C-224-97

27 de noviembre, 1997

Doctor

Fernando Marín Rojas

Viceministro de Salud

S.D.

Estimado señor Viceministro :

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio VMS-422-97, del día 11 de los corrientes.

I.- Problema planteado.

Se refiere en su oficio que ese Ministerio ha desarrollado un procedimiento administrativo tendente a que se declare la nulidad absoluta de la acción de personal número 97-463 de fecha 5 de marzo de 1997. Mediante dicha acción de personal se reconocía el pago del beneficio de prohibición a la funcionaria XXX. Sin embargo, a raíz de pronunciamientos emitidos tanto por la Asesoría Legal de ese Ministerio como de la Procuraduría General de la República, se había llegado a la conclusión de que no procedía el precitado beneficio salarial en el caso concreto de la funcionaria XXX. De suerte tal que se inició el procedimiento administrativo para declarar la nulidad del acto de mérito, recibiéndose la prueba pertinente y concluyéndose, por parte de la Asesoría Jurídica, que lo procedente era declarar la nulidad absoluta a través del procedimiento contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Con vista en lo anterior, el Despacho del Ministro de Salud, en resolución DM-5449-97, de las ocho horas del 17 de octubre de 1997, determina que se proceda a declarar la nulidad del acto pluricitado. Por último, se consigna expresamente en su oficio :

"Con base en todo lo anterior, solicitamos se emita el criterio de esa Procuraduría General, con respecto a la existencia de nulidad absoluta del acto administrativo por medio del cual se otorgó a la servidora XXX el pago de prohibición, por haberse otorgado tal beneficio sin cumplirse con todos los requisitos exigidos por la ley, dándose así cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública" .

Sobre la anterior petición, me permito indicar las razones que impiden verter pronunciamiento en cuanto al fondo.

II.- Órgano competente para la tramitación de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

El artículo 173 de la Ley General supone una potestad excepcional para la Administración Pública, cual es la posibilidad de anular en sede administrativa ciertos actos administrativos sin que se deba acudir al proceso contencioso de lesividad. El requisito para que opere la excepción de comentario está referida a la naturaleza del vicio que afecta al acto, la cual debe ser evidente y manifiesta. En virtud de tal calificación, se faculta legalmente para que la Administración se devuelva contra un acto propio creador de derechos subjetivos.

Dado la excepcionalidad de esta potestad -la cual, incluso, ha sido en esos términos considerada por la Sala Constitucional- el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos contemplados en la norma de comentario deviene de obligado acatamiento para la Administración. Si bien no existe duda que el procedimiento ordinario de los artículos 308 y siguientes de la Ley es el medio idóneo para tramitar en sede administrativa este tipo de situaciones, no debe escapar a la Administración que deben satisfacerse igualmente otros requisitos.

Específicamente, en cuanto al órgano con competencia para la tramitación del expediente y dictado consecuente del acto final, el inciso 2 del numeral bajo análisis prescribe :

"Artículo 173.

1.

2. Cuando se trate del Estado, la declaratoria de nulidad deberá hacerla el Consejo de Gobierno. Cuando se trate de otros entes, deberá hacerla el jerarca respectivo".

Se desprende con claridad de su oficio VMS-422-97, como de los antecedentes a él agregados, que en el caso específico de la señora XXX se ha dado una tramitación incorrecta de la pretensión anulatoria del acto administrativo contenido en la acción de personal número 97-463.

Ello por cuanto siendo el órgano interesado en tal declaratoria un Ministerio del Poder Ejecutivo -y por ende, carente de personalidad jurídica propia- lo procedente es que la solicitud para que se proceda a la tramitación del expediente administrativo debe ser suscrita por el señor Ministro directamente al Consejo de Gobierno. Será en ese órgano colegiado donde se acuerde el inicio del procedimiento, se delegue en la figura del Secretario su tramitación y, posteriormente, se acuerde la remisión del expediente ya sea a la Contraloría General de la República o a este Órgano Asesor, según la materia.

Tales precisiones se encuentran sustentadas en la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor, del cual, por su similitud, nos permitimos transcribir el siguiente ejemplo :

"ORGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DE UN ACTO ADMINISTRATIVO

En el expediente citado se encuentran los pronunciamientos de esta Procuraduría C-020-96 de 1 de febrero de 1996, como en el C-117-96 de 23 de julio de 1996. En ambos se indica expresamente la obligación de la Administración de aplicar lo estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Sin embargo, una vez realizado el estudio correspondiente, se ha encontrado con que la instrucción del procedimiento ordinario correspondiente se ha realizado en el Ministerio, cuando lo procedente era enviarlo al Consejo de Gobierno y que éste fuera el que nombrara el órgano director, el cual es el obligado a seguir dicho procedimiento, cuando lo que se persigue es determinar una posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo. A continuación se expondrán las razones de lo afirmado supra.

El artículo 173 citado, en lo que nos interesa indica: "(...)

2. Cuando se trate del Estado, la declaración de nulidad deberá hacerla el Consejo de Gobierno. Cuando se trate de otros entes, deberá hacerla el jerarca respectivo..." (Lo resaltado no es del original)

En el citado numeral, se hace referencia expresa a los órganos competentes para declarar las nulidades absolutas, evidentes y manifiestas. Se expresa que en el caso del Estado la declaratoria de nulidad deberá realizarla el Consejo de Gobierno, y que, en tratándose de otros entes deberá declararla el jerarca respectivo.

Esta Procuraduría ha interpretado dicho párrafo en los siguientes términos:

"A efectos de brindar una mayor claridad a la exposición, nos permitimos transcribir las consideraciones vertidas en el Dictamen C-146-87 de 28 de julio de 1987, que tienen relación inmediata con el punto que nos ocupa.

En el citado pronunciamiento, se entró a resolver lo relacionado con la duda que ahora asalta al Director del Procedimiento Administrativo en el asunto de marras. Luego de transcribir el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, se dice:

"Considera este Despacho que a la letra de esa disposición debe dársele una interpretación teleológica, tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, respetando además los límites de racionalidad o razonabilidad implícitos en el ordenamiento jurídico (Artículo 216 de la citada ley), en tal forma que para interpretar el párrafo segundo de aquella norma debe de tenerse en cuenta lo establecido por otras disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico, de igual o superior rango al de la que interpretamos. En el caso concreto tendremos que tener presente la independencia de Poderes que establece el artículo

9º de la Constitución Política. Así, al disponer ese párrafo que cuando se pretende declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo proveniente del Estado, esa declaratoria deberá de hacerla el Consejo de Gobierno, y que, "... cuando se trate de otros entes, deberá hacerla el jerarca respectivo...", deberá de entenderse en el concepto primero, que se refiere a actos administrativos provenientes de la Administración Central, sea, que el término Estado deberá de entenderse en su acepción más restringida, como sinónimo de

Poder Ejecutivo, ya que si los actos provienen de la Administración descentralizada, comprendida en el concepto más amplio de Estado, rige la norma expresada contenida en el concepto final de ese párrafo. Cuando se trate de actos administrativos provenientes de los Poderes Legislativo y Judicial, dado que la independencia entre los Poderes que ejercen (sic) el Gobierno de la República tiene garantía constitucional, deberá de interpretarse que el jerarca de cada Poder es el competente para declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo, cuando tal nulidad sea además evidente y manifiesta. En tal forma que en esa disposición, el concepto

"Estado" es sinónimo de Poder Ejecutivo, o más exactamente, Administración Central. (...)

De modo que la anulación de actos administrativos –en vía administrativa- que emanen de los otros Poderes y del Tribunal Supremo de Elecciones, deberá de hacerla el jerarca respectivo, si interpretamos debidamente ese párrafo primero del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ya que se mantiene la independencia de Poderes, independencia respetada por la norma en forma expresa en igual situación, en cuanto a los entes públicos menores, en los que si se quiere no resulta tan de principio la independencia, como entre los diferentes Poderes del Estado."

De conformidad con lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que corresponde a la Corte Plena, como jerarca del Poder Judicial, la declaratoria, en sede administrativa, de la nulidad de un acto en cuanto esta sea absoluta, evidente y manifiesta." (Pronunciamiento C-104-92 de 3 de julio de 1992)

Retomando lo dispuesto en el numeral 173 y lo dicho en el dictamen supra citado, en el presente caso, si la eventual declaratoria de nulidad versa sobre actos tomados por el Poder Ejecutivo, será el Consejo de Gobierno quien deba tomar el acto por medio del cual, eventualmente, se declare una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Así, si el Consejo de Gobierno es quien debe declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, será éste quien deba nombrar el órgano director del procedimiento y, por expresa disposición de la Ley General de la Administración Pública, artículo 33 inciso c), dicho nombramiento deberá recaer en el Secretario del Consejo de Gobierno. Es más, es el único caso en que en dicho cuerpo normativo se establece el órgano que debe tramitar un procedimiento administrativo.

En este sentido, la Procuraduría General de la República ha señalado:

"Así entonces y tal y como lo ha establecido de manera reiterada nuestra jurisprudencia administrativa (ver entre otros, los dictámenes PGR-150 de 25 de agosto de 1993 y PGR-216 de 28 de setiembre de 1993) se requiere de tal declaratoria de nulidad así calificada la haga el Consejo de Gobierno, cuando verse sobre actos administrativos emanados del Poder Ejecutivo y siguiendo el debido procedimiento administrativo ordinario que regula los numerales 308 y siguientes de la Ley de repetida cita, con la necesaria participación de todos y cada uno de los destinatarios de los efectos de acto que se persigue así anular, procedimiento este que se instruye ante el propio Consejo de Gobierno (art. 33, inciso c) de la Ley General)". (Pronunciamiento C-090-94 de 6 de junio de 1994)

En virtud de lo anterior, y con el objeto de evitar cualquier cuestionamiento judicial al respecto, lo recomendable es que una vez que en el Ministerio respectivo se determine una posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, se recabe toda la información necesaria, y ésta sea enviada al Consejo de Gobierno, para que éste ordene el inicio del procedimiento ordinario regulado en los numerales 308 y siguientes y proceda al nombramiento del Órgano Director -teniendo presente lo ya señalado en el numeral 33 inciso c) citado-. Una vez concluida su instrucción y previo acuerdo de dicho Consejo, se debe ordenar la remisión del expediente a la Procuraduría General de la República o a la Contraloría General de la República, según corresponda, para que emita el pronunciamiento de mérito. Concluidas estas etapas procesales, el Consejo de Gobierno procede a tomar la decisión de mérito.. (C-037-97 de 6 de marzo de 1997)

III.- Conclusión.

En virtud de los razonamientos expuestos, procede indicar que resulta prematuro cualquier pronunciamiento de esta Procuraduría General acerca de la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo contenido en la acción de personal número 97-463 de fecha 5 de marzo de 1997. Lo anterior por constatarse que el procedimiento ordinario que ha de seguirse fue realizado ante un órgano incompetente para tales efectos.

Sin otro particular, me suscribo,

Lic. Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO