29 de agosto 2018

C-211-2018

 

Licenciado

Ricardo Jiménez Godínez

Auditor Interno

Consejo de Transporte Público

 

 

            Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AI-O-18-0102 del 13 de febrero de 2018, mediante el cual solicita que nos refiramos a las siguientes interrogantes que citamos textualmente:

“PREGUNTA 1.- ¿El Tribunal Administrativo de Transporte debe estar integrado por tres miembros propietarios y tres suplentes, los cuales son designados por el Poder Ejecutivo, tal designación opera desde el momento de inicio del funcionamiento de dicho Tribunal?

PREGUNTA 2.- ¿El concurso de antecedentes debió promoverse desde un primer momento para integrar la conformación del Tribunal, o aplica únicamente para casos de reelección?

PREGUNTA 3.- ¿Debe implementarse el Concurso de antecedentes cuando alguno de sus miembros fallece o se pensiona, o por el contrario el Poder Ejecutivo puede realizar tal designación sin necesidad del Concurso de Antecedentes?

PREGUNTA 4.- ¿Se encuentra habilitado el Poder Ejecutivo para modificar en sentido estricto las suplencias del Tribunal, o también requieren del Concurso de Antecedentes?

PREGUNTA 5.-¿Le corresponde el Consejo de Transporte Público la ejecución del Concurso de Antecedentes y decisión respecto al mismo?, o el CTP debe promover el concurso y recomendar la decisión al MOPT por estar el Tribunal adscrito al MOPT? ¿Y si fuera aplicable esto último, siempre el Poder Ejecutivo debe formalizar la designación o nombramiento con las formalidades que esto conlleva?

PREGUNTA 6.-¿En el caso de que uno de los miembros propietarios deba de apartarse del cargo, cual es el plazo por el cual debe de realizarse la suplencia? Se hace por lo que resta del plazo de los 6 años o se debe de realizar un concurso de antecedentes para nombrar a un nuevo propietario por lo que queda del plazo? En caso de que debe de hacerse un nuevo concurso, tiene plazo la administración para realizarlo?

PREGUNTA 7.- ¿Puede un funcionario activo de la Administración Pública ser designado como suplente del Tribunal Administrativo de Transporte, a pesar que las sesiones de dicho Tribunal se realizan en horario ordinario, en estos casos no existirá superposición horaria?

PREGUNTA 8.- ¿Será necesario indicar en caso de que proceda el Concurso de Antecedentes para los suplentes del Tribunal, señalar que un funcionario activo de la Administración Pública está vedado de ser designado para tal efecto, en virtud de la superposición horario que podría presentarse?

Dichas consultas se plantean en virtud de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que facultan a los auditores internos a acudir de manera directa a este órgano asesor.

Asimismo, debemos señalar que, dada la naturaleza de las preguntas planteadas, mediante oficio ADPb-6725-2018 del 14 de agosto de 2018, otorgamos audiencia al Tribunal Administrativo de Transportes, el cual, a través de su Presidente nos remitió el oficio TAT-PRESI-055-2018 del 17 de agosto de 2018. En dicho oficio, se solicita la inadmisibilidad de la presente consulta y se expone la posición del Tribunal con relación a cada una de las interrogantes planteadas.

I.                   SOBRE LA ADMISIBILIDAD Y LOS ALCANCES DE LA PRESENTE CONSULTA

El artículo 4 de la Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, faculta a los auditores internos de los entes y órganos públicos para solicitar nuestro criterio técnico jurídico, sin necesidad de acompañar el criterio legal al que se refiere el citado numeral.

Sin embargo, esa legitimación directa otorgada a los auditores internos, no implica que no deban sujetarse a los criterios de admisibilidad que hemos establecido en nuestra jurisprudencia administrativa, por lo que tal atribución queda limitada a su propia competencia y a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno.

En esa línea, a partir de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, la Auditoría Interna ejerce sus funciones en relación con su “competencia institucional”, la cual está limitada al ente u órgano al que pertenece. Ergo, no se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.

Precisamente por tal razón, tal como lo señala el señor Presidente del Tribunal Administrativo de Transportes, en el dictamen C-353-2014 del 24 de octubre de 2014, negamos la legitimación del Director Ejecutivo del Consejo de Transporte Público para consultar temas relacionados con la competencia de dicho Tribunal, por tratarse de órganos distintos.

La misma suerte debería correr, en principio, toda consulta planteada por el Auditor del Consejo de Transporte Público que no se refiera a la competencia institucional que ejerce dicho Consejo, lo cual nos obliga a referirnos a la admisibilidad en el caso concreto, pues la mayoría de las interrogantes que se plantean están relacionadas con el funcionamiento interno del Tribunal Administrativo de Transportes.

Es claro para esta Procuraduría que la consulta que plantea en esta oportunidad el señor Auditor del Consejo de Transporte Público, no puede vincular al Tribunal Administrativo de Transportes ni al Poder Ejecutivo, pues nuestros criterios sólo resultan obligatorios para la autoridad consultante, en este caso la Auditoría Interna del Consejo de Transporte Público (artículos 3 a 5 de nuestra Ley Orgánica).

A pesar de ello, hemos decidido evacuar las interrogantes que se plantean de manera general, justificados únicamente en el hecho de que el Auditor Interno consultante no tiene claro cuál es el ámbito competencial del Consejo de Transporte Público, con relación al concurso de antecedentes que se regula en el numeral 17 de la Ley 7969.

En otras palabras, debe aclararse primero cuál es la naturaleza y alcances de dicho concurso, para poder determinar cuál es la competencia que menciona la Ley a favor del Consejo de Transporte Público, en relación con la escogencia de los miembros propietarios y suplentes del Tribunal Administrativo de Transportes.

Lo anterior obliga a referirnos a las interrogantes planteadas, pero advirtiendo que ello se hace con la única intención de aclarar al Auditor Interno consultante los alcances de la competencia del Consejo de Transporte Público, sin que ello pueda vincular al Tribunal Administrativo de Transportes o al Poder Ejecutivo, quienes no son autoridad consultante, en los términos dispuestos por nuestra Ley Orgánica.

 

II.                SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE NOMBRAMIENTO DE LOS MIEMBROS PROPIETARIOS Y SUPLENTES DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE TRANSPORTES

La Ley N° 7969 del 20 de diciembre de 1999, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la modalidad de Taxi, dispuso la creación de dos órganos especializados en materia de transporte público: el Consejo de Transporte Público y el Tribunal Administrativo de Transporte, siendo sobre este último que versa la presente consulta.

De importancia, dispone el artículo 16 de la ley en comentario:

"Créase el Tribunal Administrativo de Transporte, con sede en San José y competencia en todo el territorio nacional, como órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Sus atribuciones serán exclusivas y contará con independencia funcional, administrativa y financiera. Sus fallos agotarán la vía administrativa y sus resoluciones serán de acatamiento estricto y obligatorio".

 

Tal como se desprende de dicha norma, el Tribunal Administrativo de Transporte fue creado como un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, por lo que cuenta con independencia funcional.

 

            En cuanto a la integración del Tribunal Administrativo de Transportes, los artículos 17 y 18 de la Ley 7969 disponen:

 

"ARTÍCULO 17.- Integración

El Tribunal estará integrado por tres miembros propietarios y tres suplentes, designados por el Poder Ejecutivo, por un período de seis años. Podrán ser reelegidos, previo concurso de antecedentes que promoverá el Consejo y deberán ser juramentados por el Presidente de la República. Las formalidades y disposiciones sustantivas fijadas en el ordenamiento se observarán igualmente para removerlos.

La retribución de los integrantes del Tribunal deberá ser equivalente al sueldo de los miembros de los tribunales superiores del Poder Judicial; la del resto del personal deberá equipararse, según el caso, a la de los cargos afines del personal de esos tribunales o de otros órganos del Poder Judicial donde se desempeñen cargos iguales o similares".

"ARTÍCULO 18.- Requisitos de los miembros

Para ser miembro del Tribunal, se requiere ser profesional con experiencia en materia de transporte público. Los miembros propietarios y sus suplentes deberán ser abogados. Los propietarios deben trabajar tiempo completo y ser personas que, por sus antecedentes, títulos profesionales y reconocida competencia en la materia, sean garantía de imparcialidad y acierto en el desempeño de sus funciones.

Anualmente, este Tribunal elegirá de su seno a un presidente, un vicepresidente y un secretario. El reglamento interno regulará los elementos necesarios para el desempeño adecuado y eficiente de sus labores". (La negrita no es del original)

 

De las normas transcritas se desprende que el Tribunal Administrativo de Transportes está integrado por tres miembros propietarios y tres miembros suplentes, elegidos por el Poder Ejecutivo y juramentados por el Presidente de la República.

            La norma en cuestión, establece implícitamente el momento a partir del cual empiezan a regir dichos nombramientos, pues obliga a que los miembros propietarios y suplentes del Tribunal, sean juramentados por el Presidente de la República. Ergo, el nombramiento por parte del Poder Ejecutivo no es suficiente, sino que la integración del órgano colegiado depende de la juramentación que haga el señor Presidente de la totalidad de sus miembros (propietarios y suplentes).

            De ahí que la primera interrogante que plantea el consultante debe responderse en el sentido de que la vigencia de los nombramientos nace a partir de la juramentación del señor Presidente, por lo que el órgano queda debidamente integrado con la juramentación de la totalidad de sus miembros (propietarios y suplentes). 

            Debe aclararse que de ocurrir una vacante posterior a la integración del órgano, el Tribunal podría sesionar válidamente, si concurre el número de miembros necesarios para integrar el quórum estructural. Sin embargo, como ha indicado la Procuraduría en otras oportunidades, el quórum estructural presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido según lo dispone la ley, que en este caso ocurre con la juramentación realizada por el señor Presidente (al respecto ver dictámenes C-25-1997 del 7 de febrero de 1997 y C-94-2013 del 6 de junio de 2013).

            Ahora bien, dejando claro el momento a partir del cual empieza la vigencia del nombramiento de los miembros del Tribunal Administrativo de Transportes, debemos referirnos a varias de las interrogantes planteadas por el consultante en cuanto al procedimiento de escogencia de dichos integrantes y, específicamente, si debe realizarse un concurso de antecedentes para el nombramiento o solamente para la reelección de los miembros propietarios y suplentes.

            Sobre el particular, debemos indicar que tal inquietud fue abordada por esta Procuraduría en el Dictamen C-255-2000 del 12 de octubre de 2000, el cual por su importancia procederemos a transcribir en su totalidad en lo que se refiere a dicho tema:

“…las personas físicas que lleguen a integrar el citado Tribunal, para todos los efectos, deben ser considerados funcionarios públicos. Y, por consiguiente, su nombramiento queda sujeto a las reglas y principios constitucionales que regulan el acceso a los cargos públicos.

Recordemos que de lo dispuesto en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política se deriva un régimen especial de servicio para el sector público que cubre a todos los funcionarios del Estado, y entre sus principios fundamentales están los de escogencia por idoneidad comprobada, estabilidad en el cargo y acceso en condiciones generales de igualdad.

Referente al primero de tales principios, el artículo 192 Constitucional establece que "los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada", lo cual significa que los interesados deben tener o reunir las características y condiciones que los faculten para desempeñarse óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público de que se trate, es decir, reunir los méritos que la función demande. En relación con el citado principio, la Sala Constitucional ha señalado que

"El artículo 192 sienta el criterio medular para el acceso a la función pública: la idoneidad comprobada. En este sentido, estudios y dictámenes escuetos relativos no a habilidades intelectuales más o menos mensurables sino a «características emocionales y sociolaborales» figuran en el proceso de selección aquí cuestionado como obstáculo insalvable para el acceso a un cargo público, y es notoria la proclividad de tal tipo de pruebas a los juicios de valor. Por el contrario, las pruebas relativas a la idoneidad intelectual están más sujetas a la fiscalización formal e informal de la comunidad jurídica, y por tanto se acercan más al criterio de la idoneidad comprobada" (sentencia n.° 5530-96, de las 8:57 hrs del 18 de octubre de 1996. Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

Ahora bien, para determinar si una persona reúne las condiciones de idoneidad necesarias para desempeñar un determinado cargo público, necesariamente deberá seguirse un concurso de antecedentes o de méritos. La doctrina, de manera unánime o en forma mayoritaria, sostiene que el concurso constituye el sistema normal de provisión de puestos, mientras que por el sistema de libre designación sólo deben cubrirse aquellos casos que la ley determine, en atención a la naturaleza de sus funciones. En este sentido, puede consultarse, entre otros, a Ricardo de Vicente Domingo, El Puesto de Trabajo en el Derecho de la Función Pública, Editorial Tirant Lo Blanck, Valencia, España, 1997, págs. 85 y siguientes.

En sentido similar, se manifiesta la Sala Constitucional:

"La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la «idoneidad comprobada» garantizándose la eficiencia de la función de la administración." (sentencia n.° 1764-94, de las 8:57 hrs del 18 de octubre de 1996. Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

Por otra parte, el Derecho de la Constitución (integrado por valores, principios y normas) también reconoce en favor de todos los habitantes de la República el libre acceso a los cargos públicos. En relación con dicho principio, la Sala Constitucional, en sentencia n.° 3529-96, de las 9 hrs del 12 de julio de 1996, señaló:

"III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos. A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse --en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo-- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. (...) La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño mismo del cargo, es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho" (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

La Procuraduría General de la República también se ha pronunciado en distintas oportunidades respecto de los principios constitucionales que deben satisfacerse para accesar a los cargos públicos. Por ejemplo, en un reciente Dictamen, el n.° 242-2000, del 2 de octubre del año en curso, en el que se analizó en detalle los procedimientos de selección aplicables para efectuar nombramientos en propiedad en plazas asignadas al Instituto Nacional de las Mujeres, se indicó:

"Con base en lo anterior, para que una persona acceda a un cargo público en nuestro medio, no solo debe demostrar la idoneidad, elemento clave para ingreso al régimen del Servicio Civil y a todo el sistema de empleo público, tal y como se indicó atrás, sino que también es necesario garantizar a todos los habitantes de la República el libre acceso en condiciones de igualdad. Ergo, la idoneidad comprobada es un elemento necesario, pero no suficiente, para cumplir con los requerimientos que impone el Derecho de la Constitución a la Administración Pública para hacer los nombramientos de personal. Se respeta el Derecho de la Constitución cuando el nombramiento se hace basándose en idoneidad comprobada, cuando existe un concurso en el cual se permite el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y, por último, cuando se le garantiza al servidor su permanencia en él.

Por las razones anteriores, es contrario al Derecho de la Constitución hacer los nombramientos de los funcionarios internos con base en concursos internos para que ingresen a la carrera administrativa debido a que se viola el derecho fundamental del resto de la población del libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Como lógica consecuencia de lo expuesto, el concurso externo es el procedimiento aplicable para hacer los nombramientos en propiedad en el INAMU".

En segundo lugar, la interpretación esbozada por los consultantes en el sentido de que el nombramiento de los miembros del Tribunal Administrativo de Transporte puede realizarla directamente el Poder Ejecutivo, sin seguir concurso alguno, es errónea por cuanto desconoce los antecedentes legislativos que culminaron con la aprobación de la norma que regula la integración del citado órgano. En efecto, el artículo 17 del texto sustitutivo propuesto por varios diputados y que acogió la Comisión Especial integrada para estudiar el proyecto de Ley reguladora del servicio público de transporte remunerado de personas en vehículos modalidad taxi, Expediente Legislativo n.° 13511 –visible a folio 44 del acta n.° 8 de la sesión celebrada el 31 de mayo de 1999--, en lo que interesa, establecía:

"Artículo 17.- Integración del Tribunal // El Tribunal Administrativo de Transporte estará integrado por tres miembros propietarios y tres suplentes, designados por el Poder Ejecutivo, previo concurso de antecedentes, que ha de efectuarse formalmente, con la intervención de las autoridades que establece el Estatuto de Servicio Civil y deberán ser juramentados por el Presidente de la República. (...)"

Conforme se podrá apreciar, en todo momento los legisladores tuvieron presente que el nombramiento de los miembros del Tribunal Administrativo de Transporte debía estar precedido del concurso de antecedentes o méritos correspondiente.

Ahora bien, el Diputado Sibaja Granados, según consta en el folio 56 del acta de la sesión n.° 12 celebrada por la citada Comisión Especial el 10 de junio de 1999, presentó la moción n.° 17, la cual indicaba lo siguiente:

"Para que el artículo 17 de este Proyecto se lea así: // ‘El Tribunal Administrativo de Transporte estará integrado por tres miembros propietarios y tres suplentes, designados por el Poder Ejecutivo, previo concurso de antecedentes que promoverá el Consejo y que deberá ser juramentados por el Presidente de la República. (...) El resto queda igual".

Al explicar su moción, el Diputado Sibaja señaló que lo que pretendía era

"(...) omitir la referencia a la Dirección del Servicio Civil, la necesidad de un concurso de antecedentes, que va a promover el Consejo, me parece que satisface la escogencia debida e idónea de los titulares por parte del Poder Ejecutivo, no veo razón para incluir ahí a la Dirección del Servicio Civil".

En ese momento el Diputado Nuñez González solicitó el uso de la palabra y sugirió incluir en la citada moción un plazo de nombramiento para los miembros del citado Tribunal. Concretamente propuso que fuese de seis años, con la posibilidad de que fueran reelectos. El secretario de la Comisión incorporó la sugerencia, quedando redactada la moción en los siguientes términos:

"Para que el artículo 17 de este Proyecto se lea así: // ‘El Tribunal Administrativo de Transporte estará integrado por tres miembros propietarios y tres suplentes, designados por el Poder Ejecutivo, por un periodo de 6 años pudiendo ser reelecto previo concurso de antecedentes que promoverá el Consejo y que deberá ser juramentados por el Presidente de la República. (...) El resto queda igual ‘".

Tal moción fue aprobada por unanimidad y de la misma manera quedó redactado el artículo 17 del proyecto de ley en comentario, según consta en el dictamen afirmativo de mayoría que rindió la Comisión Especial integrada al efecto.

Es claro, entonces, que la intención del legislador fue, en todo momento, que el nombramiento de los integrantes del Tribunal Administrativo de Transporte estuviese precedido del concurso de antecedentes que, en palabras del Diputado Sibaja Granados, satisfaciera la escogencia debida e idónea de los titulares por parte del Poder Ejecutivo.” (La negrita no forma parte del original)

 

 

Del criterio expuesto se concluye que esta Procuraduría, en una oportunidad anterior, determinó que el concurso de antecedentes al que hace referencia el artículo 17 de la Ley 7969, es necesario tanto para el nombramiento como para la reelección de los integrantes propietarios y suplentes del Tribunal Administrativo de Transportes. Lo anterior encuentra su fundamento constitucional en el principio de idoneidad comprobada de los funcionarios públicos, (artículo 192) y, además, responde al espíritu del legislador al aprobar la Ley 7969.

 

Por ello, aun en los supuestos consultados de fallecimiento o jubilación de un integrante del Tribunal Administrativo de Transportes, debe llenarse la vacante a través de un concurso de antecedentes que compruebe el cumplimiento de requisitos e idoneidad por parte del designado. Lo anterior, tratándose de un miembro titular o suplente del órgano colegiado.

 

Ahora bien, ante la duda planteada por el señor Auditor sobre la competencia que ejerce el Consejo de Transporte Público en dicho concurso, procederemos a referirnos en el siguiente apartado.

 

 

III.             SOBRE LA COMPETENCIA PARA REALIZAR EL CONCURSO DE ANTECEDENTES

 

El señor Auditor consultante no tiene claro si corresponde al Consejo de Transporte Público realizar el concurso de antecedentes y la decisión del mismo o, si, por el contrario, solamente debe promover el concurso y recomendar la decisión al MOPT.

 

Sobre el particular, resulta de importancia reiterar lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 7969 en lo que interesa:

"ARTÍCULO 17.- Integración

El Tribunal estará integrado por tres miembros propietarios y tres suplentes, designados por el Poder Ejecutivo, por un período de seis años. Podrán ser reelegidos, previo concurso de antecedentes que promoverá el Consejo y deberán ser juramentados por el Presidente de la República.

 

 

Nótese que la norma legal únicamente le otorga al Consejo de Transporte Público la competencia de promover el concurso, pero no le otorga atribuciones decisorias sobre el mismo pues la designación debe realizarse por el Poder Ejecutivo, entendiéndose por éste el Presidente y el Ministro de Obras Públicas y Transportes.

 

Debe señalarse que tal como ha sido reconocido por esta Procuraduría en otras oportunidades, la Ley Reguladora de Servicio de Transporte Remunerado de Personas no ha establecido una relación de jerarquía entre el Consejo de Transporte Público y el Tribunal Administrativo de Transporte (ver dictamen C-152-2017 del 30 de junio de 2017). Por el contrario, el Tribunal tiene garantizada su independencia funcional y de criterio (artículo 16 Ley 7969).

 

Por tanto, no podría el Consejo tener incidencia alguna en el nombramiento de los integrantes del Tribunal Administrativo de Transportes, sobre todo cuando éste debe conocer en alzada los recursos dirigidos contra los actos del Consejo (artículo 22 Ley 7969) y tal posibilidad comprometería su independencia.

 

Consecuentemente, la atribución que establece el artículo 17 a favor del Consejo de Transporte Público es muy limitada y se refiere únicamente a la posibilidad de promover el concurso, pero sin que ello signifique que pueda hacer recomendaciones ni decidir sobre el mismo. Por el contrario, tal competencia decisoria corresponde al Poder Ejecutivo, entendido como el Presidente de la República y el señor Ministro de Obras Públicas y Transportes.

IV.             SOBRE EL PERIODO DE SUPLENCIA ANTE LA AUSENCIA DE UN TITULAR

 

El consultante también requiere nuestro criterio sobre cuál es el periodo en que un suplente puede sustituir al integrante titular del Tribunal Administrativo de Transportes, si este último debe apartarse. Consulta, además, si dicho nombramiento debe hacerse por el resto del periodo o si, por el contrario, debe hacerse un nuevo concurso para nombrar al titular.

 

Si bien, estas interrogantes no tienen relación directa con la función que ejerce el Consejo de Transporte Público, es lo cierto que dada la competencia limitada del Consejo de Transporte Público para “promover” el concurso de antecedentes, le resulta necesario a su Auditor conocer cómo funciona el mecanismo de la suplencia y, en consecuencia, en cuáles momentos debe promoverse el citado concurso.

 

Al respecto, debemos señalar que los artículos 70, 95 y 96 de la Ley General de la Administración Pública regulan la figura de la suplencia, indicado en lo que interesa:

“Artículo 70.-La competencia será ejercida por el titular del órgano respectivo, salvo caso de delegación, avocación, sustitución o subrogación, en las condiciones y límites indicados por esta ley. “

“Artículo 95.-

1.      Las ausencias temporales o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre.

(…)”

Artículo 96.-

1. El suplente sustituirá al titular para todo efecto legal, sin subordinación ninguna, y ejercerá las competencias del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen.

(…)”

De la normativa anterior, se desprende que en el ámbito de la Ley General de la Administración Pública, la figura de la suplencia está prevista tanto para ausencias temporales como definitivas de los miembros propietarios de un órgano.

 

Sobre el régimen de suplencia dispuesto en la Ley General de la Administración Pública y las atribuciones del suplente, esta Procuraduría se refirió en la opinión jurídica OJ-22-2010 del 30 de abril de 2010, disponiendo en lo que interesa:

“Es a esta categoría de fenomenología administrativa a la que pertenece la llamada suplencia (otros casos son la delegación, la avocación, la sustitución del titular de un acto y la subrogación).

A través de ella se da una sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano, cuando el titular propietario no pueda ejercer su competencia por vacante (por ejemplo, muerte, renuncia, incapacidad definitiva, despido, etc.) o ausencia (vacaciones, permiso, incapacidad temporal, suspensión, etc.); [1] y se justifica en la necesidad de que el órgano siga desarrollando normalmente su actividad administrativa o la prestación del servicio; y así dar cumplimiento a los postulados del artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública, que en lo literal expresa:

"Artículo 4.-

La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios."

 

Pues es impensable que un determinado órgano permanezca inactivo o inerte ante la ausencia o impedimento de su titular. La razón llama a que otro funcionario debe sustituirlo y asuma sus funciones temporalmente mientras se reintegra a su puesto o se nombra a un nuevo titular.

Ahora bien, debe quedar claro que la competencia no se ve modificada con la presencia del suplente; ya que aquella es propia del órgano y va más allá de la persona que la ejecuta. El suplente no ejercita la competencia del titular en su condición personal, sino que los dos, en su momento cada uno, están ejercitando la competencia del órgano que integran.” (La negrita y subrayado no son del original)

De la transcripción anterior, logra deducirse que con la suplencia, se pretende garantizar la continuidad del órgano ante la salida -temporal o permanente- de uno de sus miembros titulares, para lo cual el suplente asumirá hasta tanto no regrese ese titular o sea nombrado el sustituto definitivo.

 

Por ello, debe señalarse que no existe impedimento para que, ante la ausencia definitiva de un titular del Tribunal Administrativo de Transportes, el miembro suplente pueda asumir el cargo por el resto del periodo de los seis años que originalmente le restaba al titular a requerimiento del propio Tribunal. Sin embargo, dicho nombramiento debe cesar si el Poder Ejecutivo decide llenar la vacante del titular, mediante el concurso respectivo. 

 

Sobre el particular, debe indicarse que el Decreto Ejecutivo 37355 del 13 de setiembre de 2012 (Reglamento interno y de funcionamiento del Tribunal Administrativo de Transporte del Ministerio de Obras Públicas y Transportes), dispone:

Artículo 6º-Suplencias. Los miembros titulares serán suplidos, cuando corresponda, por los miembros suplentes, quienes deberán cumplir los mismos requisitos, derechos y obligaciones exigidos para los titulares en la resolución de los asuntos sometidos a su conocimiento. La convocatoria de los miembros suplentes la realizará la Secretaría de Instrucción, de acuerdo a un rol establecido para el efecto por la Secretaría.

Los miembros suplentes del Tribunal serán convocados para que ejerzan funciones en los siguientes supuestos:

1-Por plazo determinado, para cubrir la ausencia temporal de un miembro titular, mediante nombramiento interino, para lo cual se reconocerán los componentes salariales a los cuales tiene derecho el suplente. En cuanto a los nombramientos interinos, la Secretaría de Instrucción, será la encargada de informar a la Dirección Administrativa y Financiero del cumplimiento efectivo de tales nombramientos, a efecto de que ésta proceda al pago respectivo.

 

2-Para el conocimiento de casos concretos, mediante el pago de dietas. En este supuesto, el miembro suplente, deberá presentar dentro de los cinco días hábiles siguientes a la votación del caso por parte del Tribunal, un informe ante la Secretaría de Instrucción, mediante el cual indique el tiempo que dedicó a la atención del expediente asignado. El pago correspondiente, se hará dentro de los cinco días hábiles siguientes al día en que la Secretaría de Instrucción indique a la Dirección Administrativa y Finaciera, el número de horas invertidas, previa recepción del citado informe por parte del miembro suplente. (La negrita no es del origina)

 

 

            Nótese que la norma reglamentaria faculta el nombramiento del suplente bajo la modalidad de plazo determinado o para el conocimiento de casos concretos, cumpliendo los mismos requisitos del titular. Por tanto, será la Secretaría de Instrucción del Tribunal, según las necesidades del despacho, la que realice la convocatoria del suplente bajo la modalidad que resulte procedente, en el entendido que su periodo máximo de nombramiento quedará sujeto al plazo original por el que fue nombrado el titular ausente y/o a la sustitución definitiva que decida realizar el Poder Ejecutivo, como órgano competente para integrar el órgano colegiado.

 

            Consecuentemente, será el Poder Ejecutivo el que determine si el nombramiento del nuevo titular se hará por el resto del periodo o por un nuevo periodo de seis años, pues es dicho órgano el que cuenta con la competencia para la designación.

            Por tanto, el Consejo de Transporte Público deberá “promover” el concurso en los términos que ya indicamos, únicamente a requerimiento del Poder Ejecutivo, dado que en esta materia no cuenta con potestades decisorias al no tener una relación jerárquica con relación al Tribunal. 

 

V.                LIMITES A LA POSIBILIDAD QUE UN FUNCIONARIO ACTIVO DE LA ADMINISTRACIÓN PUEDA SER DESIGADO SUPLENTE EN EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE TRANSPORTES

 

Finalmente se consulta sobre la posibilidad o no de que un funcionario público activo pueda ser nombrado como suplente del Tribunal Administrativo de Transportes, a pesar de que dicho órgano sesiona en horario ordinario y que existiría superposición horaria.

 

De nuevo debemos señalar que procederemos a evacuar esta interrogante, debido a la competencia limitada reconocida en la Ley a favor del Consejo de Transporte Público, en la promoción del concurso público que terminaría eventualmente con la designación de los miembros propietarios y suplentes del Tribunal.

Sobre el particular, ya adelantamos que el Decreto Ejecutivo 37355 del 13 de setiembre de 2012 (Reglamento interno y de funcionamiento del Tribunal Administrativo de Transporte del Ministerio de Obras Públicas y Transportes), dispone que los miembros suplentes “deberán cumplir los mismos requisitos, derechos y obligaciones exigidos para los titulares” . Al respecto, el artículo 18 de la Ley 7969 establece que los requisitos para ser miembro del Tribunal son ostentar la condición de abogado, tener experiencia en materia de transporte público y ser una persona idónea por sus antecedentes, títulos profesionales y reconocida competencia en la materia. Únicamente para los miembros titulares se exige tiempo completo.

Asimismo, el Reglamento del Tribunal, como indicamos, establece en su artículo 6 dos modalidades de contratación de los suplentes: una por tiempo determinado cuando deba cubrirse la ausencia del titular por un periodo prolongado; y otra, para el conocimiento de casos concretos. Por ello, cuando el nombramiento del suplente es por plazo determinado, se establece una remuneración salarial a su favor, pero cuando el nombramiento es para el conocimiento de casos concretos, se reconoce el pago de las dietas.

 

Lo anterior, resulta de vital importancia para abordar la interrogante planteada por el señor Auditor, tomando en consideración lo dispuesto en el numeral 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 del 6 de octubre de 2004 que dispone en lo que interesa:

 “Artículo 17.— Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

     Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras se requerirá la autorización del jerarca respectivo. La falta de autorización impedirá el pago o la remuneración.

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 44° de la ley N° 8823 del 5 de mayo de 2010)

     Igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.

    Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.

(Así reformado el párrafo anterior  por el inciso a) del artículo 1° de la ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005)

(…)” (La negrita no forma parte del original)

 

De la norma anterior se desprende que ningún funcionario público podría ocupar simultáneamente dos cargos remunerados salarialmente. De igual forma, los funcionarios públicos activos están imposibilitados para recibir el pago de dietas por pertenecer a otros órganos colegiados de la Administración, cuando exista superposición horaria.

 

Está claro que la norma no impide que un funcionario público ocupe dos funciones simultáneas dentro de la Administración, pero sí que reciba doble pago por ello o que reciba dietas cuando exista superposición horaria. Esto resulta de vital importancia dentro del funcionamiento del Tribunal Administrativo de Transportes, para el nombramiento de los miembros suplentes.

 

En primer lugar, es claro que para que un funcionario público activo sea nombrado bajo la modalidad de plazo determinado en el Tribunal, requiere de un permiso de su empleador y, además, recibir un único salario de la Administración. En consecuencia, no podría seguir disfrutando su salario ordinario simultáneamente con la retribución salarial otorgada por el Tribunal bajo la modalidad de nombramiento de plazo determinado.

 

En segundo lugar, si un funcionario público activo es nombrado como suplente del Tribunal Administrativo de Transportes para el conocimiento de casos concretos, además de requerir la autorización de su patrono, está claro que no podría recibir dietas de dichas sesiones si se realizan con superposición horaria de su jornada ordinaria.

            Por ello, aun cuando no existe prohibición para que un funcionario público se desempeñe como integrante suplente del Tribunal Administrativo de Transportes, es lo cierto que a partir de lo dispuesto en el numeral 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, no podría recibir doble remuneración, ni tampoco el pago de dietas si existe superposición horaria. De igual forma, dicho nombramiento debe garantizar en todo momento el interés público y evitar conflictos de interés (artículo 3 de dicha Ley).

 

VI.             CONCLUSIONES

 

De las anteriores consideraciones debemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)                      La presente consulta no resulta vinculante para el Tribunal Administrativo de Transportes ni para el Poder Ejecutivo, al no ser autoridades consultantes. No obstante lo anterior, se evacúan las interrogantes planteadas en aras de clarificar al señor Auditor del Consejo de Transporte Público los alcances de la competencia de dicho órgano con relación al concurso de antecedentes regulado en el numeral 17 de la Ley 7969;

 

b)                      A partir de lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley 7969, la vigencia de los nombramientos de los integrantes del Tribunal Administrativo de Transportes nace a partir de la juramentación por parte del señor Presidente de la República. Por ello, el órgano queda debidamente integrado con la juramentación de la totalidad de sus miembros (propietarios y suplentes); 

 

c)                      Según lo reconoció esta Procuraduría en el dictamen C-255-2000, el concurso de antecedentes al que hace referencia el artículo 17 de la Ley 7969, es necesario tanto para el nombramiento como para la reelección de los integrantes propietarios y suplentes del Tribunal Administrativo de Transportes. Lo anterior encuentra su fundamento constitucional en el principio de idoneidad comprobada de los funcionarios públicos, (artículo 192) y, además, responde al espíritu del legislador al aprobar la Ley 7969;

 

d)                 Dado ello, en los supuestos consultados de fallecimiento o jubilación de un integrante propietario o suplente del Tribunal Administrativo de Transportes, debe llenarse la vacante a través de un concurso de antecedentes que compruebe el cumplimiento de requisitos e idoneidad por parte del designado;

 

e)                      El artículo 17 de la Ley 7969 únicamente le otorga al Consejo de Transporte Público la competencia de promover el concurso de antecedentes, pero no le otorga atribuciones decisorias sobre el mismo, pues la designación debe realizarse por el Poder Ejecutivo, entendiéndose por éste el Presidente y el Ministro de Obras Públicas y Transportes. Por tanto, no puede emitir recomendaciones ni decisiones sobre los postulantes;

 

f)                       De los artículos 70, 95 y 96 de la Ley General de la Administración Pública y 6 del Decreto Ejecutivo 37355, deriva que no existe impedimento para que, ante la ausencia definitiva de un titular del Tribunal Administrativo de Transportes, el miembro suplente pueda asumir el cargo por el resto del periodo de los seis años que originalmente le restaba al titular. Sin embargo, dicho nombramiento del suplente debe cesar si el Poder Ejecutivo decide llenar la vacante del titular mediante el concurso respectivo. Por tanto, el Consejo de Transporte Público únicamente puede “promover” el concurso a requerimiento del Poder Ejecutivo pues no cuenta con potestades decisorias;

 

g)                      No existe prohibición para que un funcionario público se desempeñe como integrante suplente del Tribunal Administrativo de Transportes. Sin embargo, a partir de lo dispuesto en el numeral 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, no podría recibir doble remuneración, ni tampoco el pago de dietas si existe superposición horaria. De igual forma, dicho nombramiento debe contar con autorización del empleador y garantizar en todo momento el interés público, evitando conflictos de interés (artículo 3 de dicha Ley).

Atentamente,

 

                                                      Silvia Patiño Cruz

                                                      Procuradora Adjunta