OJ-63-97

13 de noviembre de 1997

Señor

José Manuel Salazar X.

Ministro

Ministerio de Comercio Exterior

SU DESPACHO

Estimado señor Ministro:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio NºDM-785-97 de 25 de agosto de 1997, por el que remite el expediente administrativo de la sociedad Dalysio Moreno S.A., con la finalidad de que la Procuraduría General de la República emita dictamen dentro del procedimiento establecido en relación con el contrato de exportación de la citada sociedad Nº1600.

   Sobre el particular nos permitimos manifestar lo siguiente: Como antecedente necesario, es oportuno reiterar lo expresado ya por la Procuraduría General de la República en casos similares, en el sentido de que, según el oficio del señor Procurador General NºPGR-37 de 7 de marzo de 1996 - que constituye un punto de referencia fundamental de este pronunciamiento-, " el presente estudio tiene carácter de una opinión jurídica, de tal suerte que carece de efectos vinculantes para la Administración interesada".

I.- MARCO NORMATIVO Y CONTRACTUAL APLICABLE

   Para los propósitos de este análisis, conviene transcribir los siguientes artículos de la Ley de Impuesto sobre la Renta Nº7092 de 21 de abril de 1988 y sus reformas:

ARTICULO 66.- Los contratos de exportación y de producción para la exportación. Se crean los contratos de exportación y de producción para la exportación, como los instrumentos para conocer ventajas y beneficios a las empresas exportadoras de productos no tradicionales no amparadas a tratados de libre comercio, y a las empresas productoras contempladas en el párrafo final del artículo anterior, tales como :...".

ARTICULO 66-CH.- Las personas físicas o jurídicas que pretendan suscribir un contrato de exportación o de producción para la exportación con el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior deberán rendir, en favor del Estado, una garantía de cumplimiento en las condiciones que señale el Reglamento de esta Ley.

   Esta garantía podrá ser ejecutada por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior ante el incumplimiento de cualquiera de las disposiciones que contempla esta Ley, su Reglamento y aquellas que se establezcan o deriven en cada contrato específico.

“Para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, los beneficiarios de un contrato de exportación, de producción para la exportación o de la Ley de Fomento para las Exportaciones (Nº5162 de 22 de diciembre de 1972 y sus reformas), deberán presentar un informe anual de actividades acompañado de la documentación que al efecto señale el Reglamento de esta Ley.

La no presentación del informe anual hará presumir el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y facultará al Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, para aplicar las sanciones del caso". (La cursiva es nuestra)

ARTICULO 66-D.- a) El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior podrá suspender temporalmente el otorgamiento de los incentivos que perciba cada beneficiario o rescindir, sin responsabilidad para el Estado, los contratos de exportación o de producción para la exportación, según la gravedad de la falta, en los siguientes casos:

1.- Cuando mediaran prácticas de comercio desleal, alteración de precios, violación de regímenes cambiarios u otras de naturaleza análoga.

2.- Cuando se diera un uso o destino diferente al especificado en el programa de exportación o en el respectivo contrato, a la maquinaria, equipo, materias primas y cualesquiera otros artículos que la empresa haya adquirido al amparo de esta Ley.

3.- Cuando por causa imputable al beneficiario, no se diera inicio a las operaciones de la empresa en el plazo de un año, contado a partir de la aprobación de la solicitud del contrato de exportación o producción para la exportación. En este caso, además de la sanción que defina el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, se procederá a la ejecución de la garantía de cumplimiento.

4.- Por la no presentación del informe anual de actividades dentro del término que al efecto señale el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior.

5.- El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior podrá suspender, en forma precautoria, el otorgamiento de los incentivos durante la tramitación de los procesos judiciales que cuestionen la legalidad de la actividad empresarial del beneficiario de un contrato de exportación o de producción para la exportación.

b) La presentación tardía del informe anual de actividades dará lugar a la aplicación de una multa por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior la que no podrá ser superior a un veinticinco por ciento (25%) del monto total de los incentivos recibidos por la empresa incumpliente durante el período fiscal inmediato anterior aquel en el que se cometió la falta. La del acuerdo que impone la multa constituiría título ejecutivo.

Si dentro de los treinta días siguientes a la firmeza del acuerdo que impone la multa, esta no fuera pagada voluntariamente, se procederá a la rescisión del contrato.

El producto de las multas deberá ser depositado en una cuenta especial que, al efecto, abrirá el Centro para la Promoción de las Exportaciones y las Inversiones y deberá ser debidamente presupuestado. (La cursiva es nuestra)

ARTICULO 66-E.- El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, al tener conocimiento de algún incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato o de alguna de las infracciones que señalan esta Ley y sus disposiciones reglamentarias, por medio de un órgano director que nombrará al efecto, levantará la información correspondiente y luego dará audiencia, dentro de un plazo máximo de quince días naturales, al supuesto infractor, a fin de que ofrezca la prueba de descargo, la cual será recibida en una comparecencia oral y privada, la que se llevará a cabo al finalizar el plazo otorgado para la audiencia en la sede del órgano director.

Con base en la recomendación del órgano director, el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior resolverá, en firme, dentro de los quince días naturales siguientes a aquel en que se realizó la comparecencia.

La resolución final se notificará al infractor, quien podrá interponer, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la notificación, un recurso de reconsideración ante el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, quien lo resolverá dentro de los cinco días hábiles siguientes a la sesión en que se conoció de su interposición. Esta resolución agotará la vía administrativa cuando deniegue el recurso".

   Asimismo, conviene tener presente, para los efectos de este estudio, el contenido de la cláusula novena del contrato :

"Serán causales de caducidad y resolución del presente contrato las siguientes :

a. Cuando el exportador dejare de exportar durante un plazo igual o mayor a un año sin justa causa.

b. Cuando el exportador incumpla sin justa causa las obligaciones que adquiere mediante el presente contrato.

c. Cuando el exportador hiciere un uso ilícito de los beneficios acordados en este contrato.

d. Cuando el exportador hubiere rendido informes o suministrado documentos que no son fidedignos.

e. Cuando el exportador traspasare bajo cualquier título o utilizare para otros fines que los previstos en el presente contrato, los bienes importados o comprados localmente libres de tributos.

   No obstante, lo dicho en este inciso e) previa autorización de la Dirección General de Hacienda, el exportador podrá traspasar estos bienes libres de tributos a otro exportador que posea un contrato de exportación vigente que comprenda ese bien, o insumo o a otras personas mediante la cancelación previa de los tributos correspondientes.

f. Cuando el exportador en forma voluntaria pida su propia quiebra o la reorganización de la empresa bajo las normas legales pertinentes a la quiebra y el concurso de acreedores o bien, que contra el exportador se decrete quiebra o la insolvencia según el caso, por terceros acreedores suyos, bajo las normas legales pertinentes a la materia de quiebra y al concurso de acreedores, ya sea en Costa Rica o bien en el país (es) donde dirija o destine su exportación.

g. Cuando ambas partes así lo acordaren.

   La resolución de este contrato en todo caso será declarada mediante acuerdo fundado del Consejo con intervención del exportador y previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República".

   La ley Nº7836 de 13 de noviembre de 1996 Ley de Creación de la Promotora de Comercio Exterior en el numeral 13 dispone:

"Artículo 13.-Deróganse las siguientes disposiciones:

a)...

b)...

c) El artículo 67 de la Ley de Impuesto sobre la Renta Nº7092 de abril de 1988. Las funciones otorgadas al Consejo Nacional de Inversiones en los artículos 65 a 69 de esa ley se entenderán referidas al Ministerio de Comercio Exterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso b) de este artículo y de las actividades de apoyo que realice la Promotora, según lo dispuesto en esta ley".

   A la luz del anterior marco normativo y contractual de referencia, se analizará la situación particular del contrato de exportación que interesa, de la siguiente forma:

II.-CONTRATO DE EXPORTACION Nº1600 “DALYSIO MORENO S.A.”

ANTECEDENTES :

1.- En fecha 23 de diciembre de 1993 se suscribió el Contrato Nº1600 entre el Estado de Costa Rica, representado por el señor Bernardo Kopper Rojas y Dalysio Moreno, representada por Jorge Trejos Facio. Dicho contrato de exportación fue aprobado por el Consejo Nacional de Inversiones (C.N.I.), mediante resolución Nº1600, tomada en la sesión Nº253 del 6 de setiembre de mil novecientos noventa y tres (publicada en la Gaceta Nº11 de 17 de enero de 1994) y la vigencia de los beneficios ahí descritos rige a partir de 18 de agosto de 1993 a 30 de setiembre de 1996 (ver folios del 01 al 19 del expediente administrativo).

2.- El Ministerio de Comercio Exterior recibe oficio NºUI-625-96 de 29 de octubre de 1996 de la Secretaría Técnica del Centro para la Promoción de las Exportaciones y de las Inversiones (CENPRO) en el sentido de que la empresa Dalysio Moreno S.A. no presentó nota del estado del proyecto y el uso de los beneficios del contrato para el período 92-93 y presentación tardía de los informes correspondientes a los períodos 93-94 y 94-95. Que mediante boleta de recepción N.º 705 del 31 de enero de 1996 presentó documentación para el informe del período 94-95. Se revisó y presentó algunas inconsistencias. En cuanto al período 93-94, presentó la documentación correspondiente en fecha 27 de agosto de 1996, con boleta de recepción N.º 1417.

3.- Ante ello, el Ministerio de Comercio Exterior dispuso, mediante acuerdo tomado en la resolución O.D.-033-97-001 de las catorce horas treinta minutos del 19 de febrero de 1997, inicia procedimiento administrativo a la empresa DALYSIO MORENO S.A., a efecto de determinar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de exportación suscrito por la indicada empresa, nombrando como órgano director del procedimiento a la Dirección de Asesoría Legal del Ministerio de Comercio Exterior (ver folio 13 del expediente administrativo). Asimismo, se señaló la comparecencia oral y privada para las catorce horas del 13 de marzo de 1997, siendo la misma notificada el día 19 de febrero del mismo año (ver folios 12, 13 y 14 del expediente administrativo).

4.- Que según el acta de comparecencia oral y privada celebrada con ocasión de ese procedimiento administrativo, en el lugar, hora y fecha señalada para la misma, se indica que el representante de la sociedad no se presentó a la audiencia.(ver folio 30 del expediente administrativo).

5.- Mediante el oficio DAL-189-97 de 14 de abril de 1997, suscrito por el Órgano Director del Procedimiento Administrativo y dirigido al Ministerio de Comercio Exterior, presenta informe sobre la sociedad DALYSIO MORENO S.A., indicando lo siguiente : "... se comunicó que el señor Dalysio Moreno no había presentado la nota del estado del proyecto y el uso de los beneficios del contrato correspondiente al período fiscal 92-93 ; asimismo , que el 27 de agosto de 1996, según consta en la boleta de recepción Nº1417, el señor Moreno presentó carta correspondiente al período fiscal 93-94 y el 31 de enero de 1996 presentó el informe correspondiente al período 94-95, el cual contiene algunas inconsistencias, según consta en la boleta Nº705 y en la hoja de devolución". Asimismo, indica que el señor Moreno fue debidamente citado a una comparecencia a las catorce horas del 13 de marzo del año en curso, sin embargo, no se apersonó el representante, por lo que el órgano director procedió a levantar el acta respectiva.

   Que el 12 de marzo de 1997 el representante del señor Moreno aportó prueba documental de descargo en la que se hacen constar los siguientes alegatos:

- que cuando su representado incursionó en la citricultura, dicha actividad era muy nueva en el país, por lo que se incurrió en un error al considerar el número de años suficientes para que las plantaciones produjeran la primera cosecha comercial.

- que el error manifestado incidió en el compromiso adquirido por su representado de iniciar ventas al amparo del contrato de exportación a partir del año de 1993, cuando en realidad estiman que la primera venta se estará llevando a cabo en 1998.

- que, aunado a lo anterior, existieron problemas de suelos en el área inicialmente plantada, por cuanto dicha zona no resultó apta para la producción de cítricos por el alto grado de acidez y aluminio que poseen los suelos, debiendo en consecuencia trasladar la siembra a otro lugar.

- que las inversiones se han realizado, y para ello se ponen a las órdenes a fin de que se realice una visita a la plantación, si se considerase pertinente.

- que la actividad de la citricultura durante el período 96 exportó más de 20 millones de dólares.

- que han hecho uso de los derechos de exoneración, pero en una mínima proporción, para la adquisición de los insumos y equipos de cultivo, que no tienen derecho a CATs y que a partir del período fiscal 97 ya no gozarán de exoneración del impuesto sobre la renta.

   En las conclusiones de este informe se indica que, no obstante que el señor Moreno presentó la carta correspondiente al período fiscal 93-94, el informe anual de dicho período debe tenerse por no presentado, al tenor de lo dispuesto por las Normas sobre los beneficios, plazos y condiciones de los contratos de exportación dictadas por el Consejo Nacional de Inversiones y publicadas en el diario oficial La Gaceta Nº229 del 1 de diciembre de 1994. Por otra parte, se tuvo por acreditado que la empresa no exportó durante los períodos 92-93 y 93-94. Por último, que la prueba acreditada en autos no acredita causa justa que exima de responsabilidad en cuanto a los incumplimientos relativos a la no presentación de la nota del estado del proyecto y el uso de los beneficios del contrato del período fiscal 92-93 y del informe anual de operaciones del período 93-94 ni tampoco el incumplimiento del programa de exportaciones. En cuanto a las inversiones realizadas, la prueba aportada únicamente podría considerarse un indicio de la existencia de las mismas, a menos que hubiese presentado fotocopias certificadas notarialmente o por certificación de C.P.A. De suerte tal que se concluya en el informe de referencia el hecho de que, de conformidad con los elementos de hecho y de derecho expuestos y con fundamento en lo dispuesto en los numerales 66-D, inciso a), aparte 3 y 4 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, y los incisos a) y b) de la cláusula novena del contrato de exportación, exista base suficiente para acordar la revocatoria del contrato de exportación sin responsabilidad para el Estado (ver folios 31 al 34 del expediente administrativo)

6.- El Ministerio de Comercio Exterior en resolución de las catorce horas quince minutos del catorce de agosto de mil novecientos noventa y siete, acuerda remitir a la Procuraduría General de la República el expediente administrativo que se había tramitado a la empresa Dalysio Moreno S.A. a los efectos de solicitar su criterio a fin de cumplir con los procedimientos para dejar sin efecto el contrato de exportación Nº1600 (ver folio 35 del expediente administrativo).

III. CONCLUSION PARA EL CASO DE DALYSIO MORENO S.A..

   A partir de los antecedentes que se tienen por acreditados - ciñéndonos al efecto exclusivamente a la información que arroja la lectura del respectivo expediente administrativo -, cabe concluir que la empresa "Dalysio Moreno S.A". incumplió con su obligación de presentar la información pertinente para el período 92-93 y el informe anual correspondiente al período fiscal 93-94.

   Cabe de paso apuntar que dicho deber no es, conforme lo expresado en términos generales por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, una mera formalidad:

"... la obligación de rendir el informe anual debe entenderse que tiene el carácter sustancial, de tal modo que no está referida a la mera presentación de un documento, sino a un documento que verdaderamente corresponde a la actividad anual del ente, cuya utilización de beneficios concedidos con fondos públicos, se pretende supervisar ..." (voto Nº329-94 de 15 :15 hrs. Del 14 de enero de 1994)

   Se encuentra, del mismo modo, demostrado que la indicada empresa no efectuó exportaciones durante el período fiscal 92-93 y 93-94; falta que, en vía de hipótesis, "implica, por definición, que el objeto de éste [el contrato] haya devenido en insubsistente" (dictamen NºOJ-014-96 del 9 de abril de 1996).

   Ciertamente, con ello se han configurado los supuestos de hecho previstos en los artículos 66 -a contrario sensu - , 66-CH in fine y 66-D inciso a) aparte 3 y 4 de la Ley Nº7092, arriba transcritos, así como los señalados por los incisos a) y b) de la cláusula contractual novena. No obstante, corresponde a la Administración activa valorar las razones y explicaciones esgrimidas por el interesado y cualquier otra circunstancia que se desprenda del expediente y que pudiera justificar válidamente los referidos incumplimientos; caso, este último, en el cual sería preciso no ejercitar las facultades que las normas dichas confieren.

   Corresponde también al Ministerio de Comercio Exterior ponderar el tipo de medida que razonablemente quepa adoptar, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso lo razonable sea dejar sin efecto el contrato o, bien, simplemente suspender temporalmente el otorgamiento de los incentivos correspondientes. Esta Procuraduría no puede sustituir al Ministerio en la adopción de ese juicio discrecional, por cuanto las normas de mérito nos reservan competencias dictaminadoras.

   Finalmente, es importante advertir que, si el Ministerio decidiera finalmente dejar sin efecto este contrato de exportación, aún así no quedarían relevados los particulares de posibles responsabilidades adicionales frente al fisco. Es por ello que queda bajo la absoluta responsabilidad de la administración activa, el llevar a cabo todas las gestiones que se considere pertinentes, con la finalidad de determinar, verificar y emprender las acciones legales que eventualmente corresponden, en punto a exigirle al beneficiario del contrato el reintegro al Estado de aquellas sumas de dinero recibidas por concepto de beneficios previstos y que no fueran procedentes.

   Sin otro particular se suscriben,

Lic. Geovanni Bonilla Goldoni

PROCURADOR ADJUNTO

Lic. Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

Adjunto: original del expediente administrativo Dalysio Moreno S.A.