C - 211-97

San José, 11 de noviembre de 1997.

Licenciado

Fabián Volio Echeverría

Ministro de Justicia y Gracia

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, se contesta su oficio 1009-97 D. M donde solicita "formalmente un dictamen sobre la posibilidad de que el Consejo de Gobierno otorgue el indulto a aquellas personas privadas de libertad que sufren de enfermedades terminales a pesar de haber sido condenados por delitos de narcotráfico.

Al respecto, el Artículo 34 de la Ley No. 7233 "Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas" impide el indulto en favor de personas condenadas en aplicación de esta ley ; sin embargo, no autoriza la norma el problema de los enfermos que ya no podrán continuar con la actividad delictiva.

Tampoco contempla la norma, la hipótesis si el enfermo terminal es extranjero. Por estas razones es necesario conocer la opinión técnico-jurídica de la Procuraduría General de la República sobre el tema, con el fin de resolver algunas solicitudes de indulto que se tramitan en este momento. En mi opinión la Ley no prohíbe el indulto de personas que irremediablemente morirán y que además lo harán en su país de origen, por lo que la posibilidad de la reincidencia es remota".

I. NATURALEZA CONSTITUCIONAL DEL INDUCTO.

Don Eduardo Ortiz Ortiz, refiriéndose al acto de gobierno señala que : "Llámase acto político o de gobierno al acto del Poder Ejecutivo, lesivo de derechos o intereses, que es inmune al contralor jurisdiccional de constitucionalidad o de legalidad, no obstante estar sometido a la Constitución y a la ley. Esto es lo que podríamos llamar la acepción histórica de la institución, cuyo razgo fundamental es la mencionada inmunidad jurisdiccional, explicada por la doctrina en virtud de varias razones, muchas contradictorias". (ORTIZ ORTIZ (Eduardo). Derecho Administrativo. San José, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, Tesis IV, 1976, poligrafiada, p. 1).

En nuestro sistema jurídico, el indulto es un acto de gobierno autorizado, en su forma individual de otorgamiento, por el numeral 147 inciso 2) de la Constitución Política, que textualmente dispone : "El Consejo de Gobierno lo forman el Presidente de la República y los Ministros, para ejercer, bajo la Presidencia del primero, las siguientes funciones : (...). 2) Ejercer el derecho de gracia en la forma que indique la ley".

La remisión que hace el constituyente a la ley ordinaria, es para es tablecer determinados requisitos en cuanto al conferimiento de este beneficio. Para tal efecto, indica el numeral 90 del Código Penal :

"El indulto aplicado a los delitos comunes, implica el perdón total o parcial de la pena impuesta por sentencia ejecutoria, o bien su conmutación por otra más beneficiosa y no comprende las penas accesorias.

El indulto sólo podrá ser concedido por el Consejo de Gobierno, el cual previamente a resolver, oirá el criterio del Instituto Nacional de Criminología. Consultará también a la Corte Suprema de Justicia, únicamente, cuando la solicitud del indulto se fundamente en una crítica a la sentencia judicial.

Dichos organismos deberán pronunciarse en un término no mayor de treinta días naturales, y si no contestaren dentro de ese término, el Consejo de Gobierno podrá resolver lo que corresponda". (Así reformado por el artículo 1 de la Ley No. 6726 de 10 de marzo de 1982).

Pero si bien la Constitución Política autoriza al legislador ordinario para que establezca requisitos razonables, carece de competencia para prohibir el ejercicio de la competencia constitucional relativa al otorgamiento o no del derecho de gracia o indulto. Conforme al artículo 147 inciso 2) de la Carta Magna, ninguna ley ordinaria podría prohibir al Consejo de Gobierno el conferimiento del indulto a quienes hayan sido condenados por delitos de narcotráfico y padezcan enfermedades terminales. Mas las responsabilidades que resultaren de esta decisión gubernamental las define el ordinal 148 constitucional de la siguiente manera : "La responsabilidad por los actos del Consejo de Gobierno alcanzará a todos los que hayan contribuido con su voto a dictar el acuerdo respectivo".

La imposibilidad de prohibir legalmente el ejercicio de una competencia constitucional, obedece a que tal competencia está dotada de supremacía formal y material, y se encuentra integrada en el parámetro de legitimidad constitucional para efectos de medir la regularidad de la normativa infraconstitucional.

Observando estos criterios jurídicos, debe analizarse la vigencia o no del artículo 34 de la Ley 7093 que se refiere al instituto del indulto en lo concerniente a delitos de narcotráfico.

EL ARTICULO 34 DE LA LEY SOBRE ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTROPICAS, DROGAS DE USO NO AUTORIZADO Y ACTIVIDADES CONEXAS NO. 7093 DE 22 DE ABRIL DE 1988 (Alcance No. 16 a "La Gaceta" No. 83 de 02 de mayo de 1988).

Dispone textualmente el artículo 34 de esta Ley :

"No será procedente el otorgamiento del indulto a favor de quien haya sido sentenciado por la comisión de hechos delictivos tipificados en la presente ley".

Este artículo 34 es una norma postconstitucional en relación con el ordinal 147 inciso 2) de la Carta Magna, razón por la cual no se ha producido, respecto de él, el fenómeno derogatorio constitucional implícito. Tampoco el ordinal 34 ha sido objeto de reforma por ley ordinaria a fin de que autorice lo que ahora prohíbe. Consecuencia de lo anterior, la norma 34 está vigente y resulta de aplicación, a nacionales y a extranjeros, que hayan sido condenados por delitos de narcotráfico y que padezcan una enfermedad terminal, en los términos del numeral 129 de la Constitución Política que dispone : "Las leyes son obligatorias (...)".

La Sala Constitucional, en el Voto 6937-95, refiriéndose al artículo 158 del Código Electoral (derogado por Ley No. 7653 de 28 de noviembre de 1996), que prohibía el indulto en los delitos electorales, manifestó lo siguiente :

"Los incisos c), d) y e) (del artículo 158) del Código Electoral establecen una discriminación irrazonable en perjuicio de los transgresores de la legislación electoral. Es posible, por el contrario, que no se les apliquen las disposiciones sobre amnistía e indultos generales, de conformidad con lo establecido en el artículo 121 inciso 21 de la Constitución. Así, debe entenderse que tampoco cabe el indulto individual para los delitos electorales que autoriza el artículo 147 inciso 2 de la Constitución, prohibición que se consigna en el inciso b) del artículo 158 del Código Electoral.

La razonabilidad de la prohibición obedece a que se pretende evitar el favoritismo del Poder Ejecutivo en la concesión deestos beneficios. Sin embargo, como afirma la Procuraduría, no es válido extender esa prohibición a la concesión de otros beneficios en manos del juzgador, ya que se obligaría a este último a dar un trato diverso en el otorgamiento de beneficios tales como la suspensión de la pena, la liberación condicional, etc. y a no valorar la conducta del acusado a la luz de atenuantes y agravantes, provocando una desigualdad intolerable y evidentemente perjudicial para el reo de delito electoral". (Lo agregado entre paréntesis es nuestro).

Es evidente que, al prohibirse el derecho de gracia, respecto de los delitos de narcotráfico, el legislador ordinario incurre en una irregularidad, al limitar -vía ley ordiaria- una competencia constitucional. Sin embargo, esta inconstitucionalidad, mientras no sea declarada en sentencia estimatoria por la Sala Constitucional, no afecta la vigencia ni la eficacia de la disposición 34 de la Ley 7093. Por ello, sólo procedería su impugnación ante la Sala Constitucional por medio de una acción de inconstitucionalidad o la reforma legislativa para permitir el indulto que ahora se prohíbe. Al efecto, puede el Estado interponer una acción directa de inconstitucionalidad, conforme a la legitimación que le otorga el artículo 75 párrafo tercero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional No. 7135 de 11 de octubre de 1989.

CONVENCION INTERAMERICANA PARA EL CUMPLIMIENTO DE CONDENAS PENALES EN EL EXTRANJERO (Ley No. 7569 del 01 de enero de 1996).

Se trata de una Convención elaborada por la Organización de Estados Americanos considerando que uno de .los propósitos esenciales de la Organización de los Estados Americanos, de conformidad con el artículo 2, literal e) de la Carta de la OEA, es "Procurar la solución de los problemas políticos, jurídicos y económicos que se susciten entre ellos".

Esta Convención, según informa la Cancillería, fue ratificado por el Estado costarricense el 02 de junio de 1996.

El artículo II de este Tratado, define como "Principios Generales" que : "a) Las sentencias impuestas en uno de los Estados Partes, a nacionales de otro Estado Parte, podrán ser cumplidas por la persona sentenciada en el Estado del cual sea nacional ; y b) Los Estados Partes se comprometen a brindarse la más amplia cooperación con respecto a la transferencia de personas sentenciadas". El artículo III regula las "Condiciones para la aplicación de la Convención", mientras el artículo Vdesarrolla lo  concerniente al "Procedimiento para el Traslado". Instituye el inciso 6) del artículo V que : "Al tomar la decisión relativa al traslado de una persona sentenciada, los Estados Partes podrán considerar, entre otros factores, la posibilidad de contribuir a su rehabilitación social : la gravedad del delito ; en su caso, sus antecedentes penales ; su estado de salud ; y los vínculos familiares, sociales o de otra índole que tuviere en el Estado sentenciado y en el Estado receptor". (El destacado es nuestro). Finalmente, en lo que es de interés, a la presente consulta, el artículo VIII hace alusión a la "Revisión de la sentencia y efectos". Y establece específicamente que: "EN EL ESTADO RECEPTOR

El Estado sentenciador conservará su plena jurisdicción para la revisión de las sentencias dictadas por sus tribunales.

Asimismo, conservará la facultar de conceder indulto, amnistía o gracia a la persona sentenciada. El Estado receptor, al recibir notificación de cualquier decisión al respecto, deberá adoptar de inmediato las medidas". (El destacado es nuestro).

Esta norma convencional, sitúa la potestad de conceder el indulto por el Estado sentenciador, cuando el privado de libertad se encuentre en el Estado receptor. Indica el artículo que el Estado sentenciador "conservará" su plena jurisdicción para la "revisión" de las sentencias dictadas por sus tribunales. Luego agrega la disposición que el Estado sentenciador conservará la facultad de "conceder indulto", y que el

Estado receptor, al ser "notificado" de cualquier decisión al respecto, deberá "adoptar de inmediato las medidas correspondientes". No hace referencia esta Convención al derecho del Estado sentenciador para ejercer el indulto durante la permanencia del sentenciado en su territorio, por cuanto esta normativa internacional se aprobó y ratificó para el "cumplimiento" de condenas en el "extranjero". Por tal razón, el artículo VIII de este Tratado, a pesar de ser posterior, no tiene ningún efecto derogatorio sobre el artículo 34 de la Ley 7093.

DICTAMEN

Por tanto, conforme a lo dispuesto en los numerales 1, 2, 3 inciso b), y 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, esta Procuraduría General de la República dictamina:

PRIMERO. Que el artículo 34 de la Ley No. 7093 de 22 de abril de 1988, está vigente y eficaz.

SEGUNDO. Que el artículo 34 de la Ley No. 7093, que prohíbe el indulto a quienes hayan sido condenados por delitos de narcotráfico , no establece excepciones en beneficio de los privados de libertad -nacionales o extranjeros- que padezcan enfermedades terminales.

TERCERO. Que de conformidad con el Voto 6937-95 de la Sala Constitucional sería posible interpretar, que a los enfermos terminales condenados por delitos de narcotráfico, se les apliquen ciertos beneficios jurisdiccionales, entre los cuales se pueden citar la suspensión de la pena y la libertad condicional.

CUARTO. Que el artículo VIII de "Convención Interamericana para el cumplimiento de condenas penales en el extranjero" (Ley No. 7569 de 01 de febrero de 1996), autoriza al Estado sentenciador para conceder el indulto, si esa es su voluntad, cuando el privado de libertad se encuentre en el Estado receptor del cual es nacional ; por tal razón este artículo VIII, que es posterior, no tiene ningún efecto derogatorio sobre el artículo 34 de la Ley 7093.

Con toda consideración,

Dr. Odilón Méndez Ramírez

PROCURADOR CONSTITUCIONAL

SECCION SEGUNDA