C-221-97

San José, 21 de noviembre de 1997

Licenciado

Jorge Muñoz Guillén

Director General de Deportes

Ministerio de Cultura Juventud y Deportes

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio Nº AL-199-97 (sin fecha), por medio del cual consulta sobre la procedencia o no del pago de auxilio de cesantía, con motivo del desempeño del cargo de Jefe del Departamento Financiero, puesto que se encuentra excluido del Régimen de Servicio Civil. Ha de agregarse que, según información suministrada por el Departamento de Recursos Humanos, los nombramientos en dicho cargo se han venido realizando usualmente por un número determinado de meses, que por lo general no sobrepasaban el año.

Concretamente se solicita "...aclarar, si el dictamen C-296-82 continúa vigente, si resulta aplicable a los funcionarios que ocupan puestos excluidos o por el contrario debe privar el Código de Trabajo".

Igualmente, el Departamento Legal de esa Dirección General, en su oficio Al-196-97 (sin fecha), indica que: "La labor del señor..., consistió en asumir la Jefatura del Departamento Financiero durante seis meses, lo cual no puede considerarse desde ningún punto de vista como un trabajo por tiempo determinado, estando plenamente apoyado en el hecho de que el servicio persiste (tanto así que el puesto no puede quedar vacante)".

De previo, hemos de advertir que la consulta será evacuada en forma genérica, sin hacer el análisis del caso concreto contenido en su planteamiento, por encontrarnos inhibidos para ello de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría. Lo anterior obedece a que no resulta procedente que este Organo Consultivo sustituya a la administración activa a través de sus dictámenes.

Por otra parte, cabe hacer la observación de que por error material ustedes hacen cita del Dictamen C-296-82, cuando en realidad el número correcto es C-354-82 de 24 de diciembre de 1982.

De acuerdo con los términos del dictamen de interés, lo que allí se estableció fue la procedencia de las indemnizaciones laborales, en casos de servidores cubiertos por el régimen de Servicio Civil, nombrados interinamente en plazas vacantes (llamados interinos comunes), cuando los servicios exceden de un año.

Sin embargo, en la situación en consulta los supuestos son muy diferentes. En efecto, al encontrarse la plaza de interés excluida de un régimen estatutario, la denominación utilizada en el nombramiento como .interino., no lo exonera de que deba ser considerado, para todos los efectos, como uno común y corriente. De manera que el requisito o exigencia de que su duración deba exceder del año para que pueda generar el derecho a las prestaciones, como ocurrió en los supuestos del dictamen de repetida cita, no rige en la situación ahora consultada.

Descartada en el estudio que nos ocupa la aplicación de ese pronunciamiento, y con el fin de determinar la procedencia o no del pago del auxilio de cesantía, el punto fundamental a analizar va a ser entonces si nos encontramos ante un contrato por tiempo determinado o si, por el contrario, es indefinido. Ha de tenerse en cuenta que la normativa a aplicar para efectos indemnizatorios, dependerá de la naturaleza del vínculo.

Al respecto, debe considerarse que el artículo 26 del Código de Trabajo expresa:

"El contrato de trabajo sólo podrá estipularse por tiempo determinado en aquellos casos en que su celebración resulte de la naturaleza del servicio que se va a prestar. Si vencido su término subsisten las causas que le dieron origen y la materia del trabajo, se tendrá como contrato por tiempo indefinido, en cuanto beneficie al trabajador, aquél en que es permanente la naturaleza de los trabajos."

Obsérvese que nos encontramos ante una norma restrictiva, donde la contratación por tiempo determinado es excepcional, ya que depende de la naturaleza de la función a realizar; de tal manera que si se llega al vencimiento del período señalado, pero aún perduran las causas que le dieron origen al contrato, éste se entenderá a tiempo indefinido si las labores son permanentes.

Hemos de agregar que la jurisprudencia laboral ha sido categórica en sostener la improcedencia del contrato a plazo fijo, cuando los trabajos son de naturaleza permanente. Así, la Sala Segunda de la Corte ha indicado que:

"...el tribunal no puede desentenderse de la prohibición del artículo 26. Esta norma 26 es anterior al 27 en sentido lógico. El 26 sólo permite contratos por tiempo determinado cuando así corresponden por la naturaleza del servicio. Y prohibe esos contratos cuando no caben por la naturaleza de los servicios a prestar. El artículo 27 solamente se refiere y aplica a aquellos contratos por tiempo determinado que son válidos conforme al artículo 26. Por lo tanto, si se pacta un contrato por tiempo determinado que de acuerdo con el artículo 26 no tiene valor, no se le puede aplicar el 27. Este se concreta a limitar la duración de los contratos por tiempo determinado. Por consiguiente no se aplica a contratos por tiempo indefinido.

A éstos se aplica el artículo 28. Lo que se hace en el 27 es estipular que en aquellos casos en que cabe contrato por tiempo determinado, el plazo de duración en perjuicio del trabajador no puede ser mayor de un año o de 5 años cuando se requiere preparación técnica especial." (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Nº 41 de 10:00 hrs del 12 de marzo de 1993. (El destacado no es del original).

Por su parte, en doctrina se ha indicado que :

"...para distinguir los contratos a término de los contratos por tiempo indeterminado, como a los trabajadores fijos de los eventuales, se considera: a) la expectativa en que el trabajador puede encontrarse con relación a la continuidad de sus tareas; esto es, su creencia, dada la naturaleza de la empresa, de que la prestación de su servicios será continuada;

b) a causa de la naturaleza de la empresa o del negocio, por lo cual la función será fija si se contrata el trabajo de una persona para prestaciones que constituyen la actividad normal de la empresa, y en otro caso se tendrá por transitoria; c) la propia naturaleza del trabajo, que puede ser temporal o fija." (Cabanellas, Guillermo, .Tratado de Derecho Laboral., Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1988, Tomo II, Volumen I, p. 358).

Todo lo antes indicado, aunado a la información suministrada con la consulta, deja claro que nos encontramos ante unas funciones que son, por excelencia, de naturaleza permanente, por lo cual la relación existente, aunque la denominación haya sido otra, no podría considerarse como a tiempo determinado. En consecuencia, como la causa de terminación del vínculo no es atribuible al trabajador, sí resulta obligatorio el pago de las indemnizaciones laborales propias del contrato a plazo indefinido, aunque el tiempo laborado no haya superado el año (artículo 29 del Código de Trabajo).

Sólo resta hacer la observación de que si bien pareciera darse un trato desventajoso al patrono público con personal excluido de un régimen estatutario, con respecto al que sí lo tiene ligado por ese tipo de relación (donde eel derecho a la indemnización nace hasta después del año), esa situación, según los términos del dictamen de interés, es producto de la categórica posición sostenida por la jurisprudencia laboral. No obstante, tal criterio tiene una explicación muy razonable, pues se supone que, en aras de mantener la continuidad del servicio público, se ha considerado normal - en un régimen estatutario- el nombramiento de personal interino (común) mientras se tramita la designación de un servidor en propiedad; y es claro que la tramitación respectiva perfectamente puede exceder los tres meses, que es el máximo que el numeral 29 del Código de trabajo permite que se mantenga una relación laboral sin que surja la obligación del pago de cesantía.

Además, recuérdese que la jurisprudencia, para considerar como a plazo fijo esos nombramientos inferiores al año, se fundamentó no sólo en el numeral 13 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil –que expresamente considera como a plazo fijo esos vínculos- sino también en el artículo 27 del Código Laboral, en cuanto establece que el contrato a plazo fijo no se puede celebrar "por más de un año en perjuicio del trabajador".

Con fundamento en los expuesto, y en orden a lo consultado, esta Procuraduría concluye lo siguiente :

1.- El dictamen C-354-82 de 24 de diciembre de 1982, se encuentra plenamente vigente.

2.- El criterio allí contenido no resulta aplicable a servidores excluidos de un régimen estatutario.

3.- La normativa que rige en la especie es la del Código de Trabajo, que da derecho al pago del auxilio de cesantía aún cuando el período servido haya sido inferior al año.

Lo saludan, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez                Licda. Laura Rodríguez B.

PROCURADOR ASESOR                    ASISTENTE