05 de abril de 2023

PGR-C-066-2023

Señora

Iris Arroyo Herrera

Alcaldesa Municipal

Municipalidad de Puriscal

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, damos respuesta a su oficio No. MP-AM-0298-2023, de 27 de marzo de 2023, por el que nos consulta:

¿Procede el reconocimiento del plus salarial por peligrosidad al puesto de Encargado de Mantenimiento de Edificios al no estar contenido dentro de la Convención Colectiva y que la Ley No. 9635 indica que no se pueden negociar pluses o compensaciones salariales a no ser por medio de Ley?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio del Departamento de Servicios Jurídicos municipales, materializado en el oficio No. MP-AM-SJ-CRITERIO 2023-006, de 02 de marzo de 2023, según el cual, aludiendo que la norma convencional existente en esa corporación territorial, y que regula el incentivo por concepto de peligrosidad, no cubre al encargado de mantenimiento, y que si bien, el artículo 41 del Reglamento para el pago de pluses salariales, promulgado y con vigencia a partir del 19 de agosto de 2022, sí lo comprende, estima que dicha norma reglamentaria es contraria al artículo 55 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionado por la citada Ley No. 9635, que establece desde su vigencia -4 de diciembre de 2018- y a futuro, una reserva de ley en la creación de nuevos incentivos, compensaciones o pluses salariales. Y que, por tanto, aquella norma reglamentaria es inaplicable.

I.- Inadmisibilidad de la presente gestión: tanto la consulta, como el criterio de la asesoría legal que se aporta, hacen alusión directa a un asunto concreto pendiente de resolución en sede gubernativa.

Según le hemos advertido a esa Alcaldía (Dictamen PGR-258-2022 de 22 de noviembre de 2022), conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, uno de los requisitos ineludibles de admisibilidad de las consultas que se nos formulen, es que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en abstracto o en genérico, lo cual implica que con ellas no se aluda un caso concreto o específico -sea genérico (actos de la misma naturaleza) o particular-,  que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración activa (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019 y C-076-2020 de 03 de marzo de 2020), ni a un acto administrativo -actual o potencial-específico, cuya validez se pida sea examinada.

Véase que al ser nuestros dictámenes vinculantes y con innegable efecto normativo, rendir nuestro criterio en aquellos casos específicos implicaría trasladar a la Procuraduría General la función decisoria propia de la Administración activa o de otros órganos competentes para resolver el asunto, y por tanto, más que desconocer o desnaturalizar nuestra función consultiva, estaríamos incurriendo un desapoderamiento ilegítimo y una violación flagrante y grosera de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida, pues el órgano corporativo territorial consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo; lo cual es improcedente (Al respecto, véanse los pronunciamientos Nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, C-266-2019 de 17 de setiembre de 2019 y PGR-C-273-2022 de 12 de diciembre de 2022, entre muchos otros).

Y en este caso, pese a que la consulta se formula aparentemente en términos abstractos, por cómo fue planteado el asunto, sin mayor dificultad se infiere que su objetivo incuestionable es poder contar con un dictamen vinculante de la Procuraduría General que sirva de fundamento concreto para resolver, por el fondo, la situación particular de la persona que ocupa actualmente el puesto de Encargado de Mantenimiento de Edificios en esa corporación municipal; asunto que está aún pendiente de resolución en sede gubernativa. Lo cual es del todo improcedente.

Es evidente entonces que la consulta busca obtener un criterio vinculante de la Procuraduría General y con él resolver la situación particular de quien ocupa el puesto de Encargado de Mantenimiento de Edificios.

De modo que esta gestión consultiva, por la forma en que fue planteada, escapa de nuestra competencia consultiva, pues este órgano superior consultivo, salvo los casos legalmente exceptuados por los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), no puede no debe emitir pronunciamiento particular y

vinculante en relación con situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas, aún pendientes de resolución en sede administrativa (Entre otros muchos, los dictámenes PGR-C-205-2022 de 16 de setiembre de 2022, PGR-C-217-2022 de 06 de octubre de 2022 y PGR-C-249-2022 de 12 de noviembre de 2022).

No se cumple entonces en el presente caso con el requisito de admisibilidad aludido. Y por consiguiente, la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

En todo caso, con el único fin de colaborar una vez más con la señora Alcaldesa, se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente, sobre los siguientes temas de interés:

·         Alcance derogatorio limitado del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, respecto de los regímenes retributivos preexistentes. En el caso de los pluses, incentivos o componentes salariales existentes y anteriores a la entrada en vigencia de las reformas introducidas por el Título III de la Ley No. 9635, y que no son ninguno de los contemplados por la derogación del artículo 40 - referidos en concreto a discrecionalidad, confidencialidad, bienios, quinquenios o cualquier otra remuneración por acumulación de años de servicio distintos de las anualidades-, dado que no fue la intención del legislador derogarlos, hemos afirmado que se mantienen vigentes y son aplicables al personal de las instituciones a las que se refiere el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, incluido el personal que se nombre en el futuro (Dictamen C-153-2019 de 6 de junio de 2019). Pero como un monto nominal fijo -art. 54- (Dictámenes C-110-2020 de 31 de marzo de 2020 y pronunciamiento OJ-120-2019 de 1 de octubre de 2019).

·         Reserva legal absoluta en materia de creación de incentivos, compensaciones o pluses salariales. Como una de las medidas de reordenación para la contención y reducción del gasto de personal en las Administraciones Públicas, el artículo 55 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionado por la citada Ley No. 9635, establece desde su vigencia -4 de diciembre de 2018- y a futuro, una reserva de ley en la creación de nuevos incentivos, compensaciones o pluses salariales. (Dictamen PGR-C-169-2022 de 11 de agosto de 2022. En sentido similar, los dictámenes C-153-2019, op. cit. y C-279-2020 de 13 de julio de 2020). Aspecto que el artículo 43, inciso b) de la Ley Marco de Empleo Público, No. 10159, ratifica (Dictamen PGR-C-276-2022 de 14 de diciembre de 2022).

·         Después de la vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas no es posible establecer por reglamento el mismo sobresueldo contemplado en la convención colectiva, pues tal opción no es jurídicamente viable, porque de conformidad con el artículo 55 de la Ley de Salarios de la Administración Pública “La creación de incentivos o compensaciones, o pluses salariales solo podrá realizarse por medio de ley”. Y por ende, ello resultaría ser contrario a la ley (Dictamen PGR-C-074-2022 de 06 de abril de 2022. En sentido similar el PGR-C-165-2022 de 10 de agosto de 2022).

·         Sobre el principio de jerarquía normativa y los límites de la potestad reglamentaria; en caso de conflicto normativo debe resolverse conforme lo dispone expresamente la Ley, en virtud del principio de legalidad y en vista de que la Administración carece de competencia para desaplicar una ley (Dictámenes Nos. C-009-de 14 de enero de 1991, C-118-93 de 1 de septiembre de 1993, C-045-94 de 16 de marzo de 1994, C-120-94 de 22 de julio de 1994, C-170-96 de 17 de octubre de 1996, C-288-2002 de 25 de octubre de 2002). Esa preeminencia de la ley lleva a desaplicar la norma reglamentaria aunque se encuentre vigente (Dictamen PGR-C-014-2023 de 31 de enero de 2023).

Por último, le recordamos que las normas jurídicas aplicables, nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

Conclusión:

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd