C-250-97

San José, 24 de diciembre de 1997

 

Señor

Leonardo Garnier

Ministro

Ministerio de Planificación Nacional

Presente

 

Estimado señor

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DM-383-97 de 2 de mayo del año en curso y doy respuesta a su consulta en los siguientes términos:

Se plantea cuál es el régimen prescriptivo en las siguientes actuaciones de la Administración Pública:

A- Cobros de dineros girados por error por concepto de salarios base.

B- Cobro de dineros girados por error por concepto de complementos salariales, con inclusión de:

1.      Aumentos anuales,

2.      Prohibición,

3.      Dedicación exclusiva,

4.      Carrera profesional,

5.      Subsidios (enfermedad, maternidad, riesgo profesional)

6.      Zonaje

7.      Viáticos

C- Cobro de dineros girados por concepto de:

1.      Prohibición

2.      Dedicación exclusiva, ante el incumplimiento de las obligaciones que originan el pago,

D- Resolución del contrato de dedicación exclusiva por motivos de incumplimiento de las obligaciones contractuales, y

E- Gestión de despido por motivo de incumplimiento de:

1.      Las obligaciones del régimen de prohibición,

2.      Las obligaciones convenidas en el contrato de dedicación exclusiva,

Por la diversidad de las consultas planteadas, se ha preferido hacer una división que no corresponde, necesariamente, al orden en que fueron hechas las preguntas.

Asimismo, debe aclararse que la consulta se evacuará en términos generales, porque sobretodo en los supuestos de prohibición y dedicación exclusiva se pueden presentar funcionarios sujetos a normativas especiales. Se parte, además, del presupuesto de que son servidores cubiertos por el régimen estatutario.

I- En cuanto a sumas pagadas de más por concepto de salarios y otros

Conviene referirnos en primer término a las dos primeras consultas por usted planteadas, sea, la prescripción para reclamar la Administración sumas pagadas de más por concepto de salario base u otros rubros.

1. Derivadas de la existencia de un acto administrativo que las reconoce.

En este sentido existe jurisprudencia abundante, tanto de la Sala Constitucional como de esta Procuraduría sobre cuáles son los procedimientos correctos para que la Administración pueda cobrarle al servidor sumas pagas de más, lo que nos llevaría a determinar los plazos do prescripción.

Sobre este punto, conviene transcribir lo señalado en el pronunciamiento C-037-97 de 6 de marzo de 1997.

"CRITERÍO DE IA PROCURADURÍA SOBRE EL TRAMITE PARA RECOBRAR SUMAS PAGADAS DEMÁS(1)

(1) Sobre este tema, pueden consultarse, entre otros, los siguientes oficios: C-061-96 de 6 de agosto de 1996, O.J.955-96 de 10 de setiembre de 1996 y C-137-96 de 6 de agosto de 1996.

En aras de evitar procedimientos inadecuados, se procederá a reiterar los criterios que esta Procuraduría ha venido exponiendo sobre la forma que tiene la Administración para recuperar sumas pagadas inadecuadamente.

En primer lugar, se ha hecho referencia al desarrollo jurisprudencial de la Sala Constitucional sobre el tema de la intangibilidad de los actos administrativos. Dicha Sala ha sido muy clara en definir que siempre que la Administración ha emitido un acto declaratorio de derechos - acto que puede estar plasmado en una acción de personal - la Administración no puede desconocerlos efectos que ese acto genera sin que previamente se hubiesen seguido los procedimientos establecidos en los numerales 155 o 173 de la Ley General de la Administración Pública, o bien lo dispuesto en los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El procedimiento previsto en el articulo 155 será el aplicable cuando la Administración por razones de conveniencia, mérito y oportunidad, y siempre que exista una grave divergencia entre los efectos del acto y el interés público, decide revocar un acto declaratorio de derechos (debe solicitarse el dictamen de la Contraloría General de la República y contener pronunciamiento expreso en cuanto a los daños y perjuicios producidos). Nótese que este procedimiento es aplicable siempre que se este en presencia de un acto dictado conforme al ordenamiento jurídico(2).

(2) En este supuesto debe seguiré el procedimiento administrativo ordinario regulado en los numerales 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

Si, por el contrario, e acto contiene vicios que pueden producir la nulidad absoluta o relativa de éste, la Administración debe declarar la lesividad del acto y enviar el expediente a la Procuraduría General de la República (si es de los órganos que representa la Institución), a efecto de que se establezca el correspondiente proceso de lesividad ante los Tribunales Contencioso Administrativos(3)³.

(3) En estos casos no hay que seguir el procedimiento establecido en el articulo 308 y siguientes, en virtud de que será en la vía judicial en la  que se determinará sí existe nulidad del acto o no, garantizándosele el administrado oportunidad de defensa en dicha sede (en ese sentido  pueda consultarse Resolución de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia No.177 de las 9.05 horas del 11 de octubre de 1991).

En el supuesto de que la nulidad sea, además de absoluta, evidente y manifiesta, puede declararse en vía administrativa la nulidad, siempre que se siga lo que al efecto dispone el numeral 173 ya citado, y habiéndose realzado el respectivo procedimiento ordinario administrativo.

La Sala Constitucional ha precisado también que lo anterior resulta aplicable a aquellos actos derivados de una relación de servido. Ejemplo de tales manifestaciones se encuentran, entre otras, en los siguientes Votos:

"VII) Y es que, la administración no puede perder de vista que estamos ante relación de servido público y que no puede regresar sobre sus propios actos declarativos de derechos, sino es, por el procedimiento que señala el articulo 155 de la Ley General de la Administración Pública en relación con los correspondientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa. De acuerdo con lo expuesto, la actuación de las autoridades accionadas ha sido irregular y con ello han festonado los derechos laborales del quejoso que le resultan amparados en esta sede. Por lo expuesto, el recurso debe declararse con lugar y se ordena a los accionados restituir al quejoso en el goce de sus derechos fundamentales que, para el caso concreto, implica regresar al recurrente, en propiedad, en su condición de Médico Director de la Clínica de Santo Domingo de Heredia."(Voto N^o 3865-95 de 14 de julio de 1935)

"SEGUNDO. Así las cosas, desde un punto de vista de protección del derecho a la justicia en sede administrativa (articulo 41 constitucional), el tema que nos ocupa es la prohibición a la administración de anular (por si y ante sí) actos declaratorios de derechos. Aquí no se prejuzga sobre la mera legalidad de a denominada prohibición que en su momento fuera concedida a la demandante, pero ese debe anular la decisión de retirársela, pues no ocurrió la administración a los procedimientos establecidos en la Ley General de a Administración Pública para la declaración de nulidad de los actos declaratorios de derechos (artículo 173 y concordantes de la Ley General de la Administración Pública)." (Voto No. 5885-95 de 27 de octubre de 1995)

"II. Con la emisión de la acción de personal que obra a folio 21 se reconoció un derecho del recurrente que no podía ser revocado unilateralmente, sino en los términos del articulo 173 de la Ley General de la Administración Pública, con lo cual se violó su derecho al debido proceso y el principio de intangibilidad de los actos propios de la Administración." (Voto N^o 440-95 de 29 de enero de 1995)

"I.- Ya esta Sala Constitucional se ha pronunciado en casos similares, declarando con lugar los recursos, declarando que desde que la solicitud del servidor es aceptada, adquiere un derecho subjetivo al régimen de excepción, puesto que no otra es la intención que se deriva de los alcances del artículo 25 de la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público y tomando en cuenta que la plaza del servidor será eliminada del presupuesto. La aceptación de la solicitud del recurrente firmada por el Oficial Mayor del Ministerio, es un acto declarativo del derecho y para revocarlo se requiere de la utilización del proceso de lesividad o de anulación del acto administrativo según el procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, según corresponda." (Voto N^o 4685-95 de 23 de agosto de 1995. En el mismo sentido Voto N^o 4687-95 de 23 de agosto de 1995)

Entonces, si por diversas circunstancias, la Administración ha emitido actos que generaron un derecho económico a un servidor suyo, pero los mismos se encuentran viciados, puede:

1.- Declarar la lesividad cuando la nulidad sea relativa o absoluta, y dentro de ese proceso, además de discutir la nulidad del acto, solicitar el pago de las sumas pagadas indebidamente, o;

2.- Declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta (si reúne estas características) y, posteriormente, determinar si existen sumas adeudadas (mediante el procedimiento administrativo ordinario). Si se emite un acto en el que se determina la existencia de las sumas que el funcionario adeuda, puede proceder a emitir la respectiva certificación - si es de la Administración - y enviarla a esta Procuraduría para su cobro en vía judicial.

Finalmente, debe hacerse la observación que, tanto en los supuestos de los numerales 155 y 173 de la Ley General, como en el caso de la lesividad, el plazo de caducidad con que cuenta la Administración para realizar la respectiva declaratoria es de cuatro años a partir de la emisión del acto que se revoca o anula. Una vez transcurrido dicho término no se puede anular o revocar ningún acto administrativo." (Pronunciamiento C-037-97 de 6 de marzo de 1997)

Ahora bien, si la situación se encuentra dentro de los supuestos previstos por los numerales 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública, de previo a anular o revocar el acto la Administración debe seguir el debido proceso regulado en los numerales 308 y siguientes de ese mismo cuerpo normativo.

La Sala Constitucional se ha manifestado en ese sentido:

"II.- (...) De este modo, estamos ante un acto declarativo de derechos que no podía cercenarse por acto propio de la administración sin seguir las garantías que en favor de los administrados que se encuentren ante ese tipo de situación, establece la Constitución Política y desarrolla la Ley General de la Administración Pública. La Constitución en su artículo 34 tutela los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas, en el numeral 39 establece el principio del debido proceso, derechos que en el campo concreto de la Administración Pública desarrolla la Ley General mediante los artículos 155, 173, 308 inciso a) y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo en el 35. Del análisis sistemático de este conjunto de normas y principios, ha señalado en ocasiones anteriores la Sala (ver entre otras las sentencias 2754-93 y 3267-93) que en virtud del principio de los actos propios, que tiene rango constitucional, no puede la Administración en vía administrativa eliminar los actos que declaren derechos en favor del administrado, salvo las excepciones de los artículos 155 y 173 supracitados y mediante el procedimiento que para ello expresamente señala la Ley General (308 y siguientes) y en caso de no encontrarse ante esas excepciones, debe acudir al juez de lo contencioso, para que sea en esa vía que el acto declarado lesivo anteriormente se anule." (Voto N^o 1132-94)

Existen también múltiples pronunciamientos de la Procuraduría General de la República en los cuales se establece no sólo la obligación de la Administración de que, previo a declarar una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, debe seguir el procedimiento administrativo ordinario (regulado en los artículos 308, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública), concediéndole, de esta forma, amplia participación al administrado o administrados que deriven derechos subjetivos del acto que se pretende anular, sino también, en muchos casos, se precisan aspectos importantes de ese procedimiento.

Debe indicarse también, que en tratándose del Poder Ejecutivo, la declaratoria de nulidad le corresponde declararla al Consejo de Gobierno, previo trámite del procedimiento ordinario, en cuyo órgano director debe, necesariamente figurar el Secretario del Consejo de Gobierno (artículos 33 c) en relación con el 173, ambos de la Ley General de la Administración Pública).

De esta forma, de previo a que la Administración pueda proceder al cobro de dineros pagados de más, no importando si por concepto de salario base, aumentos anules, carrera profesional, viáticos, etc., primero debe anular, mediante los procedimientos ya citados, el acto administrativo en virtud del cual se procedió a reconocer equivocadamente el rubro respectivo, para lo cual cuenta con un plazo de caducidad de cuatro años, de conformidad con los artículos 173 y 175 de la Ley General de la Administración Pública.(4)

(4) Sobre el tema del plazo de caducidad, entre otros puede verse el pronunciamiento C-168-94 de 2 de noviembre de 1994.

2.Cuando no existe acto administrativo en que se fundamente el pago en exceso.

Para aquellos supuestos en que el pago en exceso no se encuentre fundamentado en un acto administrativo, también existe criterio de esta Procuraduría en el sentido de que la Administración también cuenta con un plazo de cuatro años. Así, se ha señalado que:

"Aún en el supuesto de que el pago en demasía no encuentre asidero en un acto administrativo previo, siempre la Administración estaría sujeta a un plazo de cuatro años para intentar su recuperación, aunque por razones diferentes.

Como corolario del principio general de buena fe, el servidor tiene el deber elemental de devolver el exceso salarial que sin causa aparente alguna ingrese en su patrimonio, máxime que conoce quién es su legítimo propietario; actuar de modo contrarío significa, en principio, apropiarse irregularmente del mismo (nótese que aún tratándose de bienes muebles de dueño desconocido, para poder adquirir el dominio por hallazgo, deben adoptarse las providencias mínimas que indica el artículo 501 del Código Civil).

La eventual negligencia del servidor a este respecto, causa daños a la Administración, que deben ser indemnizados por el primero. En efecto, en la inteligencia del artículo 210 de la Ley General, el servidor "... será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se baya producido un daño a tercero...".

Obviamente dicha responsabilidad se traduce en la obligación del funcionario de repetir lo pagado; obligación que se declarará luego de instruir el debido procedimiento administrativo - aún en este ámbito rige la garantía constitucional correspondiente -, el que concluirá con la emisión del título ejecutivo a que hace referencia el párrafo tercero del mismo numeral de la Ley General.

Habiendo establecido lo anterior, deviene claro cuál es el término a que estaría sujeta la Administración para reclamar: en conformidad con el artículo 198 de la Ley General también es de cuatro años, pero en este caso se trata de un plazo de prescripción.

Cabe no obstante precisar que, antes de la reforma que sufrieran los artículos 198, 207 y 208 de la Ley General por virtud de la Ley N° 7611 del 12 de julio de 1996, la regla aplicable era distinta. En efecto: la jurisprudencia del Tribunal Superior Contencioso Administrativo había aclarado que la Administración disponía de un plazo de prescripción de tres años para reclamar la indemnización. Además, contaba con un plazo de caducidad de un año para intentar el cobro judicial respectivo; plazo que empezaba a correr una vez concluido el procedimiento administrativo que permitía determinar los agentes del daño y los alcances del mismo (consúltese la resolución N^o 159-95 de las 10 horas del 5 de abril de 1995)." (Pronunciamiento C-124-97 de 8 de julio de 1997)

II.- EN CUANTO A SUMAS CUESTIONADAS DERIVADAS DE LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA

También en este tema, debe distinguirse si el problema encuentra su origen en un vicio en el contrato o en un incumplimiento del mismo, y en este último supuesto si quien reclama es la Administración o el administrado.

En todo caso, deviene necesario puntualizar algunos extremos sobre la naturaleza del contrato de dedicación exclusiva.

"La dedicación exclusiva es un contrato que genera obligaciones y derechos para ambas partes.

Sobre el tema de la dedicación exclusiva existen múltiples dictámenes, pero por su generalidad, se ha seleccionado el siguiente:

"De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en la que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base.

Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho - por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos." (Pronunciamiento C-193-86 de 21 de julio de 1996, reiterado por el C-188-91 de 27 de noviembre de 1991)

También la Sala Constitucional se ha pronunciado sobre el régimen de dedicación exclusiva en los siguientes términos:

"...mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficientemente, contrata con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer su profesión. En este último caso el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitaría o renunciaría según su conveniencia. (Votos 2312-95 de 9 de mayo de 1995 y 4160-95 de 26 de julio de 1995)..." (Pronunciamiento C-208-97 de 10 de noviembre de 1997)

Por su parte, en el pronunciamiento C-004-92 de 8 de abril de 1992 se indicó que "...el régimen de dedicación exclusiva no existe como instituto jurídico en el sector privado".

Finalmente, debe hacerse necesaria referencia a la precisión que ha realizado la Sala Constitucional en diversas resoluciones, al definir la relación entre los servidores del Estado y éste como de naturaleza pública, sujeto a los principios del derecho público y no del derecho privado. A partir de lo anterior ha desarrollado principios propios del régimen estatutario del servidor público, ajenos e independientes de los principios del derecho laboral.

"XI. En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos. Obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y sus servidores, más en aquellos sectores en que haya una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo, la solución debe ser diferente." (Voto 1696 - 92 de 23 de agosto de 1992)

"Esto significa que, como en todo acto sometido al Derecho Público (y esta Sala ha establecido que la relación de empleo entre el servidor y la Administración Pública se rige por la normativa de esta naturaleza), debe existir una motivación, de modo que no estamos en presencia de una simple petición, tal y como tradicionalmente se ha entendido por los titulares ministeriales, ni tampoco la resolución del Tribunal de Servicio Civil será de un simple acto reflejo, accediendo a lo pedido..." (Voto 927-94 de 15 de febrero de 1994)

Tomando en cuenta lo expuesto hasta aquí, debe arribarse a la conclusión de que el contrato de dedicación exclusiva tiene una especial naturaleza, puesto que a pesar de que es clara su naturaleza contractual, se encuentra excluido de la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa de conformidad con el artículo 2° de esa Ley. De otra parte, la suscripción del mismo genera un plus salarial (sobre este último tema pueden consultarse las resoluciones de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, números 377 de 26 de noviembre de 1996 y 33 de 17 de febrero de 1997). Por lo tanto, si bien no se encuentra sujeto a los procedimientos y prescripciones de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, por su naturaleza de derecho público, sí le resultan plenamente aplicables los principios en ella contenidos y lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública; en particular, las disposiciones sobre el régimen de nulidades y la consecuente caducidad del plazo con que cuenta la Administración para declararlas, o el administrado para alegarlas.

1. Existencia de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el contrato de dedicación exclusiva.

En este supuesto debe ajustarse la Administración a las disposiciones sobre la anulación de los contratos administrativos. También sobre este aspecto, esta Procuraduría se ha pronunciado.

"Estando la dedicación exclusiva comprendida dentro del régimen contractual de la Administración, al que, de conformidad con los artículos 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y 3 de la Ley de Contratación Administrativa, se le aplica el régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública, entonces cualquier eventual nulidad que la Administración pretenda declarar de un contrato de este tipo debe tramitarse conforme al procedimiento establecido en el artículo 173 de repetida cita.

Finalmente, debe observarse que siempre que la Administración deba modificar un acto o contrato que genere derechos subjetivos se encuentra sujeto a los procedimientos establecidos en la Ley General de la Administración Pública, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Reglamento de Contratación Administrativa.

Porto tanto, en lo que usted solicita se aclare el pronunciamiento C-037-97, se le indica que la Administración no puede proceder a rescindir de inmediato los contratos de dedicación exclusiva aunque la aplicación de la Resolución de Servicio Civil hubiere sido de aplicación optativa. Si consideran que en los contratos existe un vicio de nulidad, deben seguirse los procedimientos ya indicados en el pronunciamiento de mérito. La única diferencia que podría existir es que el dictamen a que hace referencia el artículo 173 de cita, lo deba emitir la Contraloría General de la República y no esta Institución. En todo caso, debe analizarse la necesidad o no de solicitar en el mismo procedimiento la nulidad de la resolución de Servicio Civil si está fue tomada en cuenta como fundamento para suscribir los contratos de dedicación exclusiva que ahora se pretenden anular."(Pronunciamiento C-208-97 de 10 de noviembre de 1997)

El pronunciamiento anterior debe precisarse en el sentido de que la relación que se hace a la Ley y al Reglamento de la Contratación Administrativa, es el tanto sirven como parámetros orientadores por tratarse de un contrato administrativo, aunque el mismo se encuentre excluido de la aplicación de dicha normativa en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° de esa misma Ley. Pero, en todo caso, tratándose de un contrato sujeto a las normas del Derecho Administrativo, aunque generador de beneficios laborales, las normas y principios del Derecho Administrativo resultan aplicables en tratándose del régimen de nulidades a que se encuentran sujetos.

En virtud de lo anterior, cuando el objetivo sea la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un contrato de dedicación exclusiva, la Administración cuenta con un plazo cuatro años para declararla (artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública).

2.- Incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de dedicación exclusiva.

Debe hacerse notar, tal y como se afirmó anteriormente, que si bien es reconocida la naturaleza contractual de la dedicación exclusiva, también de ella se deriva un plus salarial, por lo que no se puede afirmar que se está frente a un contrato típico administrativo, sujeto únicamente a la normativa del derecho público. Es por ello, que debe analizarse desde una doble perspectiva: si es el servidor el que reclama un incumplimiento a la Administración de las obligaciones estipuladas en él; o si es la Administración la que reclama a su servidor un incumplimiento del mismo. En este último supuesto, a su vez debe distinguirse si la Administración va a imponer una sanción laboral o si se reclama una responsabilidad civil del funcionario.

- Cuando es el administrado quien reclama sumas derivadas de la dedicación exclusiva

A pesar de que ya se indicó que el contrato de dedicación exclusiva se encuentra regulado por normativa de derecho público, no debemos olvidar -a lo que ya también se hizo referencia- que de éste para el servidor surgen pluses salariales. Es por eso que se ha encontrado jurisprudencia administrativa y judicial en el sentido de que el plazo de prescripción para que el servidor reclame sumas dejadas de percibir en concepto de dedicación exclusiva es el estipulado en el Código de Trabajo. Veamos:

Mediante pronunciamiento C-100-96 de 24 de junio de 1996 se expresó a manera de conclusión que:

"...conforme las resoluciones emitidas por la Sala Constitucional respecto de los artículos 602 y 607 del Código de Trabajo, es criterio de la Procuraduría General de la República que el derecho de los servidores del PANI, para reclamar el pago de sumas dejadas de percibir por concepto de dedicación exclusiva se mantiene a lo largo de la relación de servicio pero prescribe en el plazo de seis meses, contados a partir de que finalice la relación."

Por su parte, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha indicado sobre este tema:

"II.- Previo a entrar a lo que, la Sala, considera como el meollo del asunto, conviene, para la correcta resolución de la litis, diferenciar los conceptos de "dedicación absoluta" y de "prohibición". Al respecto vale citar, el Voto N⁹ 171, de las 14:30 hrs. del 3 de noviembre de 1989:

"II.- Debe hacerse la distinción entre las compensaciones económicas conocidas como prohibición y dedicación exclusiva. La primera, se formuló como una manera de retribuirle al trabajador la imposibilidad que le dicta la ley, de ejercer su profesión, fuera del puesto desempeñado, por eso opera automáticamente y no está dentro de las facultades del empleado o funcionario solicitaría, ni el patrono tiene discrecionalidad para pagarla. La sola aceptación del puesto en propiedad, implica su pago. Se comenzó a conceder por primera vez en el Sector Público mediante la Ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975, donde se contemplan beneficios salariales adicionales o sobresueldos a los funcionarios de la Administración Tributaría, que se encuentran sujetos por razón de sus empleos, a la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Ese numeral señala que: "Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamentos y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas. En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o prestaciones en cualquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos o cuñados...". Ese sobresueldo se fijó en porcentajes, tomándose en cuenta la posesión, por parte del servidor, del titulo o nivel de licenciatura, su condición de egresado, la aprobación del cuarto año de la respectiva carrera, la aprobación del tercer año o una preparación académica equivalente. Por norma transitoria se estipuló que: "Los profesionales que tengan preparación equivalente y que ocupen puestos en propiedad enmarcados en el artículo 113 del Código Tributario, recibirán la misma compensación que los empleados profesionales y de los no profesionales de acuerdo con la escala de salarios establecida en el artículo ". Como es usual, este plus salarial pronto se hizo extensivo a otras áreas del Sector Público...". Entre esas áreas, agregamos nosotros, está el Tribunal Supremo de Elecciones, mediante las Leyes números 6008 y 6222 antes citadas, ordenándose para los funcionarios que ahí laboren, a nivel de licenciatura o de egresados, el pago de los beneficios contemplados en los incisos a) y b), del artículo 1" de la Ley No. 5867, y sus reformas. III.- La dedicación exclusiva, por el contrarío, no tiene necesariamente como base de su otorgamiento la prohibición legal del ejercicio de la profesión, sino que resulta del acuerdo entre el patrono y el trabajador. El servidor público puede decidir si solicita que se le pague la compensación salarial por dedicarse exclusivamente a su puesto, y a su vez, el patrono en el ejercicio de su discrecionalidad, analizar si el cargo ocupado exige esa dedicación. Acordado su pago, el servidor no puede dedicarse a labores similares fuera de la institución. La dedicación exclusiva ha sido concedida en distintas instituciones públicas, sin una base legal específica, y su reglamentación se ha efectuado posteriormente. Para el Poder Judicial sí se promulgó una ley que la regula que es la N^o 6451 del 1 de agosto de 1980, que dispuso en su párrafo primero:

"Autorízase a la Corte Suprema de Justicia para que, a solicitud el funcionario judicial, - profesional o egresado, cualquiera que sea la carrera -, reconozca los beneficios que establecen los incisos a) y b) del artículo 1° de la Ley N^o 5867 de 15 de diciembre de 1975. Tal beneficio se otorgará cuando la Corte considere que el cargo desempeñado impide ejercer la profesión...".

Esos reconocimientos, percibidos sólo por los egresados universitarios o por los licenciados, sobre su salario base y a título de plus salarial, va de la mano con el grado o avance académico y, además, guardan estrecha relación con los requisitos establecidos en el puesto desempeñado o a desempeñar. (...)

Sin embargo, se puede notar, diáfanamente, que, ese sobresueldo siempre es otorgado con el fin de que. el funcionario, no pueda ejercer su profesión en forma privada: de ahí que, si no es profesional, ¿Qué exclusividad se le va a cancelar? Ninguna. Debe recordarse que, como se señaló en acápites precedentes, la dedicación exclusiva se otorga, por común acuerdo entre patrono y trabajador, para que éste no se dedique a labores similares fuera de la institución; lo cual - como no son profesionales- no le es aplicable a los accionantes. En consecuencia, los reparos formulados por los recurrentes, deben rechazarse.

VI.- En cuanto a la excepción de prescripción, interpuesta por la parte demandada, también debe rechazarse. Efectivamente, la relación laboral operante entre ambas partes, se mantuvo en el tiempo, en el momento de la interposición de la demanda; por lo que, con base en esa consideración, no se ha extinguido el derecho a accionar que tienen los potentes." (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, N^o 377 de 26 de noviembre de 1996) (Lo resaltado no es del original) (Sobre este tema también puede consultarse de esa misma Sala la Resolución 191-95 de 14 de junio de 1995)

Por lo tanto, cuando un servidor presenta un reclamo relacionado con posibles sumas adeudas por la Administración derivadas del contrato de dedicación exclusiva, el reclamo prescribe hasta después de seis meses contados a partir del cese de la relación laboral.

- Cuando es la Administración la que considera que ha existido un incumplimiento del contrato de dedicación exclusiva.

En ese sentido lo primero que debe hacerse es determinar si en el propio contrato existe estipulación al respecto, porque ella sería la aplicable, o bien algún Decreto que en específico regule el tema.

En el evento de que, para el caso concreto no exista acuerdo o norma, deben hacerse las siguientes consideraciones.

Derivado de la precisión realizada por la Sala Constitucional en el sentido de que la relación entre los funcionarios públicos y la Administración está sujeta al Derecho Administrativo, y del hecho de que en este punto lo que se estaría discutiendo es la eventual responsabilidad civil de un funcionario por no cumplir con las obligaciones asumidas al suscribir el contrato de dedicación exclusiva, en criterio de este Órgano Asesor, el plazo a aplicar sería el estipulado en el artículo 198 de la Ley General de la Administración Pública, tomando en cuenta la reforma sufrida mediante Ley N^o 7611 de 12 de julio de 1996, de acuerdo con la cual, en lo que nos interesa se dispone "...El derecho de reclamar la indemnización contra los servidores públicos prescribirá en cuatro años desde que se tenga conocimiento del hecho dañoso."

Obviamente, de previo a determinar cualquier eventual responsabilidad en ese sentido, debe haberse seguido un debido proceso.

III- EN CUANTO SUMAS CUESTIONADAS DERIVADAS DE LA PROHIBICIÓN

Al igual que en los otros temas, éste se desarrollará en sentido genérico, sin perjuicio de que leyes especiales contengan disposiciones al respecto, las que resultarían aplicables a las situaciones por ellas reguladas.

Cuando se trató el tema de la dedicación exclusiva se hizo referencia a resoluciones que distinguen la dedicación exclusiva de la prohibición, siendo la principal, la naturaleza consensual de la primera, a contrario de la prohibición que surge por disposición legal.

De ello surge como consecuencia que en tratándose de la prohibición, si bien debe existir una norma legal que sujete a un determinado puesto a la prohibición, también deben existir actos de aplicación concreta del pago de esa prohibición.

Consecuentemente, si fue concedida irregularmente, debe precederse a anular los actos administrativos correspondientes. Para ello deben seguirse los procedimientos indicados supra, esto es, si se esta frente a una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, procedimiento administrativo ordinario, pronunciamiento de la Contraloría General de la República o de esta Procuraduría, según corresponda, y el acto mediante el cual se declara la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del mismo, dictado por el órgano competente (en el caso del Poder Ejecutivo debe entenderse que el Consejo de Gobierno). Si por el contrario, el vicio es de nulidad, debe declararse la lesividad de o de los actos e interponerse juicio de lesividad.

En ambos casos, la Administración cuenta con un plazo de cuatro años.

Si bien es mediante la Ley N^o 5867 de 15 de diciembre de 1975 que se regula en términos generales lo relativo a la prohibición, es mediante el Decreto N^o 22614 de 22 de octubre de 1993 que se establecen las sanciones ante el incumplimiento de las disposiciones relativas a la prohibición. Disponen los numerales 20 a 24 del último cuerpo normativo citado:

"Artículo 20.- Habrá incumplimiento cuando el beneficiario fuera de los casos de excepción establecidos, ejerza las funciones o profesión afectada por la prohibición."

Artículo 21.- El incumplimiento en que incurra el servidor, aparte del reintegro económico que deba hacerse en favor del Estado, constituirá falla grave, que a juicio del jerarca correspondiente y de acuerdo con las circunstancias y disposiciones reglamentarias vigentes, podrá ser considerada como causal de despido.

Articulo 22.- Comprobado el incumplimiento, el servidor deberá reintegrar al Estado los montos dejados de percibir por concepto de prohibición, de conformidad con el procedimiento que se establece en el artículo siguiente.

Artículo 23.- Cuando el Departamento de Recursos Humanos tenga, tenga noticia de este incumplimiento procederá a trasladar el caso al Departamento de Auditoría Interna, o en su defecto, al Departamento Legal de la respectiva institución, en ambos casos, remitiendo copia del asunto al Departamento de Auditoría Administrativa de la Dirección a fin de que levante la investigación correspondiente.

En este caso, si el informe es desfavorable al servidor, el Departamento que lo confeccionó dará audiencia por diez días hábiles al interesado a fin de que ofrezca las pruebas de descargo. Del análisis de las pruebas, el Departamento que realizó la investigación revocará o confirmará el contenido del informe rendido. En el caso de revocatoria deberá informarse al Departamento de Recursos Humanos y al Departamento de Auditoría Administrativa de la Dirección General.

Si se confirma el informe, el Departamento Legal respectivo redactará una resolución que deberá ser confirmada por el respectivo jerarca de la institución acompañada por el informe mencionado y certificación de los montos por reintegrar, lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 210 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública."

"Artículo 24.- Cesará el pago por concepto de prohibición cuando:

a) Se haya concedido sin haber sido autorizado por una disposición legal previa.

b) Habiéndose autorizado el pago, se demuestre que los documentos presentados por el servidor para tal fin, contengan algún vicio, o que por alguna razón hayan hecho incurrir en error a la Administración.

c) El servidor contravenga alguna de las disposiciones contenidas en los artículos 20, 21 y 22 de este reglamento.

d) El servidor sea trasladado o ascendido a un puesto que no se encuentre afectado por prohibición.

e) El servidor sea trasladado con su puesto a un programa que no se halle afectado por el pago de dicho concepto, salvo disposición legal en contrario. No obstante lo anterior, en los casos de reubicación se mantendrá el pago por concepto de compensación económica por prohibición."

En primer término, debe recordarse que, a pesar de que existe regulado vía reglamentaria las disposiciones a aplicar en caso de incumplimiento de la prohibición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública - jerarquía de la normas- serán las disposiciones de esta última, especialmente en cuanto a procedimiento, las que deban aplicarse.

Lo anterior, nos plantea lo siguiente: La Sala Constitucional ha desarrollado toda una doctrina jurisprudencial sobre los actos propios. Así ha sido enfática en que, cuando existe un acto declaratorio de derechos éste sigue surtiendo efectos hasta que sea anulado o revocado (artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública, y 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

En tratándose de la aplicación de la prohibición en un caso concreto, éste será un acto declaratorio de derechos en favor del funcionario público a quien se le haya otorgado, y por lo tanto debe recurrirse a dichos procedimientos, tanto para suspender el pago de ésta, como para cobrar las sumas pagadas por dicho concepto indebidamente, cuando proceda. Ha precisado la Sala Constitucional en este tema:

"...del acto que pretendía eliminar el derecho de estos trabajadores al probar que venía disfrutando al amparo de ese nuevo dictamen, habían adquirido derechos de buena fe, que no pueden ser revocados ni modificados en su perjuicio..." "De conformidad con ...se reconoció la prohibición a que se refiere la Ley 5867 de...para esos funcionarios, esa prohibición pasó a formar parte de su patrimonio, en virtud de disposiciones legales válidas y vigentes que esta Sala no puede considerar como "errores inadvertidos" por el hecho de haber cambiado posteriormente de criterio la misma entidad que dio lugar a que el disfrute de esos beneficios fuera posible, estando en este caso en presencia de derechos adquiridos, irrevocables por su naturaleza"" (Voto 1590 -90 de 9 de noviembre de 1990)

" ...II. - De lo que se ha tenido como probado en el presente amparo, al recurrente se venía retribuyendo, por habérsele reconocido desde tiempo atrás por la Administración, el beneficio de un cuarenta y cinco por ciento por concepto de "prohibición". Tal reconocimiento no podía ser retirado en forma intempestiva e inmotivada, aún cuando el pago se originara en un error, toda vez que de conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política (artículo 34), la administración no puede actuar contra actos propios sino mediante los procedimientos que garanticen al beneficiario de los derechos otorgados, la posibilidad de defensa. La Ley General de la Administración Pública establece el procedimiento para anular un acto nulo, absolutamente nulo, con un procedimiento especial si la nulidad absoluta es evidente y manifiesta. Pero, en todo caso, con garantía del debido proceso, toda vez que se trata de revertir derechos otorgados, en este caso a un servidor que vería disminuidos sus ingresos en un cuarenta y cinco por ciento. En el fondo no se trata de que deben consolidarse los errores que se cometen al reconocer derechos por la Administración, sino que su corrección queda sujeta a que se cumplan las formas y plazos que el ordenamiento jurídico establece, en protección del principio de seguridad jurídica que recogen globalmente los artículos 34, 39 y 41 de la Constitución Política." (Voto 1329-91)

Ahora bien, nótese que los incisos a) y b) del numeral 24, anteriormente transcrito, se refieren a causales de nulidad del acto. Lo anterior por cuanto en ellas, al establecerse que será causal para cesar el pago de la prohibición cuando se haya concedido sin haber sido autorizado por una disposición legal previa y cuando habiéndose autorizado el pago, se demuestre que los documentos presentados por el servidor para tal fin, contengan algún vicio, o que por alguna razón hayan hecho incurrir en error a la Administración, es clara la referencia a vicios de nulidad del acto que otorgó la prohibición.

Por lo tanto, en estos dos supuestos, tratándose de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe seguirse el procedimiento estipulado en el artículo 173, previo procedimiento administrativo ordinario, según ya ha sido explicado anteriormente. En tratándose de una nulidad absoluta, debe declararse la lesividad del acto y entablarse el juicio correspondiente. En ambas situaciones debe recordarse que nos encontramos frente a un plazo de caducidad de cuatro años, tal y como se ha señalado supra.

El supuesto contenido en el inciso c) de ese mismo numeral, sí corresponde a un incumplimiento de la prohibición. En ese sentido, resulta menos cuestionable la aplicación el procedimiento señalado en el Decreto en mención, pero unido a las garantías del debido proceso que la Sala ha señalado y con aplicación de la Ley General de la Administración Pública. Sobretodo debe tomarse en cuenta que de previo a cesar el pago por incumplimiento de la prohibición debe garantizarse el debido proceso al funcionario y emitirse una resolución motivada en ese sentido.

El plazo al que queda sujeta la Administración resulta dudoso. En esta materia no fue posible localizar jurisprudencia que orientara una definición. Pero, consideramos que resulta aplicable lo expuesto en el punto anterior, en el sentido de que el plazo a aplicar sería el de prescripción estipulado en el artículo 198 de la Ley General de la Administración Pública, esto es, de cuatro años.

Si se requiere hacer la advertencia que tal criterio puede ser cuestionado sobretodo en los Tribunales Laborales que tienden a la aplicación del Código de Trabajo y no de la Ley General de la Administración Pública, en cuyo caso, el plazo de prescripción se reduciría a tres meses (artículo 604 del Código de Trabajo).

Finalmente debe hacerse notar que no es posible aplicar el plazo de prescripción establecido en el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, puesto que de conformidad con el Voto de la Sala Constitucional N^o 280-1-94 de 7 de junio de 1994 la prescripción no puede estar regulada vía reglamentaria, sino que debe sujetarse a los plazos dispuestos por Ley.

IV.- EN CUANTO AL INCUMPLIMIENTO DE NORMAS QUE DAN LUGAR A SANCIONES DISCIPLINARIAS

Cuando el incumplimiento de disposiciones referentes a prohibición y dedicación exclusiva, de no existir norma legal expresa en contrario, los procedimientos serán los señalados en el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

En cuanto al plazo de prescripción, y según lo expuesto supra, lo aplicable sería el plazo previsto en el artículo 604 del Código de Trabajo.

Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

 

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa