OJ-070-97

San José, 25 de noviembre de 1997

Señor

Diputado Gerardo Trejos Salas

Presidente Comisión Especial

Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me resulta grato referirme a su oficio sin número del 10 de noviembre del año en curso, recibido el día siguiente, a través del cual solicita que la Procuraduría General de la República externe criterio sobre el proyecto de reforma constitucional denominado "Creación del Tribunal Constitucional de la República", que se tramita bajo el expediente No.12970.

1.- A modo de introducción:

   En lo esencial, la enmienda constitucional que se propone persigue dos propósitos fundamentales:

a) La creación de un Tribunal Constitucional, que supondría extirpar la jurisdicción constitucional del Poder Judicial, convirtiendo a la actual Sala en un órgano constitucional que tendría el rango e independencia propios de los Poderes del Estado.

b) Transformar la actual organización administrativa electoral en una Sala Tercera del Tribunal Constitucional, es decir, incrustar lo que ahora conocemos como Tribunal Supremo de Elecciones dentro de la arquitectura de ese Tribunal con lo que pasaría a ser un componente organizativo suyo que atendería la materia electoral.

  Ahora bien, ante consultas formuladas en ocasiones anteriores por comisiones legislativas que estudiaban proyectos de ley, hemos advertido que estábamos obligados a abstenemos de emitir juicios sobre la bondad de la innovación legislativa proyectada y sobre la oportunidad de las medidas que por ese medio se adoptarían, por ser criterios que se originan en la "discrecionalidad legislativa", ajenos a la naturaleza de la Procuraduría como órgano superior consultivo técnico jurídico que es; razón por la cual nos limitábamos a emitir una simple opinión jurídica, que normalmente se concentra en los potenciales roces de constitucionalidad que el proyecto presenta.

   En el caso que nos ocupa, por estar la audiencia referida a un proyecto de reforma constitucional, el marco en el que puede desenvolverse nuestra opinión consultiva es aún más limitado.

   Efectivamente: al momento de reformar la Constitución y por imperativo del principio democrático el legislador no está sometido a límites jurídicos de corte sustancial (1); máxime en un ordenamiento como el nuestro, encabezado por una Constitución que no contiene cláusulas expresas de intangibilidad y prevé como posible el introducir reformas generales a la misma, y cuya Ley de la Jurisdicción Constitucional admite sólo un control formal sobre la actividad de enmienda constitucional, es decir, que se limita a velar por el respeto a los procedimientos contemplados en la Carta Fundamental (art 73.ch, 96.a y 101). Es por ello que las reglas constitucionales vigentes no pueden anteponerse a los impulsos consensuales de cambio que el legislador, que actúa en este ámbito sujeto únicamente a su prudencia política, pueda experimentar; de donde carece de sentido esforzarse por resaltar los contrastes de constitucionalidad que el proyecto pueda presentar, cuando se trata precisamente de innovar la estructura constitucional.

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(1)    Con Vanossi, nos sentimos autorizados a sostener que ésta es la opinión doctrinal dominante. De acuerdo con la misma, el principio de soberanía democrática otorga a los representantes populares el derecho a revisar, reformar y cambiar su Constitución, tal y como lo reconocía la Constitución francesa de 1793. Aceptar que el pueblo puede definir las reglas fundamentales de su convivencia política es contradictorio con la negación de su derecho a redefinirlas, aun radicalmente. Los mandatos de irreformabilidad, expresos o supuestos/ no son sino un intento de una generación de someter a sus leyes a las generaciones futuras, con lo cual el Estado constitucional no sería del todo Estado democrático (Aragón). Como bien hace ver Hesse, los mandatos de irreformabilidad significan que el principio de la constitución jurídica se encuentra por encima de la soberanía popular. Con agudeza, Aragón sostiene que dichos mandatos - sean expresos o presuntos- se corresponden más con la idea liberal (moderada) de Constitución aun con la idea democrática de Constitución, concluyendo que, frente a la concepción puramente liberal, la concepción de democrática de Constitución exige que ésta sea enteramente revisable.

  En razón de todo lo anterior, las opiniones que se formulan frente a este tipo de proposiciones se mueven fundamentalmente en el campo de la conveniencia política y de la opinabilidad ideológica, en el que el jurista tiene naturalmente un espacio menor; situación por la cual en esta oportunidad nos limitaremos a hacer algunos comentarios generales de ingeniería constitucional sobre las dos propuestas fundamentales del proyecto.

2.- Sobre la emancipación de la jurisdicción constitucional:

   En el modelo de control de constitucionalidad concentrado - en el que sólo un órgano estatal tiene esa competencia- surge con la Constitución austríaca de 1920 y, siguiendo su ejemplo, normalmente se le encarga a un tribunal constitucional de naturaleza independiente (así, v. gr., en las constituciones vigentes en España e Italia).

   En nuestro medio, sin embargo, dicha tarea ha estado tradicionalmente encargada a la Corte Suprema de Justicia de Poder Judicial: hasta 1989 estuvo confiada a la Corte Plena, aunque los juzgados contencioso – administrativos conocían de la inconstitudonalidad de ciertas disposiciones infralegales; a partir de la reforma constitucional introducida mediante ley n^o 7128 del 18 de agosto de ese año y de la promulgación de la actual Ley de la Jurisdicción Constitucional, es una sala especializada de dicha Corte Suprema quien conoce, exclusivamente, de las acciones de inconstitucionalidad y de las consultas judiciales y legislativas de esa misma índole y, además, de los recursos propios de la jurisdicción constitucional de la libertad (amparo y hábeas corpus).

   Aunque cuando se estaba fraguando la reforma de 1989 se habló con insistencia de la conformación de un tribunal constitucional independiente, finalmente privó la idea de mantener la jurisdicción constitucional dentro del Poder Judicial, más por consideraciones y cautelas político - coyunturales (2) que de naturaleza académica o de conveniencia nacional.

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(2)    Algunos actores e instituciones condicionaban su imprescindible apoyo a que d proyecto así lo dispusiera.

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   Pareciera que la evolución natural de la jurisdicción constitucional en Costa Rica, dentro del proceso de su consolidación, lo es la conversión de la Sala Constitucional en un auténtico Tribunal Constitucional, tal y como lo aconseja la experiencia comparada y lo propone tanto el proyecto en estudio como el que consta en el expediente legislativo n^o 12.881.

   En este orden de ideas debemos considerar, en primer lugar, pie parece disfuncional y fuente de innecesarios conflictos reunir en un mismo órgano a los magistrados casacionistas y a los constitucionales, atendiendo a la diversa naturaleza que presentan las atribuciones de unos (encargados de vigilar la correcta interpretación de la ley por parte de los jueces) y otros (garantes de la supremacía de la constitución y de la vigencia de los derechos fundamentales de las personas), así como a la prevalencia que presenta la jurisprudencia constitucional aún en relación con el juez, de casación.

   Asimismo, puede estimarse inoportuno distraer e involucrar al juez constitucional en la compleja problemática que comporta una organización de tan grandes proporciones como el Poder Judicial; juez que, por otra parte, no debería interesarse en dicha problemática o en la realidad particular de tal gremio, especialmente en cuanto entendamos que dicho Poder es también objeto del control constitucional a su cargo.

   Finalmente, la iniciativa que se comenta tendería a una mayor distribución del poder entre los distintos órganos constitucionales, incrementado con ello las garantías que el principio de separación de poderes proporciona al ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los ciudadanos.

   A la luz de lo expuesto, podemos concluir que existen razones que apoyan al proyecto, en el aspecto que se ha comentado, siempre y cuando se acepte como políticamente deseable la consolidación y fortalecimiento de la jurisdicción constitucional en Costa Rica. En cuanto a la otra gran innovación del proyecto, por el contrario, el asunto no luce tan claro.

3.- Sobre la transformación del Tribunal Supremo de Elecciones en una sala especializada del Tribunal Constitucional:

   El Tribunal Supremo de Elecciones es el órgano constitucional al que le compete, en forma independiente, la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, y bajo cuya dependencia actúa el Registro Civil (art 99 y 104 constitucionales).

   Se trata entonces de un órgano que, en el campo electoral y "en forma prevaleciente" (3), desarrolla función administrativa. Por razones históricas de todos conocidas, dicha administración electoral adopta resoluciones que "„. no tienen recurso, salvo la acción de prevaricato" (art 103 iusibid,); afirmación constitucional en cuya virtud hemos de entender que los actos electorales strictu sensu resultan inmunes al control Judicial, incluso en lo que se refiere a la vía del recurso de amparo (art 30.d de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).

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(3)    Mauro Murillo, E; Tribunal Supremo de Elecciones, en: "Derecho Constitucional Costarricense (ensayos)". San José, Juricentro, 1983, pág, 343.

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   Como se aprecia, el legislador constituyente optó por una administración electoral autónoma y con inmunidad jurisdiccional (4), que ahora se pretende incrustar dentro de la jurisdicción constitucional.

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(4)    En el ámbito del derecho comparado existen soluciones diversas, como por ejemplo "... la creación de organismos dependientes del poder legislativo o la distribución de estas funciones en órganos dependientes de diferentes poderes: ministerios de lo interior para la parte administrativa y el poder judicial para el conocimiento y decisión de las impugnaciones" (Diccionario Electoral, San José, CAPEL, 1989, pág. 10).

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   Aunque en su favor puede invocarse un antecedente de la talla de la Constitución francesa (5), la incorporación del Tribunal Supremo de Elecciones al Tribunal Constitucional como una Sala especializada del mismo, constituye una iniciativa que no está suficientemente justificada por el proponente, cuya audacia a ello obligaba.

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(5)    La Constitución de 1958 prevé un Consejo Constitucional que, aparte de su carácter de contralor de constitucionalidad, le compete la materia electoral. Así, estípula que le Conseil Constitutionnel veillé á la regularite de l^´élection du Président de la République (art 58), a la regularite du référendum (art. 60) y que U statue, en cas de contestation, sur la regularite de 1'élection des députés et des sénateurs (art. 59).

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   Dicha Sala estaría compuesta por tres magistrados propietarios, a los que se sumarían dos más en época electoral. Se encargaría de los asuntos que ahora atiende el Tribunal Supremo de Elecciones y sus miembros, además, se incorporarían al pleno del Tribunal Constitucional para ejercer control de constitucionalidad de las normas (a través de las acciones de inconstitucionalidad y las consultas respectivas) y la jurisdicción de conflictos.

   En nuestro criterio, la propuesta indicada podría ser objetada desde varios puntos de vista.

   En primer término, la misma conllevaría conjuntar en un mismo órgano el ejercicio de las funciones típicamente jurisdiccionales de un tribunal constitucional y la función administrativa propia del organismo electoral; asunto que no sólo contrasta con todo enfoque ortodoxo en esta materia - que desde Montesquieu sostiene que el que administra no juzga y viceversa -, sino que genera dudas y preocupaciones. Desde luego la perplejidad que produce sería menor, incluso mínima, si lo proyectado no fuera la plena inserción del actual órgano electoral dentro del Tribunal Constitucional, sino simplemente encargarle a éste el conocimiento de los contenciosos electorales, manteniendo la administración electoral en un órgano ajeno, sea de Funcionamiento permanente o transitorio.

   Dicha mixtificación comporta, en primer lugar, una disfuncionalidad similar a la ya apuntada en relación con la jurisdicción constitucional como componente de la Corte Suprema de Justicia: sin mayor fundamento colocaría al jerarca de la administración electoral a ejercer el control de constitucionalidad de las normas junto al verdadero juez constitucional, en detrimento de la especialidad que debe tener este último y de la eficiencia que dicha administración ha de exhibir.

   Tal disfuncionalidad queda retratada en el hecho de que en época electoral la magnitud del Tribunal variaría de nueve a once magistrados, dado que a la Sala Tercera se incorporan dos magistrados adicionales. Dicha variación, suscitada por una circunstancia del todo ajena al fenómeno del control de constitucionalidad, podría producir oscilaciones jurisprudenciales inconvenientes por el significativo peso que quedaría asignado a los jerarcas electorales.

   Asimismo, convendría meditar muy detenidamente el proyecto en la perspectiva de llevar la controversia entre los partidos políticos al seno de la jurisdicción constitucional/ por el potencial efecto politizador que podría conllevar trasladar a ella los debates, reclamos y conflictos de los intereses particulares de cada uno de ellos.

4.- Observaciones puntuales:

a) Cabe destacar que el proyecto introduciría expresamente en nuestro ordenamiento la figura del hábeas data, como recurso que le permite a la persona conocer la información que conste de sí misma en cualquier registro y la finalidad a que se destina la misma, lo cual consagraría una garantía adicional de los derechos fundamentales resultando por este medio ampliado su régimen de protección; asunto que, a no dudarlo, debe ser destacado positivamente.

b) En el proyecto se establece que el Tribunal Constitucional, a través de salas especializadas, conocerá de los recursos de amparo, hábeas corpus y hábeas data, pero únicamente en vía de apelación y "cuando proceda' ; asunto que supone delegar en el legislador ordinario determinar cuáles autoridades - presumiblemente judiciales- resolverán este tipo de asunto en primera instancia y cuáles de sus sentencias gozarán de apelación ante el Constitucional, Se trata de un cambio normativo para el cual pareciera preparada la comunidad nacional, gradas a la cultura constitucional que creado el accionar y la amplia doctrina de la Sala Constitucional. Además, se trata de un cambio que en principio es oportuno en orden a descongestionar la agenda del Tribunal Constitucional, quien podría así atender de modo más eficiente los procesos de control de constitucionalidad de las normas, que constituye su competencia esencial. Su participación en la jurisdicción constitucional de la libertad, aunque queda sensiblemente reducida, garantizaría empero un importantísimo papel orientador de la jurisprudencia de los tribunales inferiores. Como se ve, estimamos que la medida propuesta es ventajosa, aunque el legislador ordinario deberá tomar decisiones adecuadas sobre la clase de tribunal al que le asignará la referida competencia jurisdiccional y el procedimiento a utilizar, en orden a mantener o reducir el tiempo que actualmente se emplea en atender ese tipo de demandas de justicia constitucional.

c) El mecanismo establecido para la designación de los magistrados constitucionales representa un avance en relación con el modelo actual. En primer término, se consagra dentro del propio artículo 10 constitucional la exigencia de que el candidato obtenga el apoyo de al menos treinta y ocho diputados, la cual hasta el momento - aunque se ha estado aplicando- está contenida en una disposición transitoria cuya vigencia más allá del momento de instalación de la Sala en 1989 es dudosa. Además, recoge la regla - contenida por vez primera en la ley que creó el Defensor de los Habitantes- que obliga a que una comisión legislativa analice antes de la elección los atestados de los aspirantes al cargo, lo cual permite adoptar decisiones parlamentarias más racionales y transparentes. No obstante todo lo anterior, queda pendiente evaluar la conveniencia de un método de selección que sigue tomando en cuenta sólo el parecer de los diputados, lo cual ha sido percibido críticamente por algún sector doctrinal (6).

(6) Así, v. gr., el propio Hans Kelsen apuntaba: “... Entre los métodos de selección particularmente típicos, no es posible encomiar sin reservas ni la simple elección por el Parlamento ni el nombramiento exclusivo por el Jefe del Estado o por el Gobierno. Podrían, quizás, combinarse ambos métodos, haciendo, por ejemplo, que los jueces fueran elegidos por el Parlamento a propuesta del Gobierno, quien habría de proponer varios candidatos para cada uno de los puestos a ocupar, o a la inversa. Es de la mayor importancia conceder a los juristas de profesión una presencia adecuada en la composición de la Jurisdicción constitucional- Esto podría conseguirse concediendo, por ejemplo, a las Facultades de Derecho o una comisión común de todas las Facultades de Derecho del país un derecho de presentación al menos para una parte de los puestos, o también concediendo al propio tribunal el derecho a hacer una propuesta para toda vacante o a cubrirla a su elección, es decir, por cooptación. Es tribunal tiene, en efecto, el mayor interés en reforzar él mismo su autoridad llamando a su seno especialistas eminentes. Es igualmente importante excluir de la jurisdicción constitucional a los miembros del Parlamento o del Gobierno, puesto que son precisamente sus actos los que se tratan de controlar. Es tan difícil como deseable excluir de la jurisprudencia de la Jurisdicción constitucional toda influencia política. No puede negarse que también los especialistas pueden - consciente o inconscientemente- dejarse determinar por consideraciones políticas. Si este peligro es particularmente grande resulta preferible aceptar, más que una influencia culta y por ello incontrolable de los partidos políticos, la participación legítima de los mismos en la formación del tribunal, haciendo, por ejemplo, que se provean una parte de sus puestos por elección del Parlamento, teniendo en cuenta la fuerza relativa de cada partido. Si los demás puestos son confiados a especialistas, éstos pueden atender mucho más a consideraciones puramente técnicas, puesto que entonces su conciencia política se encuentra liberada por la colaboración de los miembros llamados a defender intereses puramente políticos" (Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Editorial Debate, 1991, pág. 131 y 132).

d) Por último, resultaría provechoso reelaborar la disposición transitoria primera del proyecto, concretamente en sus dos últimos párrafos. En primer término, obligar al legislador ordinario a promulgar una Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en la que "... se incorporarán los lineamientos y las disposiciones legales que regula al Ley de la Jurisdicción Constitucional…", es una disposición inconveniente por ambigua y por envolver una vana intención de petrificar los actuales contenidos de tal regulación. Por otro lado, es técnicamente inadecuado consagrar en el régimen transitorio la exigencia de contar con mayoría calificada para poder adoptar y reformar la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, por tratarse de un mandato con vocación de permanencia.

   Del señor Presidente de la Comisión Especial de la Asamblea Legislativa que estudia el proyecto de reforma constitucional n^o 12970, atento se suscribe,

Dr. Luis Antonio Sobrado González

Procurador Fiscal