lo cierto que dicho servicio lo presta, fundamentalmente, los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial y éste cuenta, como órgano constitucional que es, de una facultad de autorregulación administrativa sólo limitada por los correspondientes mandatos legales y constitucionales; situación en la cual son los órganos de dicho Poder quienes habrán de ponderar las medidas que pueden tornar más eficiente su prestación, sin perjuicio de las correspondientes discusiones parlamentarias.

 

   Por otra parte, es aceptable la potencia directora y coordinadora del Poder Ejecutivo, pero desplegada dentro de los linderos de la Administración Pública. Y aún en este ámbito existen zonas de inmunidad, como tradicionalmente se ha afirmado en relación con las universidades estatales, a la luz del particular rango de autonomía que les dispensa la Constitución en su numeral 84.

 

   Ante ello, es válido interrogarse sobre la licitud constitucional del esquema de coordinación que está propuesto ante la Asamblea Legislativa: el mismo suscita dudas de constitucionalidad, tanto a la luz del principio de separación de poderes, como de autonomía universitaria.

 

   Además, debe tenerse en cuenta que la membresía del Diputado Presidente de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa resulta también cuestionable a la luz del artículo 111 constitucional, que le prohíbe a los parlamentarios aceptar cargo alguno en los otros Poderes del Estado, situación que institucionalizaría el proyecto en estudio.

 

   Lo anterior podría justificar la presentación ante la Sala Constitucional de la respectiva consulta facultativa de constitucionalidad; oportunidad que podría aprovecharse para dilucidar los interrogantes que se expresan en el siguiente apartado.

 

3.- El concepto de “personalidad jurídica instrumental”:

 

   La Procuraduría General de la República ha tratado, con ocasión del despliegue de su función consultiva, el concepto de "personalidad jurídica instrumental". Así, v.gr., en nuestro dictamen N ° C-175-96 del 21 de octubre del año pasado:

 

   "El concepto “personalidad jurídica instrumental” fue tratado por la Sala Constitucional en dos resoluciones que tradicionalmente se citan al momento de abordar esta compleja temática, a saber: No 6240-93 (de 26 de noviembre de 1993) y 3513-94 (de 15 de julio de 1994).

 

   La primera de ellas, en lo conducente, sostiene:

“... La Dirección General de Hidrocarburos se crea como órgano del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas (MIRENEM) para ejercer las funciones que se le asignan respecto de la exploración y explotación de sustancias hidrocarburadas. Para cumplir sus propósitos se le otorga capacidad contractual y autonomía financiera y presupuestaria. Del análisis de estos elementos y de las potestades que se le confieren, ... se concluye que, aunque sería un órgano desconcentrado de la Administración Central, dentro del MIRENEM, sin embargo, se le dota de una serie de potestades tales que equivalen a una autonomía administrativa casi plena, que inevitablemente comporta el otorgamiento de una personalidad jurídica incompatible con su condición de subalterna. En este sentido, es necesario señalar que, con la creación de la Dirección General, se pretende configurar una institución con el régimen jurídico propio de un ente descentralizado -con capacidad contractual, autonomía financiera y presupuestaria patrimonio propio, etc.-; bajo la cobertura de un órgano desconcentrado, que por su naturaleza no podría contar, a la sumo, más que con una personalidad jurídica meramente instrumental. No es posible delegar en la Dirección General competencias atribuidas por la Constitución al Poder Ejecutivo en sentido estricto -Presidente de la República y el Ministro de la cartera-, no empece que se le otorgue tal personalidad instrumental. Dicho de otra manera, si el legislador opta por desconcentrar un órgano de una cartera de Gobierno, no puede dotarlo de personalidad jurídica propia e independiente de ésta, en -Los términos de administración descentralizada, en tanto el titular de la Cartera integra con el Presidente de la República, el órgano constitucional "Poder Ejecutivo", que es su jerarca necesario; salvo que el legislador opte por crear una verdadera institución descentralizada u autónoma, la cual, en todo caso, requerirla para su creación una ley aprobada por votación no menor de dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa (Art. 189 Constitución Política), en razón precisamente de que su creación implica el desplazamiento de competencias que constitucionalmente corresponde al Poder Ejecutivo como jerarca de la Administración Central; de lo contrario, se conformarla un régimen de excepción, que puede conducir a una atomización del Poder Ejecutivo y de sus propias competencias que repugna a la ideología constitucional» (el destacado de esta cita, así como los que figuran en las próximas, no aparecen en los respectivos originales).

   Conviene desde ahora tener presente que, en la inteligencia del voto que se comenta, el reconocimiento de una “personalidad jurídica instrumental”, no puede se puede utilizar como excusa para vulnerar los principios de caja única del Estado y de unidad o universalidad presupuestaria, ni para evadir el imprescindible control legislativo sobre el gasto de los dineros del Estado. Es decir, dichos principios –a los que se les asigna raíz constitucional- tornan inadmisible que un órgano del Estado pueda recibir, presupuestar y girar directamente fondos públicos:

“... En efecto, los artículos 3 y 9.ch) pretenden que la Dirección funja como una tesorería revestida de un fuero especial recibiendo, presupuestando y girando fondos públicos, lo que se enfrenta abiertamente al “TITULO XIII” sobre la “HACIENDA PUBLICA” de la Constitución, en concreto con los artículos 176, 280, y 185; dice el primero:

Esta cláusula regula lo que se ha denominado el principio de caja única del Estado por el que todos los ingresos hayan de incorporarse al Presupuesto de la República y son asignados a las diferentes dependencias estatales de conformidad con las necesidades públicas. VIII.- La Constitución también le impediría a la Dirección de Hidrocarburos preparar su propio presupuesto de ingresos y de gastos, labor reservada al Poder Ejecutivo (Presidente y Ministro de Hacienda, art. 140 CP) por el artículo 177 de la constitución; y estarla ausente la función de tutela de la Asamblea Legislativa sin cuya aprobación esos gastos no podrían girarse. Al respecto, el artículo 180 de la Constitución es claro en cuanto declara que los agentes del Estado ven limitadas sus atribuciones por lo dispuesto en los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República ... Es entonces por medio de nuevas leyes que se puede modificar el contenido de lo presupuesto y no por actos administrativos dictados por el jerarca de la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio.

IX.- Aunado a estos aspectos de captación y asignación de los renglones en los que se emplearán estos recursos públicos, los artículos 3 y 9.ch) del Proyecto permitiría a la Dirección girar directamente los dineros captados en virtud de la actividad de explotación de los recursos naturales hidrocarburados, incurriendo en otra transgresión a la Constitución, en esta ocasión al artículo 185 ...

X.- Por ello es absolutamente inconstitucional autorizar a una Dirección que forma parte de una Cartera del Poder Ejecutivo, cuyo titular es un obligado colaborador del Presidente de la República y no su par, para percibir, presupuestar y girar fondos públicos a su entera conveniencia; lo cual implica, además, otra violación constitucional la del texto y doctrina de los artículos 121 inciso 11), 176 y siguientes que regulan el Presupuesto Nacional y, por consiguiente la previsión, la autorización legislativa expresa, el manejo, la disposición y la liquidación de los fondos públicos, creándose en el Proyecto lo que el lenguaje popular ha bautizado con el nombre de “cajas chicas”, al margen de las normas, la prudencia y el control en el manejo de la Hacienda Pública ...” (el resaltado también nos corresponde).

   Como puede colegirse sin mayor dificultad, el redactor de esta resolución, si bien menciona y admite el concepto “personalidad jurídica instrumental” en relación con órganos estatales, lo hace sin perjuicio de declarar tajantemente la inconstitucionalidad de la llamada “personificaciones presupuestarias”; es decir, se trata de fenómenos que, en ese orden de ideas, no pueden ser confundidos.

   Para mayor claridad en la exposición, conviene recordar la manera en que esta Procuraduría ha caracterizado dichas “personificaciones presupuestarias” -que algún autor nacional prefiere denominar “órganos-persona”, sobre las que abundan ejemplos en el ordenamiento positivo costarricense.

Dichas “personificaciones presupuestarias”, como se verá a continuación, a pesar de ser órganos integrados a la estructura del Estado, gestionan un presupuesto propio, diferente del estatal, para lo cual se les otorga personalidad jurídica independiente:

“De acuerdo con lo que señala la doctrina, la descentralización implica una transferencia de competencia, que se produce en forma definitiva y exclusiva. Empero, muchas veces se crean entes públicos sin que se produzca una verdadera descentralización de competencia. Esta última es ejercida en forma integrada al Estado. Estos entes, a pesar de constituir formalmente un centro de acción independiente, no reciben la imputación directa y definitiva de derechos y deberes. La personalidad jurídica es de efectos limitados, sea por el control que conserva el Estado, sea porque los fines públicos asignados no justifican en sí mismos la atribución de la personalidad jurídica.

Igual circunstancia se presenta con los servicios económicos asumidos directamente por el Estado. La personalidad jurídica se explica, en esos casos, no por el fenómeno de la descentralización de competencias, sino por otros criterios, muchas veces de tipo financiero.

   En Costa Rica, el legislador ha recurrido a separar ciertos fondos públicos, no incorporándolos a ciertos fines. La gestión de esos fondos es atribuida a un organismo, al cual se atribuye no sólo autonomía presupuestarla sino también personalidad jurídica. La figura que se presenta es la que la doctrina conoce como “personificación presupuestaria”. El desmembramiento de la Administración Central no se justifica exclusivamente en criterios técnicos sino en el interés de que ciertos fondos escapen a la aplicación de las normas y principios relativos a la aprobación, ejecución y control del presupuesto del Estado, permitiendo entonces, una ejecución autónoma. Es por ello que, a pesar de la personalidad jurídica, la nueva persona pública permanece integrada orgánicamente a la Administración Central. Empero, desde el punto de vista financiero, la autonomía es plena: la personalidad se otorga para “librarse” de disposiciones aplicables a la gestión de los fondos del Gobierno Central y en ese sentido, los fondos separados tendrán un régimen jurídico diferente, en lo que concierne a su gestión y disposición. En consecuencia, habrá muchas disposiciones y controles referidos al presupuesto del Estado que no podrán ser aplicados a la gestión financiera de ese nuevo ente. Este encontrará limitados sus poderes en orden a los fines asignados, pero conservará una gestión financiera autónoma, sólo sujetable a las disposiciones expresamente establecidas por la ley al respecto, por lo que, en principio podrá realizar directamente los contratos que requiera para el cumplimiento de sus fines ...” (dictamen C-115-89 de 4 de julio de 1989).

   En el voto No 3513-94, por su parte, la Sala Constitucional afirmó:

“III.- La atribución, de personalidad jurídica al Museo Nacional de Costa Rica. El primer motivo de la consulta se refiere a la validez constitucional de la disposición que asigna personalidad jurídica a un órgano desconcentrado (así definido expresamente en el artículo primero del proyecto), adscrito a un Ministerio de Gobierno.

En el considerando II sección 2 de esta resolución se resumieron los antecedentes de esa disposición. No obstante que la intención del legislador parece limitarse a dotar de una capacidad jurídica simplemente instrumental al Museo, a fin de que éste pueda recibir las donaciones directamente, cosa que serla constitucionalmente válido (como lo serla la creación de una entidad descentralizada de cualquier naturaleza), el artículo primero del proyecto, que es el texto consultado, no se ciñe, en cambio, a lo meramente instrumental, sino que personifica plenamente al Museo (dice categóricamente: «Se concede personalidad jurídica al Museo Nacional de Costa Rica ...»), aunque, de seguido, lo califica de “órgano desconcentrado, adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes”. La plena personificación del Museo da origen a una entidad pública estatal, ya no a un simple órgano estatal.

   Esta Sala, absolviendo una consulta legislativa facultativa tocante al proyecto de Ley de Hidrocarburos, expediente legislativo No. 9573, opinó que una norma de ese proyecto cuyo contenido guarda estrecha semejanza con lo que ahora se cuestiona, era inconstitucional. Este tribunal no tiene razones para cambiar de criterio en el presente caso, de modo que en su opinión es inconstitucional el artículo primero del proyecto objeto de esta consulta. Como fundamento de esta opinión, valga transcribir el considerando I de la resolución No. 6240-93 de las catorce horas del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres:  …”.

   De este último pronunciamiento judicial cabe, en primer lugar, destacar que acepta como válida la posibilidad de autorizar a un órgano del Estado a recibir directamente donaciones, lo que significa el ingreso de recursos públicos al margen de la Tesorería Nacional. Ello supone una seria e importante discrepancia en relación con el anterior voto, por cuanto con ello parece estar autorizando el fenómeno de las “personificaciones presupuestarias”, relativamente comunes en nuestro medio. Igualmente, ambos votos tienen, obviamente, una percepción diversa en torno a los comentados principios de caja única del Estado y unidad o universalidad presupuestaria, como bien apuntaba la Procuraduría en una ocasión anterior:

“Este heterodoxo y poco estudiado esquema de organización pública se refiere a las "personificaciones presupuestarias", que aparece también en otros sectores de la Administración Pública costarricense y muy en particular en el mismo seno del Ministerio de Cultura, corresponde a la figura que algunos autores denominan “órgano-persona” (véase a Mauro Murillo, “La figura del órgano-persona en la organización pública costarricense”, en: “Ensayos de Derecho Público”, San José, EUNED, 1988, pp. 145-149). Sobre la constitucionalidad del mismo, no pareciera cerrado el debate, por cuanto puede seguirse cuestionando en la perspectiva de los principios constitucionales de universalidad presupuestaria y caja única del Estado. Lo anterior, en particular si tomamos en cuenta que las resoluciones citadas de la Sala Constitucional, aunque aparentemente concordantes, presentan por el fondo una importante contradicción conceptual en torno al reconocimiento y tratamiento de tales principios” (dictamen No 186-95 de 28 de agosto de 1995).

   Esta divergencia de fondo que se da entre ambas resoluciones, a pesar del esfuerzo por aparentar concordancia de criterio, nace a partir de una diversa conceptualización de la denominada personalidad o capacidad jurídica “instrumental”. Todo ello, conviene apuntarlo, ha generado una apreciable confusión entre los operadores jurídicos, lo que incluso se ha traducido en instrumentos legales que oscilan entre una y otra posición y, además, ha dado lugar a figuras organizativas cada vez más extrañas, como es el caso que se analiza, tal y como veremos en otro apartado de la presente consulta.

   No hay duda que, en conformidad con el voto No 3513-94, “capacidad jurídica instrumental” es personalidad parcial, personificación no plena. Se trata de la posibilidad de que un órgano actúe, en un ámbito restringido, como si fuera una persona pública distinta del Estado; lo que supone la posibilidad de que determinados recursos del Estado reciban un manejo financiero diverso al usual y, con ello, desconocer o excepcionar los'' principios de caja única y universalidad presupuestaria.

   Por el contrario, ya hemos visto cómo el concepto que interesa es, en la sentencia No 6240-93, algo muy diverso, por cuanto es claro que su admisión o reconocimiento no conduce a fenómeno de la “personificación presupuestaria”, que se reputa claramente como inconstitucional.

   A la luz de lo anterior, pareciera que la alusión que hace este último voto a la “personalidad instrumental”, está más bien referida a la discusión clásica que sostiene la doctrina, especialmente la italiana, en torno a la supuesta necesidad de reconocer cierta subjetividad a los órganos administrativos todos ellos y no algunos en particular-, a los efectos de poder calificar y entender como jurídicas las relaciones interorgánicas en las que participan. Sobre este asunto, que es meramente académico y que no se relaciona en modo alguno con las conclusiones del voto No 3513-94, con especial claridad explica Juan Alfonso Santamaría Pastor:

“... entre los órganos de una misma persona jurídica existe una compleja red de relaciones (jerarquía, competencia, delegación, avocación, conflicto), en cuyo desarrollo los órganos actúan como auténticas unidades subjetivizadas, en cuanto titulares de unas competencias y portadores de un bloque concreto de intereses públicos. La organización da lugar, pues, no sólo a relaciones jurídicas externas, trabadas entre la persona pública y otras personas, sino también a toda una dinámica de relaciones internas entre los órganos, a los que por esta razón es imposible negar algún tipo de subjetividad jurídica con (que la doctrina ha calificado con fórmulas muy variadas: personalidad instrumental, interorgánica o incompleta, legitimación separada, etc.).

   Cuáles son los efectos concretos de esta subjetividad jurídica de los órganos es una pregunta que sólo puede contestarse a la vista del Derecho positivo. Es claro, sin embargo, que el juego de dicha subjetividad se encuentra circunscrito al ámbito de las relaciones orgánicas, de donde se deducen, al menos, dos reglas generales.  -Primera, que en el desarrollo de tales relaciones puede tener lugar un doble orden de imputación de efectos: el acto en sí mismo se imputa al órgano, pero sus efectos se imputan a la persona jurídica pública a que pertenece, en cuanto entran a formar parte del interna corporis del acto o conducta final que incide en la esfera jurídica de terceros (por ejemplo, acto dictado en uso de una avocación Ilegal. Y segunda, que esta subjetividad no abarca en ningún caso la titularidad de relaciones obligacionales o reales, la cual es siempre predicable del ente público, no de sus órganos (de ahí, por ejemplo, la teoría de las mutaciones demaniales), ni legitima para el ejercicio de acciones de ningún tipo, tanto frente al propio ente de pertenencia (art. 28.4.a, LJCA) cuanto frente a otros órganos o frente a terceros». (“Fundamentos de Derecho Administrativo”, t. I, Madrid, Centro Estudios Ramón Areces, 1988, p. 856. En el mismo sentido, puede consultarse a Renato Alessi, “Instituciones de Derecho Administrativo”, t. I, Barcelona, BOSCH, 1970, p. 83 y 84).

   La contradicción conceptual que los antecedentes de la Sala Constitucional presentan en torno a la noción de “personalidad jurídica instrumental”, es importante para los efectos de la consulta, por dos razones fundamentales.

   En primer término, porque nos permite constatar que no existe, por el momento, una verdadera doctrina jurisprudencial en este campo, que oriente respuestas sólidas. Se trata, pues, de un asunto que aún está pendiente de dilucidar por la jurisdicción constitucional (una conclusión similar apunta un reciente pronunciamiento de la Procuraduría, No C-171- 96 del 18 de octubre de 1996)...".

 

   De la extensa transcripción que hemos hecho se desprende que existe un debate constitucional pendiente sobre esta materia, que al evadirse ha multiplicado la confusión entre los operadores jurídicos; situación de la que no escapa la propia Asamblea Legislativa. De esta última han emanado en los últimos años varias leyes en donde se confiere a distintos órganos del Poder Ejecutivo la indicada "personalidad jurídica instrumental", cuyos contornos no son generalmente claros, aunque en la mayoría de los casos parecen autorizar la gestión financiera de determinados recursos públicos al margen de la caja única y de la presupuestación general del Estado.

 

   Somos conocedores de una resolución reciente de la propia Sala Constitucional, en la cual se refirió a este tipo de figura organizativa y sostuvo que no contrastaba con lo estipulado en el numeral 189 constitucional ^(3).

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(3). .  El acto de creación de la Junta ... establece que ... es un órgano adscrito al Ministerio de Planificación y Política Económica, que goza de desconcentración máxima, que tiene personalidad jurídica instrumental para cumplir con sus fines, establece las normas esenciales de integración de la Junta, la que queda sujeta a las reglas de nombramiento y operatividad que dicte el Poder Ejecutivo vía decreto y por último, se crea la figura del Director Ejecutivo como órgano ejecutivo de la Junta. Puede advertirse que, aún y cuando el proyecto llama al órgano que crea, “desconcentrado en el grado máximo con personalidad jurídica instrumental”, desde el punto de vista del Derecho Administrativo es posible argumentar en sentido contrario parar afirmar que se trata, en realidad, de una institución autónoma ; sin embargo, la Sala acepta como constitucionalmente correcta la figura de la personería jurídica instrumental -órgano persona- y no hace cuestión sobre este aspecto derecho ella consulta; es decir, se entiende que no se trata de atribuir una competencia en forma exclusiva a un órgano inferior con perjuicio de la competencia del órgano superior jerárquico -como lo ha definido la doctrina nacional- sino más bien, atribuir esa competencia, -en este caso, la de administrador del Depósito Libre Comercial de Golfito y la genérica es la de ser el órgano encargado de promover el desarrollo socioeconómico integral de la zona sur- a una persona jurídica nueva que se crea, que estará, según se desprende de sus funciones y conformación jurídica, adscrita al Ministerio de Planificación y Política Económica. Consecuentemente y desde el punto de vista estrictamente formal, la creación de la Junta, tal como aparece en el contenido del artículo 10 del proyecto consultado, no resulta ser contraria al inciso 3) del artículo 189 constitucional…”. (Voto N ° 4681-97 del 14 de agosto de 1997).

 

   Sin embargo, la duda de constitucionalidad persiste en relación con los principios aludidos, máxime que la misma resolución es clara al reconocerles rango constitucional.

 

4.- Apunte final sobre la desconcentración administrativa;

 

   Como bien ha reseñado la Procuraduría en ocasiones anteriores, en términos generales la desconcentración

 

"... se produce cuando una norma “... atribuye en forma directa una determinada atribución en calidad de exclusiva a un órgano inserto en un sistema de jerarquía...”. En tal sentido, “... los actos en cuya virtud el órgano desconcentrado desarrolla sus facultades son emitidos por la entidad misma con plena eficacia exterior. Finalmente, no cabe el ejercicio de ciertas atribuciones del jerarca ni los recursos que se derivan de ellas. Esto trae como consecuencia una deformación en la línea jerárquica del órgano sobre la porción de materias que la norma objetiva expresamente le ha conferido” (Jaime Ponce Cumplido, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1965, p. 70).

El fenómeno que se analiza aparece recogido en el numeral 83 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto apunta que el jerarca pierde, con respecto del órgano desconcentrado, la potestad contralora, es decir, no puede avocar sus competencias ni revisar lo actuado por él; ello, sin perjuicio de la sobrevivencia de las restantes potestades propias de un vínculo de jerarquía que, aunque distorsionado, persiste. Cuando la desconcentración es máxima desaparece, además de la contralora, la potestad de mando, entendida como la posibilidad de dar órdenes, instrucciones o circulares" (dictamen No C-186-95 del .28 de agosto de 1995).

 

   La desconcentración es, entonces, un mecanismo que permite conformar órganos de carácter especializado a los cuales encargar la exclusividad en la toma de decisiones en determinados ámbitos, en detrimento del poder de mando y control que, en principio, corresponden al jerarca de esa organización. Con ello, no solo se contribuye a descongestionar y agilizar la atención de ese tipo de asuntos, sino favorecer que los mismos sean tratados con criterio técnico.

 

   Es por ello que únicamente al momento de adoptar dichas decisiones el órgano desconcentrado goce de esa independencia de criterio frente al jerarca. Como precisábamos en el ya citado dictamen no C-175-96, la comentada desaparición de las potestades contralora y de mando se verifica, evidentemente, en relación con el ejercicio de las funciones reservadas al órgano desconcentrado, que es el ámbito donde se preestablece una actuación independiente, sea, libre, de injerencias por parte del jerarca. Fuera del mismo, se restablece todo su vigor jerárquico.

 

   A la luz de la anterior caracterización, se torna obvio que sólo las competencias decisorias de carácter externo pueden ser objeto de desconcentración; ésta sólo puede acordarse, normativamente, en favor de órganos de administración activa a los que se les confíe una competencia administrativa de la índole dicha.

 

   La CONAMAJ es, en la lógica del proyecto, un órgano asesor interno de la Administración central, que se limitaría a proponer mecanismos de concertación y políticas públicas en el área de la administración de justicia, sin potencia decisoria. Tan es así, que el artículo 8° advierte: "-Dos acuerdos de la Comisión que se -refieran a alguno de los Poderes del Estado, requerirán la autorización del mismo a través del órgano competente".

 

   Es por ello discutible, en rigor de principios, calificar a la Comisión como "órgano desconcentrado" del Ministerio de Justicia: al no habérsele transferido competencia material alguna, no puede caracterizársele así (4).

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(4) En similar sentido lo señalábamos en el pronunciamiento N° C-013-91 del 28 de enero de 1991.

 

   Pareciera que lo que interesa al proponente es, sencillamente, reconocerle a la CONAMAG independencia en el comentado manejo financiero autónomo de los recursos públicos puestos a su disposición; asunto que, independientemente de las dudas de constitucionalidad expuestas, no tiene relación alguna con el instituto de la desconcentración, técnicamente considerado.

 

   Del señor Presidente de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, atento se suscribe,

 

Dr. Luis Antonio Sobrado González

Procurador Fiscal