C-231-97

San José, 5 de diciembre de 1997.

Sra.

Msc. Laura Chinchilla Miranda

Ministra de Gobernación y Policía

S. D.

Estimada señora Ministra:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DMS N. 2891-97 de 8 de agosto del presente año, recibido 20 del mismo mes, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General en orden a la explotación de los servicios de televisión por cable, circuito cerrado y vía satélite. La consulta parte de que la Ley de Radio no se aplica a la comunicación por medio alámbrico y es criterio de la Oficina de Control de Radio que el ámbito de aplicación de la Ley es exclusivamente el de los servicios inalámbricos. De allí que la Procuraduría estime necesario definir si estos medios de difusión televisiva conllevan utilización del espectro electromagnético, lo cual es un aspecto técnico, no jurídico.

En vista de que la solicitud no se acompañó del respectivo informe de la Asesoría Legal, mediante oficio de 21 del mismo mes, reiterado el 22 de setiembre siguiente, se procedió a solicitar el correspondiente criterio legal, conforme lo dispuesto en el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica. Dicho informe fue remitido por oficio N. 3670-97 DMS de 1 de octubre de este año, fecha en el cual se tiene por completada la consulta.

La solicitud de consulta se acompaña de un informe técnico de la Dirección de Ingeniería Sector Telecomunicaciones del ICE y del oficio N. 230-96 CNR del Departamento de Control Nacional de Radio.

El criterio de la Dirección de Ingeniería del Sector de Telecomunicaciones del ICE, oficio DIT-329 de 26 de mayo del presente año, dirigido a la Dirección de Asesoría Jurídica de ese Ministerio, sostiene que el sistema para codificar y decodificar una señal proveniente de un canal de televisión, a fin de restringir su uso, puede usarse para sistemas de televisión que usan las ondas de radio y para las redes por cable óptico o de cobre- En cuanto a la televisión por cable coaxial señala, que ese sistema puede usar ese medio en lugar de antenas y propagación de ondas en el espacio- Las empresas que dan este servicio tienen una "estación terrena con conexión satelita donde reciben múltiples canales de televisión, que son "empaquetados para ser enviados con una sola frecuencia portadora a los clientes". Agrega que para que una señal de televisión extranjera ingrese al país desde un satélite se necesitan "estaciones de recepción de ondas radioeléctricas", sintonizadas a las frecuencias y rumbos del satélite de televisión extranjera. El proveedor del servicio de televisión extranjera ofrece, a través de un agente vendedor, contratos de servicio e instala al cliente equipo adicional de recepción y decodificadores para recibir las frecuencias y señales de televisión provenientes del satélite. Pero también lo pueden hacer mediante empresas de los canales de televisión que dan servicio por cable donde la empresa de televisión nacional tiene un equipo de recepción del canal extranjero y mediante el pago de derechos de explotación del servicio, distribuye a televisión por cable. En cuanto al circuito cerrado de televisión señala que es una red por cable que se instala internamente en un sitio y que es cerrada a un recinto o área privada. Está limitada a ofrecerse dentro de recintos privados y no en áreas públicas abiertas, pues en tal caso sería radiodifusión o difusión abierta de televisión. En cuanto a la diferencia de difusión entre el sistema de cable y el de recepción vía satélite de señal codificada, se indica que la televisión por cable usa ese medio para transportar en forma técnicamente combinada las múltiples frecuencias de cada uno de los canales de televisión nacional y extranjeros. En tanto que la televisión directa del satélite requiere de los clientes un "receptor y antenas para la frecuencia satelital y decodificador de la señal de información de televisión, además para el caso de la televisión directa en demanda por satélite, existe una conexión mediante frecuencias radioeléctricas entre el cliente y la estación extranjera, haciéndose un uso bidireccional de frecuencia y no estrictamente la radiodifusión limitada a la emisión de las frecuencias en solo sentido, televisora-clientes, como lo hacen actualmente la televisión por cable. En el caso de televisión directa para clientes de ese servicio, se debe requerir por parte de los proveedores de ese servicio, la autorización de Control Nacional de Radio de los usos de frecuencia, pues está destinada a clientes específicos en Costa Rica". Para la repetición de la señal de circuito cerrado, se indica que requiere ondas de radiofrecuencia y de información, que deben ser autorizadas por la Oficina de Control Nacional de Radio. Agrega que con equipos de repetición similares, sólo que diseñados para operar con cable se pueden extender servicios de circuito cerrado a lugares remotos. "Sin embargo, cualquiera que sea el caso, se entiende que a pesar de que se usen medios radioeléctricos o por cable para repetir las señales, la distribución remota del servicio será en circuito cerrado y dedicada a un recinto o un área física restringida".

Por el carácter técnico de la materia, se consultó el criterio de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en relación con los siguientes aspectos : "1-. La televisión por cable y la de circuito cerrado requieren la utilización del espectro electromagnético para captar la señal de un canal de televisión y, en su caso, para la posterior difusión a los usuarios ? Es decir, si la estación terrena con conexión satelital requerida por el sistema de televisión por cable hace uso de esas ondas y cómo se logra que el servicio se distribuya, por una parte. Cuál es la particularidad de la televisión por circuito cerrado en orden a la utilización de estas ondas, por otra parte ? 2-. Entendemos que en la televisión por satélite hay un uso de frecuencias de carácter bidireccional. por lo que habría un servicio de naturaleza inalámbrica- No obstante quisiéramos conocer su criterio al respecto y si existe alguna diferencia entre los términos "televisión directa del satélite" y "televisión directa en demanda por satélite" , particularmente en orden al empleo de frecuencias? 3-. Desde el punto de vista técnico y para efectos de la calificación de servicio como alámbrico o inalámbrico, puede deslindarse tajantemente entre sistema de emisión o captación de señal y sistema de distribución, de manera que si el medio de transporte es "material''¹ el servicio no pueda ser considerado inalámbrico? 4-. La recepción "pasiva" de señales puede considerarse un uso del espectro electromagnético ? ". En oficio de 27 de noviembre siguiente, la ARESEP evacua nuestra solicitud, indicando, entre otras aspectos, que la empresa que se dedica a prestar los servicios de televisión por cable cuenta con equipo transmisor de señales, el cual se encargará de transmitir la señal a su red de distribución, para hacer llegar la señal a los hogares de sus clientes. Esa señal puede tener dos fuentes de origen : una pregrabada y retransmitida (tomada del satélite o de una video cinta) ; la otra, la señal que se baja desde el satélite y se transmite (en tiempo real) al cliente a través de la red de distribución que para tal efecto la empresa posee. Agrega que los sistemas de cable y el equipo de estas redes utilizan parte de la red pública del SNT, la cual es la parte estructural donde soportan sus cables y equipos de repetición y distribución de señal. Por lo que los componentes fundamentales que involucran son: receptores de señal satelital, convertidores, decodificadores de señal y transmisores de ella ; red de distribución, regeneradores de señal y bifurcadores, receptor final o aparato terminal, el SNT, Añade que algunas empresas de distribución de señal de televisión de carácter privado transmiten su señal mediante ondas radioeléctricas, tal como lo hacen las empresas televisivas corrientes- La televisión por cable y la de circuito cerrado requieren la utilización del espectro electromagnético para captar la señal de televisión cuando ésta es tomada o bajada del satélite. La distribución a los clientes se realiza a través de la red de cable con que cuentan las empresas. Agrega que por televisión directa por satélite se entiende la transmisión que se realiza desde el satélite y que es captada por alguna antena parabólica, la cual decodifica la señal para su aprovechamiento local, o sea, no es retransmitida. La televisión directa en demanda por satélite difiere de la anterior en que el. derecho de captar esta señal se negoció con anterioridad y sólo el que la adquirió la puede accesar. Tanto la televisión directa por satélite, como la directa en demanda, al bajar las señales del satélite utilizan ''necesariamente" el espectro radioeléctrico en la subdivisión de frecuencias del SHF (3 a 30 Ghz)

En resumen, agrega que la televisión por cable y la de circuito cerrado requieren la utilización del espectro electromagnético para captar la señal de televisión de un satélite, pero la distribución a clientes se realiza a través de la red de cable. En tanto que la televisión directa por satélite como la directa en demanda utilizan necesariamente el espectro radioeléctrico en la subdivisión de frecuencias de SHF (3 a 30 Ghz) para bajar la señal del satélite. En cuanto a la pregunta de si la recepción pasiva de señal puede considerarse un uso del espectro electromagnético, añade la ARESEP que la recepción pasiva de la señal es la parte final del proceso, en la que el receptor recibe la señal y conoce la información en ella, sin que pueda confirmar su recepción o controlarla. Como comentarios finales, añade la ARESEP que la televisión requiere el uso del espectro electromagnético para su funcionamiento. Los operadores de telecomunicaciones deben solicitar la concesión correspondientes para explotar los servicios inalámbricos.

Con base en los anteriores informes técnicos, es el criterio de la Procuraduría General de la República que los sistemas televisivos que se consultan implican un uso del espectro electromagnético, por lo cual deben sujetarse al régimen establecido para el uso de ese bien de dominio público.

A-. UN USO OEL ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO

Tanto el informe que la Dirección de Ingeniería de Telecomunicaciones del ICE presentó a la señora Ministra como el que rinde la ARESEP enfatizan que en los sistemas de televisión por cable, por circuito cerrado o por satélite existe utilización del espectro electromagnético. El primero de dichos informes sostiene claramente que esos sistemas de televisión por cable para captar señales de televisión extranjera desde un satélite requieren de "estaciones de recepción de ondas radioeléctricas", sintonizadas a las frecuencias y rumbos del satélite de televisión extranjera. En tanto que en un sistema de televisión directa del satélite y la directa en demanda, se indica que se produce un uso bidireccional de frecuencias, aparte de que la utilización de equipos de repetición permite también explotar las indicadas ondas, aun cuando se opere con cable o se trate de un servicio de circuito cerrado. En ese sentido, la captación y repetición de señales hará uso de medios radioeléctricos aunque la prestación última del servicio al cliente pueda tener lugar por medio no "inalámbrico". Por su parte, la ARESEP señala que esos sistemas de televisión utilizan receptores de señal satelital, especificando en la página 11 de su informe que 'la televisión por cable y la de circuito cerrado requieren la utilización del espectro electromagnético para captar la señal de televisión cuando, ésta es tomada o bajada del satélite" y que si bien la red de distribución final al usuario puede ser por cable, también algunas empresas puede transmitir su señal al usuario final mediante explotación de ondas radioeléctricas, en igual forma que las empresas de televisión normal. La explotación del espectro es más evidente en el caso de la televisión directa por satélite, puesto que la transmisión se realiza desde el satélite y debe ser captada por alguna antena parabólica, para la cual se utilizan frecuencias de 3 a 30 Ghz. Consecuentemente, el operador del sistema de telecomunicaciones explota un sistema que por la tecnología empleada requiere del espectro electromagnético aunque para la distribución final al usuario, recepción pasiva de la señal televisiva, utilice una red no inalámbrica. La recepción por el usuario es, en todo caso, de carácter pasiva, por lo que no comporta en sí misma un uso de frecuencias de radio aún cuando el sistema de transmisión haga uso de esas frecuencias. Como señala la ARESEP en su informe, debe diferenciarse entre el sistema de telecomunicaciones, inalámbrico o alámbrico, y la red que la integra que puede también ser inalámbrica o alámbrica, sin que necesariamente sea inalámbrica por el hecho de que el sistema lo sea.

De modo que estima la Procuraduría que la circunstancia de que se utilice para la distribución final al usuario una red de cable o circuito cerrado no modifica el hecho de que el sistema de televisión requiera el empleo del espectro electromagnético. Empleo que no tendría lugar si la captación de la señal de televisión extranjera se hace por un medio que no comporte uso de ondas electromagnéticas.

Lo anterior obliga a determinar la competencia de la Dirección de Control de Radio en relación con estos sistemas televisivos.

B-. LA UTILIZACIÓN DEL ESPECTRO REQUIERE DE UNA LICENCIA DEL PODER EJECUTIVO

De conformidad con lo que dispone la Constitución Política, en su artículo 121, inciso 14, para la explotación de los servicios inalámbricos se requiere concesión especial aprobada pro ley o bien concesión otorgada con arreglo a las condiciones y estipulaciones establecidas por la ley. Se sujeta, así, el bien público y los servicios que con él se prestan a un régimen jurídico especial.

Ahora bien, ha sido reiterado el criterio de la Procuraduría General en el sentido de que el bien jurídico protegido por la norma constitucional es el espectro electromagnético. En ese sentido, el dictamen N- 031-90 de 5 de febrero de 1990 señala :

"Cabe decir que lo que es del dominio público del Estado es el sistema de ondas electromagnéticas, explotable mediante servicio inalámbricos o de telecomunicaciones, prestables bien directamente por el Estado o bien, mediante los instrumentos jurídicos de transferencia de esa facultad a otros sujetos, públicos o privados, definidos por el artículo 121, inciso 14) Constitucional, a saber: concesión administrativa del Estado, otorgada con fundamento en una ley general previa en la materia, que regule los derechos y obligaciones del Estado concedente y del concesionario; pero si no hay ley vigente aplicable, se requerirá de una concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa".

Por consiguiente, cuando se hace referencia al término "servicios inalámbricos" debe entenderse aquéllos que en su operación hacen uso, directo o indirecto, del espectro electromagnético. La protección constitucional significa que el uso de ese espectro no es libre para cualquier entidad o particular sino que, por el contrario, para poder usarlo y explotarlo el interesado debe contar con una concesión otorgada por tiempo limitado. Y debe ser claro, además, que poco importa que el sistema sea "totalmente inalámbrico" o que implique también partes "alámbricas", ya que el principio es la ausencia de libertad para explotar en forma principal o accesoria sistemas que requieran uso o explotación de ondas electromagnéticas. La circunstancia de que la "señal se encuentre en el ambiente" no puede llevar a concluir que cualquiera que tenga el equipo necesario para captarla puede hacerlo y puede utilizarla para sus propósitos, máxime si se trata de una explotación comercial. Esa afirmación desconoce, en efecto, el carácter de bien público del espectro, la prohibición de que salga del dominio y control del Estado, así como que captar, bajar, una señal es ocupar parte de ese espectro. Puesto que el uso y explotación del espectro electromagnético requieren de concesión, debe concluirse que quien no tiene la concesión especial prevista en el artículo 121, inciso 14, de la Constitución Política está jurídicamente imposibilitado para hacer uso de ese espectro; por consiguiente que la ausencia de concesión entraña una prohibición de explotación del citado bien demanial. En relación con esta explotación, la Sala Constitucional ha señalado :

"...los bienes demaniales están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su explotación, régimen que determina que los particulares sólo pueden explotarlos en tanto sean concesionarios. Esta concesión puede ser especial en cuanto sea acordada por la Asamblea Legislativa, o por el Poder Ejecutivo de conformidad con una ley de la materia. Lo fundamental aquí es que en virtud de la reserva de ley que existe en este asunto, le corresponde a la Asamblea Legislativa la fijación y regulación de las condiciones y estipulaciones para el otorgamiento de dicha concesión; resulta prohibitiva la disposición constitucional que impide la prestación privada de servicios inalámbricos sin ley o sin concesión especial del legislador. ..." Sala Constitucional, resolución N. 3067-95 de las 15 ;42 hrs. del 13 de junio de 1995.

El empleo de ondas electromagnéticas para sistemas de radiodifusión por televisión es regulado en la Ley de Radio. Como es sabido, esta Ley expresamente incluye en su artículo 4° las estaciones radiodifusoras de televisión entre aquéllas que prestan servicios inalámbricos. Es de advertir que la referencia a estas estaciones no hace mención al sistema de transmisión de la señal televisiva al usuario, sino que el término estaciones inalámbricas está referido a aquéllas estaciones que explotan las ondas electromagnéticas. Cabe recordar que en el informe del ICE se indica, en el punto 2, que para el ingreso al territorio nacional de una señal de televisión extranjera vía satélite se requiere de "estaciones de recepción de ondas radioeléctricas" (receptores ) en nuestro país, sintonizadas a las frecuencias y rumbos del satélite de televisión extranjera...", estaciones que no pueden sino calificarse de estaciones inalámbricas, como tales comprendidas en la Ley de Radio. Y es que si no se tratare de estaciones comprendidas en la Ley de Radio, habría que concluir que esas estaciones están imposibilitadas para operar en el país, por cuanto se trataría de un uso y explotación del espectro que -en ausencia de una ley marco que regule el otorgamiento de concesiones por el Poder Ejecutivo- requeriría de una concesión aprobada por la Asamblea Legislativa. Concesión que no ha tenido lugar.

Puesto que de los criterios técnicos reseñados se desprende con claridad que las llamadas "televisión por cable", la televisión por circuito cerrado" y la televisión por satélite requieren en su operación captar señales de frecuencias, por lo que no puede afirmarse que sean exclusivamente servicios "alámbricos" debe resultar claro que existe utilización del espectro electromagnético y que esta utilización es regulada por la Ley de Radio, tal como antes se indicó. Lo que significa una competencia del Poder Ejecutivo en relación con la televisión por cable, por circuito cerrado y por satélite. Competencia que es regulada en los artículos 5° y 6° de la mencionada Ley de Radio.

Conforme estos artículos, la explotación de las ondas electromagnéticas por las estaciones que prestan servicios de televisión por cable, circuito cerrado y satélite requiere de una licencia otorgada por el Poder Ejecutivo (artículo 6° de la Ley) para lo cual el interesado debe sujetarse a lo dispuesto en el Reglamento para la aprobación de Radiodifusoras de Televisión, en tanto que corresponde al Departamento de Control Nacional de Radio llevar un registro de las estaciones de televisión, tramitar las solicitudes de licencia, fiscalizar y controlar las estaciones y si es del caso informar al Ministerio de Gobernación la procedencia de cancelar la licencia en caso de que la estación haya incurrido en irregularidades o cuando motivos técnicos así lo justifiquen (articulo 5°). Puede decirse, así, que una ley marco ha confiado al Poder Ejecutivo y a la Oficina de Control Nacional de Radio la función de regular el empleo de las ondas electromagnéticas para servicios de radiodifusión, lo que comprende obviamente la recepción de señales de televisión extranjera vía satélite.

CONCLUSIÓN:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que

1-. Procede reiterar que el uso y explotación del espectro electromagnético requiere de una concesión aprobada por ley u otorgada conforme a la Ley (articulo 121, inciso 14 de la Constitución Política). En ausencia de esa concesión, debe entenderse que la explotación del citado espectro está constitucionalmente prohibida.

2-. En el estado actual del ordenamiento, debe igualmente entenderse comprendida dentro de esa prohibición, la explotación del espectro por parte de particulares cuando no se está en los supuestos de la Ley de Radio.

3-. En la medida en que la operación de las estaciones de televisión por cable, por circuito cerrado y televisión por satélite requiere ocupar y explotar parte del espectro electromagnético, debe concluirse necesariamente que se está en presencia de estaciones comprendidas en los supuestos del artículo 4° de la Ley de Radio.

4-. Consecuentemente, para su funcionamiento dichas estaciones requieren de una concesión otorgada por el Poder Ejecutivo y están sujetas a las atribuciones que la Ley de Radio otorga a la Oficina de Control Nacional de Radio.

De la señora Ministra, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

C.C : -Dirección de Ingeniería de Telecomunicaciones, ICE

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos