C-246-97

San José, 18 de diciembre de 1997

Sra.

Licda. Ana Rodríguez Aguilera

Superintendente a. i.

Superintendencia General de Pensiones

S.O.

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio SP-730 de 27 de noviembre del año en curso, mediante el cual solicita criterio acerca de la aplicación del artículo 23 de la Ley del Impuesto sobre la Renta a las inversiones que efectúe la Operadora de Fondos de Pensiones Complementarias del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

Adjunta Ud. el criterio AJ-035-97 de 25 del mismo mes de la Asesoría Legal de la Superintendencia. Es criterio de dicha Asesoría que la Ley N. 7523 establece que las instituciones públicas mencionadas en el artículo 3° pueden administrar fondos dé pensiones siempre que lo hagan en forma separada de la respectiva institución y sujetas a las disposiciones de la ley, a fin de lograr independencia de gestión e igualdad de condiciones respecto de las demás operadoras. Objetivos que están presentes en el Reglamento Ejecutivo a la Ley. Estima, además, que la aplicación del articulo 23 de mérito a las inversiones que realiza la Operadora de Planes de Pensiones Complementarias del Banco Popular en títulos de Gobierno crea una distorsión en el sistema financiero y entre las Operadoras y constituye una prerrogativa de una sola de ellas. Por lo que considera que la exención debe corresponder únicamente a las inversiones que realice el Banco Popular como tal, pero no a las que lleve a cabo la Operadora, máxime si se toma en consideración que, conforme el articulo 8° de la Ley, el Fondo es propiedad de los afiliados al régimen de pensiones complementarias y no del Banco, por lo que la exoneración no lo favorece.

Por concernir directamente su marco de competencias, en sendos oficios de 3 de diciembre en curso, esta Procuraduría dio audiencia al Ministerio de Hacienda y al Banco Popular y de Desarrollo Comunal, para que expresaran lo que en Derecho corresponde.

En oficio GG-2064-97 de 12 de diciembre último, el Gerente General del Banco Popular remite el criterio de la Asesoría Jurídica de ese Ente en relación con el punto de la consulta. Dicho criterio señala que desde el 1 de febrero del presente año, el Banco Popular cambia el Sistema Contable NET Gl utilizado con anterioridad por el denominado SIC-Génesis, que integra en la Oficina Central como un sólo Banco las contabilidades de las Oficinas Centrales, Sucursales y Fondo de Pensiones. Se establecen los libros legales en dicho centro. Agrega que aunque las Operadoras de Pensiones son regidas por la Ley N. 7523, al ser una división más del Banco Popular goza de los beneficios establecidos para el Banco Popular.

El Ministerio de Hacienda no contestó la audiencia otorgada.

Procede, entonces, determinar si las inversiones que realiza la Operadora de Pensiones del Banco Popular y de Desarrollo Comunal se benefician de la exoneración establecida por la .Ley N. 7092 de 21 de abril de 1988 y sus reformas. Estima el Banco Popular que esa exoneración cubre también las inversiones que en títulos fiscales realice su Operadora de Pensiones, porque ésta es un órgano más del Banco, posición objetada por la Superintendencia de Pensiones.

A. LAS OPERADORAS DE PENSIONES DEBEN FUNCIONAR DENTRO DE UN MARCO DE IGUALDAD DEFINIDO POR LA LEY 7523

El funcionamiento de las Operadoras de Pensiones es regulado por la Ley N. 7523 de 7 de julio de 1995, ley de Creación del Régimen Privado de Pensiones Complementarias". La creación de sistemas de pensiones complementarias es anterior a dicha Ley. En efecto, con anterioridad a la fecha de vigencia de la Ley N. 7523 diversos entes públicos habían constituido dentro de su estructura, sistemas de pensiones complementarias encargando su gestión a un órgano de la estructura institucional. Podría decirse que se estaba ante un sistema público de pensiones complementarias, puesto que los sistemas eran ofrecidos por entes públicos. La situación es reconocida por la Ley 7523, que en su artículo 3. párrafo 2° y 3° da cuenta de esa realidad. Disponen los citados párrafos ;

"Los bancos del Estado, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, el Instituto Nacional de Seguros, la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, cuando operen fondos de pensiones, deberán hacerlo mediante departamentos especializados, a cargo de un gerente específico. En estos casos, la operación y la administración de los fondos de pensiones serán separadas de las propias de la institución a la que pertenecen, manejarán fondos independientes, llevarán una contabilidad separada y se regirán por lo establecido en la presente Ley,

No podrán realizarse transferencias de fondos entre las actividades propias del banco o la institución y los fondos de pensiones. Las reservas, los criterios de inversión y de riesgo, y las demás garantías para que operen los fondos de pensiones a que se refiere esta Ley, se aplicarán igualmente a los departamentos citados. Asimismo, quedarán sujetos al régimen de sanciones y a las medidas cautelares previstas en la presente Ley. Las entidades o las empresas públicas a que pertenecen quedarán sujetas al régimen de tutela y a las directrices del ente regulador".

El reconocimiento de la existencia de esos sistemas públicos de pensiones complementarias no implica, desde el punto de vista legal, ningún privilegio en favor de los entes públicos que los operan ni de los departamentos especiales a través de los cuales se ofrecen los sistemas. En primer término, la Ley establece una obligación de diferenciar la operación de los sistemas de pensión complementaria, de tal forma que los entes públicos, incluyendo el Banco Popular, están obligados a constituir y mantener en su seno un departamento especializado en la materia y administrado por un gerente "específico". Es decir, se prevé que el jerarca de tal departamento debe serlo únicamente de la Operadora de Pensiones, sin que le sea posible a la jerarquía del Banco atribuirle otras funciones. Pero la separación impuesta por la ley no es solo orgánica. Por el contrario, la ley considera necesario que la operación y administración de los citados fondos de pensiones esté separada del resto de funciones del ente público, al punto que los fondos de la Operadora deben ser manejados en forma independiente. Separación contable, además, porque la ley impone que debe llevarse una contabilidad separada y que es esa Ley N. 7523, no la ley del ente público, la que rige el funcionamiento de la Operadora, Por demás, respecto de la separación contable, el artículo 30 de la Ley es contundente, en cuanto que no puede "centralizarse" la contabilidad de la Operadora con la del resto de departamentos de la entidad a la que se pertenece:

                    "Obligaciones de las operadoras

Además de las otras establecidas en esta Ley, son obligaciones de las operadoras:

h) Establecer los sistemas contables y financieros acordes con las normas señaladas por el ente regulador".

La separación de fondos y sistemas contables se robustece con la prohibición de realizar transferencia de fondos entre las actividades propias del ente y los fondos de pensión : se reafirma, así, la separación e independencia en el operar del departamento de pensiones complementarias. La circunstancia misma de que la Operadora esté sujeta a lo que dispongan órganos de regulación y control externos al ente al que pertenece, determina la imposibilidad de identificar la Operadora con el resto de órganos o departamentos del ente público al que pertenece. Es evidente, en ese sentido, que la administración y gobierno superior de los respectivos entes públicos no podría tratar de imponer criterios sobre la gestión de la Operadora, cuando tales criterios contradicen lo establecido por la Superintendencia de Pensiones. El párrafo final del citado articulo 3° no deja margen a dudas al respecto.

Toda esta separación funcional y orgánica de las Operadoras de Pensiones respecto de los entes públicos a los cuales pertenecen, tiende a lograr la transparencia en su funcionamiento, necesaria para crear confianza en los posibles afiliados y cotizantes, pero también a someterlas al mismo régimen jurídico que las Operadoras privadas de Pensiones Complementarias. Esa identidad de régimen entraña no sólo la posibilidad de funcionar bajo el mismo marco que las operadoras privadas, lo que contribuye a flexibilizar su operación, sino también la inaplicabilidad del régimen de favor que tenga la entidad. En efecto, la aplicación de estos privilegios afectaría el equilibrio en el funcionamiento de conjunto de los sistemas de pensión complementaria y la igualdad entre las diversas operadoras, afectándose los fines de la Ley.

Cabe recordar, al respecto, que los fondos de pensiones que pueden tener las Operadoras de Pensiones, privadas o públicas, deben realizar inversiones y que entre las .inversiones permitidas se encuentran las relativas a los títulos valores del Gobierno central. Dispone el artículo 13 de la Ley en lo que interesa:

                    "Modos de inversión

Para salvaguardar la seguridad de la inversión, los recursos del fondo deberán invertirse en:

                    a)Títulos emitidos, avalados o afianzados por el sector público.

(…)

e) Bonos y otros instrumentos de renta fija de empresas públicas y privadas, inscritas en la Comisión Nacional de Valores.

                    (...)

Todas las Operadoras de Pensiones están autorizadas para invertir en títulos del Ministerio de Hacienda, pero en caso de que lo hagan, de admitirse la tesis del Banco Popular, sólo las inversiones que haga la Operadora de dicho Banco estarían exentas del pago del impuesto que crea el artículo 23 de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Lo que establece una desigualdad en el funcionamiento de las Operadoras, puesto que la Operadora del Banco-Popular estaría en mejor posición que el resto de Operadoras del sector público y de las del sector privado, particularmente si se considera el origen de los fondos.

B-. LOS FONDOS DE LA OPERADORA SON PATRIMONIO DE LOS AFILIADOS. NO DEL BANCO

Los sistemas de pensiones complementarias tienden a otorgar beneficios complementarios a los distintos regímenes de pensiones establecidos por la Caja Costarricense de Seguro Social o relativos al sector público, protegiendo a los ahorrantes o afiliados. Estos aportan sus contribuciones que permitirán constituir un fondo de pensiones- Este fondo incluye, además, el rendimiento o producto de las inversiones una vez deducidas las comisiones correspondientes. Las Operadoras de Pensiones constituyen, entonces, un fondo, pero este fondo no les pertenecen porque es propiedad de los afiliados. Por ende, los fondos que invierten son fondos en administración, no fondos en propiedad:

                    "ARTICULO 2.- Definiciones

                    Para los efectos de esta Ley, se presentan las definiciones siguientes:

(.....).

c) Fondo privado de pensiones complementarias (en adelante denominado fondo): fondo que constituyan las operadoras de planes de pensiones con las contribuciones de los afiliados y los cotizantes de los diversos planes que ellas ofrezcan.

El fondo también incluirá los rendimientos o los productos de las inversiones, una vez deducidas las comisiones.

El fondo será patrimonio de los afiliados, independiente y separado del patrimonio de la operadora. El valor del fondo será igual a la suma de las distintas cuentas individuales que lo conforman y sus respectivos rendimientos financieros". El énfasis no es del original.

Propiedad de los afiliados que es reforzada por lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley:

                    "Patrimonio de los afiliados

El fondo será patrimonio de los afiliados, independiente y separado del patrimonio de la operadora. El valor del fondo de pensiones será igual a la suma de las distintas cuentas individuales que lo conforman y sus respectivos rendimientos financieros. El fondo no podrá cederse, ni gravarse, ni enajenarse, ni disponerse de él para propósitos distintos de los establecidos en esta Ley. La operadora deberá llevar una contabilidad separada del fondo".

Es decir, las operadoras de planes de pensión, públicas o privadas, reciben los aportes de los afiliados o          cotizantes, pero estos aportes no le pertenecen, sino que están dirigidos a constituir fondos propiedad de sus afiliados, siendo su función la de administrarlos en beneficio no de ella, sino de los afiliados. Se encuentran en esa misma situación, sea propiedad de los afiliados, los rendimientos que originen las inversiones realizadas por la Operadora una vez deducidas las comisiones. En consecuencia, el fondo que constituya la Operadora de Pensiones del BPDC no le pertenece al Banco, sino a los afiliados al sistema de pensión complementaria. En ese sentido, no resulta aplicable al fondo de pensiones lo dispuesto en el artículo I^D de la Ley de creación del Banco Popular, según la cual es Banco es propiedad de los trabajadores por partes iguales. Tampoco ese fondo está destinado a financiar los gastos y operaciones del Banco Popular, ya que tiene un destino especifico fijado por la Ley :

"ARTÍCULO 7.- Destino del fondo

El fondo se destinará a financiar los beneficios previstos en los respectivos planes y responderá a las cuentas individuales que se acumulen.

En las cuentas individuales, deberán registrarse la totalidad de los aportes de los afiliados y los cotizantes y el producto de las inversiones del fondo. Sólo podrán efectuarse giros destinados a la adquisición de títulos para el mismo fondo, al pago de las comisiones respectivas y a cumplir con el servicio de las prestaciones debidamente acreditadas de sus afiliados.

En consecuencia, esos recursos tampoco pueden legalmente ser utilizados para satisfacer los propósitos señalados por el articulo 2° de la Ley del Banco Popular.

Ahora bien, el impuesto establecido en el articulo 23 de la Ley N. 7092 de 21 de abril de 1988 grava, precisamente, los rendimientos producidos por títulos valores; su hecho generador es el "pago o crédito de intereses o los descuentos otorgados sobre pagarés" (así, dictamen N. 168-93 de 22 de diciembre de 1993). Está exenta del pago de dicho impuesto la inversión que realiza el Banco Popular en bonos emitidos por el Ministerio de Hacienda. Se entiende que dicha inversión es la realizada con fondos del Banco Popular producto de los aportes obligatorios definidos por su Ley de creación y de las distintas operaciones bancarias. En virtud de los fines, de evidente carácter social, a que están dirigidos los fondos del Banco Popular, se comprende que el legislador haya dado a sus inversiones un tratamiento de favor, exonerando sus inversiones del pago del impuesto. Lo anterior en el entendido que gravar dichos rendimientos entrañaría disminuir los recursos de que dispone el Banco para hacer frente a sus cometidos. Distinta es la situación respecto del fondo de pensión constituido por la Operadora del Banco. Si bien el fin a que se dirige es importante, no tiene los alcances establecidos en la Ley del Banco Popular, pero además, dichos fondos no pertenecen al Banco. De modo que de gravarse el rendimiento de las inversiones no se están gravando recursos del Banco, sino recursos que pertenecen a los afiliados al régimen de pensión complementaria operado por el Banco. Y en virtud de ese origen y propiedad diferente, el gravamen no afecta el funcionamiento del Banco y, por ende, el cumplimiento de los fines establecidos en su Ley. Si a lo anterior se une la necesidad de que las distintas Operadoras de regímenes de pensión complementaria actúen en plano de igualdad y el carácter excepcional de las exoneraciones fiscales es obligado concluir en la aplicación del impuesto sobre los rendimientos originados en inversiones en títulos valores.

CONCLUSIÓN

Por lo antes expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. La Operadora de Pensiones del Banco Popular y de Desarrollo Comunal debe funcionar en los términos previstos por el artículo 3° de la Ley de Creación del Régimen privado de Pensiones complementarias, N, 7523 de 7 de julio de 1995.

2-. De conformidad con dicha Ley, la Operadora es administradora del fondo de pensiones, no propietaria de éste.

3-. Forma parte de ese fondo y por ende, no pertenecen ni a la Operadora ni al Banco Popular, los rendimientos que se originen en inversiones del fondo de pensiones.

4-. Por lo que debe concluirse que las inversiones en títulos valores emitidos por el Ministerio ' de Hacienda, están sujetas al pago del impuesto establecido en el artículo 23 de la Ley del Impuesto sobre la Renta.

De Ud. muy atentamente.

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora