21 de mayo, 2018

C-109-2018

 

Señor

Douglas Soto Leitón

Gerente General a. i.

Banco de Costa Rica

 

Estimado señor:

 

Me refiero al oficio N. GG-11-560-2017 de 22 de noviembre de 2017, presentado por el anterior Gerente General a. i., mediante el cual se consulta el criterio de la Procuraduría General de la República respecto de la posibilidad de que un banco que ocupa la condición de fiduciario en un fideicomiso, pueda otorgarle un financiamiento total o parcial, si las condiciones financieras ofrecidas son las más convenientes para el desarrollo del proyecto y si se han administrado correctamente los posibles conflictos de interés.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio N. GBR-11-05-2015 de 22 de noviembre. Criterio en el que se indica que no se ubica disposición que prohíba en forma expresa a los bancos fiduciarios presentar una propuesta dentro de la valoración de ofertas financieras necesarias para el desarrollo de los respectivos proyectos. Estima que el artículo 61, inciso 5, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional permite que cualquier banco otorgue financiamiento a un fideicomiso, sin que se establezcan más restricciones que las que enuncia el artículo. Agrega que la Ley 9292, Ley de Desarrollo de Obra Pública Corredor Vial San José-San Ramón y sus radiales mediante fideicomiso y la Ley N. 9422, Ley de Autorización para el desarrollo de infraestructura de transporte mediante fideicomiso habilitan a los bancos del Sistema Bancario Nacional a otorgar financiamiento para el desarrollo de obras públicas gestionadas a través de fideicomiso. Disposiciones que considera armonizadas con el artículo 645 del Código de Comercio. Sostiene que esa opción es conforme con el interés general que conlleva la procura de mejores condiciones técnicas y financieras para un proyecto público y los requerimientos derivados de los principios de eficacia y eficiencia, presentes en el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa. En su criterio, en el otorgamiento de financiamiento por parte del banco fiduciario se deben establecer mecanismos de revelación y administración de los posibles conflictos de interés, como un procedimiento objetivo y verificable de las distintas condiciones financieras que se ofrecen, así como una separación entre las dependencias del Banco que administren el fideicomiso de las que definen las condiciones de financiamiento. Cita, al efecto, los artículos 8.7 y 23.5 del Reglamento sobre Gobierno Corporativo, Acuerdo SUGEF 16-16. Agrega que en los casos en que el Banco de Costa Rica suscribe un contrato de fideicomiso, los contratos que celebre el fideicomiso no confieren a los contratantes el carácter de fideicomisarios. El Banco no tiene derecho a recibir los beneficios derivados de la administración financiera del patrimonio fideicometido, por lo que no puede ser considerado un fideicomisario. Al ser un proveedor de financiamiento su derecho se limita al pago del precio fijado en el contrato de préstamo sin que deban confundirse ambos conceptos. Luego, tampoco tiene derecho a recibir el bien al finalizar el plazo del fideicomiso, ya que si se trata de un bien demanial este regresa al fideicomitente. Si se asimilara un proveedor de servicios financieros con un fideicomisario, la restricción que operaría es porque ese fideicomisario no puede recibir eventuales beneficios derivados de la gestión del proyecto. Por lo que concluye que no existe impedimento legal para que un fideicomiso de desarrollo de obra pública pueda obtener financiamiento proveniente del banco fiduciario siempre que sea la mejor opción que ofrezca un sondeo documentado del mercado financiero y se hayan revelado y administrado los posibles conflictos de interés, incluyendo de ser procedente una prelación de pagos acordada con el fideicomitente.

 

            Por oficio N. PGA-059-2017 de 7 de diciembre de 2017, se otorgó audiencia a la Superintendencia General de Entidades Financieras, SUGEF, para que se refiriera al punto.

 

            La SUGEF, en oficio N. SGF-0107-2018 SGF-confidencial de 15 de enero siguiente, da respuesta a la consulta. En su criterio, de las normas legales que cita el Banco consultante no se desprende el otorgamiento de una facultad para que los bancos del Sistema Bancario Nacional puedan ostentar al mismo tiempo el doble rol de acreedor y fiduciario, de manera que otorguen financiamiento a los fideicomisos de obra pública que administran. Señala que el deber de todo fiduciario de emplear en su gestión el cuidado de un buen padre de familia, debe aplicarse atendiendo a los principios de imparcialidad e independencia que deben imperar respecto del fiduciario. Este debe ejercer su rol de administrador desde una posición neutral, atendiendo las instrucciones del contrato y llevando a buen término los objetivos establecidos en el fideicomiso en forma objetiva e imparcial. Es esencial la independencia del fiduciario respecto de los intervinientes, garantizándose la ausencia de interés propio del fiduciario respecto de los fines del fideicomiso. Añade que sería sospechosa la situación en la que el fiduciario aparezca gozando intereses propios como acreedor del fideicomiso, ya que hay una contradicción conceptual inadmisible si el fiduciario pudiese beneficiarse de cualquier manera con los actos de administración o de disposición de los que ha sido encargado en cumplimiento del contrato de fideicomiso. No puede dársele al banco una participación de acreedor en los bienes o derechos objeto del contrato de fideicomiso, porque la norma comercial que rige el fideicomiso es coherente con la incompatibilidad en la identidad subjetiva del Fiduciario-Beneficiario-Acreedor, ya que se previene situaciones apremiantes como si el acreedor-fiduciario tuviese que ejecutar garantías que respaldan el contrato de crédito y que corresponden a los bienes y derechos fideicometidos en el contrato que él mismo administra. Expone que el fiduciario debe mantenerse distante de cualquier conflicto de interés que genere sospecha sobre su imparcialidad. Asimismo, que ante cualquier conflicto que se presente entre los inversionistas del proyecto, la posición del fiduciario debería ser la del tercero que intenta acercar a las partes, sin tomar partido alguno y sin tener intereses que puedan poner en duda la imparcialidad y transparencia de su gestión en la toma de sus decisiones. Considera que la condición de fiduciario y acreedor del fideicomiso es incompatible porque roza intereses distintos y contrapuestos, conflicto insalvable porque perturba el principio de independencia e imparcialidad del fiduciario. El fiduciario no puede ser beneficiario del fideicomiso, porque se vulneraría el principio de imparcialidad si el fiduciario corre la misma posición de acreedor del fideicomiso y vela al mismo tiempo por los intereses del crédito, recibiendo beneficios del propio fideicomiso y corriendo el crédito con la misma suerte del fideicomiso, originando posiciones subjetivas que la Ley torna incompatibles y, por ende, prohibidas. Añade que en una situación de fiduciario-acreedor se podría estar ante un eventual aprovechamiento para sí del negocio, valiéndose el fiduciario de su posición y poniendo en una situación de desventaja a los otros componentes del sistema financiero en la participación del crédito. Relación que es generadora de conflictos de interés frente a terceros.

 

            Argumenta el Banco consultante que diversas leyes han previsto que para el desarrollo de obra pública se recurra al contrato de fideicomiso y han autorizado que este se financie, entre otros, con endeudamiento proveniente de diversos entes bancarios del país. Añade que las leyes no discriminan entre el banco fiduciario y otros bancos, por lo que se debe entender que no está prohibido al banco financiar al fideicomiso del cual es fiduciario.

 

Los fideicomisos pueden ser sujetos de financiamiento por parte de entidades financieras. En la medida en que una de estas entidades opere como parte del fideicomiso y en concreto, como fiduciario, el otorgamiento de ese financiamiento al fiduciario provoca la identidad fiduciario-acreedor, que es susceptible de lesionar los deberes de independencia, imparcialidad y lealtad que vinculan al fiduciario y ser fuente generadora de conflictos de interés.

 

A-    UNA REGULACION ESPECIAL PARA EL FIDEICOMISO DE OBRA PUBLICA

 

Dispone el artículo 633 del Código de Comercio:

 

"Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo".

 

            Para los bancos comerciales, el fideicomiso puede ser una operación que le permite generar recursos pero también el fideicomiso, particularmente, el de infraestructura pública, puede ser un sujeto del financiamiento bancario. 

 

1-.  Los bancos son titulares de una autorización para ser fiduciarios

 

Los bancos comerciales, estatales y privados, están autorizados para ser partes en los contratos de fideicomiso. Esa autorización está presente en el numeral 116 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que califica esa operación por parte del banco comercial como comisión de confianza. Dispone el referido numeral:

 

“Artículo 116.-

Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes comisiones de confianza: (…).

 

7) Realizar contratos de fideicomiso, conforme a lo dispuesto en el Código de Comercio y las demás normas legales y reglamentarias aplicables. (Así reformado este párrafo primero por el artículo 189 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores No.7732 de 17 de diciembre de 1997). En la eventualidad de que terceras personas pretendieran algún derecho sobre los bienes afectados en fideicomiso, o que dichos bienes fueran amenazados en alguna forma por motivos anteriores a la fecha del contrato de fideicomiso, los bancos, como fiduciarios, si están en conocimiento de dichos hechos deberán ponerlo en conocimiento del fideicomitente y de los beneficiarios para que ellos ejerciten los derechos y acciones correspondientes, siendo esta la única obligación de los bancos en ese sentido. Si los motivos fueran posteriores a la fecha del fideicomiso, se estará a lo dispuesto en el artículo 644 inciso e) del Código de Comercio. En el contrato respectivo puede convenirse en el establecimiento de controles en cuanto al manejo de los fondos afectos al fideicomiso. Si se establecieran "Comités Especiales" con ese propósito el fiduciario al sujetarse a sus disposiciones, descargará su responsabilidad en cuanto a la respectiva transacción. Respecto del Impuesto de la Renta por los rendimientos de los bienes afectados en fideicomiso, la obligación de los bancos como fiduciarios se limitará a notificar a la Tributación Directa, con copia al fideicomitente los beneficios reportados como renta por el capital fideicometido, debiendo dicho informe remitirse aun en el caso de que el patrimonio afectado esté constituido por valores exentos del pago del Impuesto de la Renta. En este último caso, lo advertirá así”.

 

          Al calificar esta operación como comisión de confianza, la Ley reconoce que el banco puede actuar por encargo de terceros, prestando servicios distintos de los tradicionales de la intermediación.  Función en la cual puede ser administrador de bienes constituidos en fideicomisos. Condición en la cual, el Banco participa en un fideicomiso para satisfacer un objetivo que es el definido por el fideicomitente. Es decir, se autoriza a los bancos comerciales para actuar como fiduciarios y, como tales, administradores del fideicomiso.

 

          Leyes especiales creadoras de fideicomisos han atribuido a bancos la condición de fiduciarios, recalcando así la posibilidad de que los bancos, normalmente estatales, puedan ser parte en estos negocios de fiducia. 

 

Procede recordar que en tanto negocio jurídico comercial financiero, el fideicomiso está dirigido a crear un patrimonio de afectación, para el destino de un fin que normalmente tiene su fuente en el propio contrato fiduciario. Dada la naturaleza del negocio jurídico, fiduciario y el destino legal de la propiedad fideicometida, el fiduciario dispone de esta dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines legalmente establecidos. Importa destacar que, por principio, al fiduciario le está prohibido dar a los bienes traspasados un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. La propiedad fiduciaria es, entonces, imperfecta o limitada. No puede desconocerse, al efecto, que las facultades del fiduciario son restringidas y, particularmente, que le está prohibido dar al bien traspasado un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. Obligación de respetar el destino que es más imperiosa cuando el objeto y destino del fideicomiso es determinado por la ley.

 

          Pero no solo se autoriza a los bancos a administrar fideicomisos: al hacerlo se dispone sobre la actuación del banco fiduciario. En primer término, está la remisión que se hace al Código de Comercio, las leyes y reglamentos que regulan el fideicomiso. De ese modo, cabe afirmar que el banco fiduciario se sujeta a las disposiciones generales que regulan el fideicomiso y, en particular, las relativas al fiduciario.

 

Además, de lo dispuesto en el inciso 7 antes transcrito, se deriva una obligación de defensa del patrimonio fideicometido, por una parte, y una preocupación porque el banco fiduciario mantenga su independencia frente al fideicomiso y sus obligaciones, por otra parte. En cuanto a lo primero, si terceras personas pretendieran algún derecho sobre los bienes afectados en fideicomiso, o que dichos bienes fueran amenazados en alguna forma por motivos anteriores a la fecha del contrato de fideicomiso, los bancos, como fiduciarios, si están en conocimiento de dichos hechos, deberán ponerlos en conocimiento del fideicomitente y de los beneficiarios para que ellos ejerciten los derechos y acciones correspondientes, siendo esta la única obligación de los bancos en ese sentido, con lo que se posibilita que el fideicomitente y beneficiario ejerzan las acciones correspondientes. Si los motivos fueren posteriores, corresponde al fiduciario ejercer las acciones legalmente necesarias para defender el fideicomiso y los bienes objeto de este. Asimismo, el numeral regula la obligación del banco fiduciario respecto de las obligaciones tributarias derivadas del fideicomiso.

 

Estas regulaciones son conformes con los principios que rigen el patrimonio fideicometido como patrimonio autónomo y separado, que debe ser administrado para el cumplimiento de ciertos fines e inmune a las vicisitudes que puedan afectar el patrimonio del fideicomitente, del fiduciario o del fideicomisario. La transmisión de la propiedad constituye una garantía de que a los bienes se les dará el destino para el cual se constituye el fideicomiso; teniendo la propiedad del bien, el fiduciario puede ejercer los atributos del dominio necesarios para dar debido cumplimiento al encargo recibido. Asimismo, es inherente a la figura del fideicomiso la prohibición de que el fiduciario tenga un interés económico en el resultado del cumplimiento de su encargo distinto a la obtención de la remuneración: está prohibido que el fiduciario reciba comisiones, o bien, diferencias entre operaciones que realice.

 

Al disponer en los términos indicados, el inciso 7 remarca, ciertamente, la independencia entre el patrimonio fideicometido y el patrimonio del fiduciario, pero también el deber de diligencia que debe tener el banco fiduciario respecto del fideicomiso, del fideicomitente y del beneficiario. Aspecto que es importante tomar en cuenta dada la regulación sobre el financiamiento de los fideicomisos de obra pública.

 

2-. Un interés público en el financiamiento bancario a los fideicomisos de obra pública

 

El fideicomiso no es solo un patrimonio que puede administrar como fiduciario sino que para el banco el fideicomiso, especialmente el de obra pública, es ante todo un sujeto de crédito. Por ende, el destinatario de operaciones activas de crédito. En efecto, los bancos comerciales están autorizados para realizar operaciones de crédito e inversión para financiar necesidades financieras del Estado y demás entidades de Derecho Público y, sobre todo para financiar los proyectos de obra pública mediante fideicomisos:

 

“Artículo 61.-  Los  bancos  comerciales  podrán  efectuar   las siguientes operaciones de crédito e inversión:

(…).

5) Para la ejecución de las operaciones normales basadas en las necesidades financieras del Estado y de las demás instituciones de derecho público, hasta por un monto que no podrá exceder en su conjunto, para cada banco comercial del Estado, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal y cada banco privado domiciliado en el país, del veinte por ciento (20%) de su capital y sus reservas. Se exceptúan del límite de crédito anterior los préstamos que se hagan a las siguientes instituciones autónomas: ….Asimismo, se exceptúan del límite de crédito anterior los préstamos que se hagan a los fideicomisos para el financiamiento de proyectos de obra pública que promueva la Administración Pública”. 

 

Esta reforma al inciso 5 del artículo 61 permite a los bancos comerciales, públicos y privados, otorgar a los fideicomisos un financiamiento que excede los límites normales del crédito al sector público. Dicho límite que, normalmente no puede exceder del 20% del capital y sus reservas, puede alcanzar hasta el 40% del capital suscrito y pagado, así como de las reservas patrimoniales no redimibles de la entidad financiera cuando se trate de fideicomisos para el financiamiento de proyectos de obra pública que promueva la Administración Pública. Límite que es establecido respecto de cada fideicomiso de obra pública.  Lo anterior con base en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Banco Central, que a partir de la reforma introducida por la Ley de Desarrollo de Obra Pública Corredor Vial San José-San Ramón y sus radiales mediante fideicomiso, N° 9292 del 23 de febrero de 2015 dispone en lo conducente:

 

“Se exceptúan del límite establecido en el párrafo anterior, las operaciones activas, directas e indirectas, realizadas con el grupo de interés económico en el que participe el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), las que tendrán como límite máximo el treinta por ciento (30%) del capital suscrito y pagado, así como de las reservas patrimoniales no redimibles de la entidad financiera; asimismo, se exceptúan las operaciones activas, directas e indirectas, realizadas con los fideicomisos para el financiamiento de proyectos de obra pública que promueva la Administración Pública, las que tendrán como límite máximo el cuarenta por ciento (40%) del capital suscrito y pagado, así como de las reservas patrimoniales no redimibles de la entidad financiera, siendo que cada fideicomiso tendrá límite independiente de los otros fideicomisos de obra pública. Para el financiamiento a estos fideicomisos, la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef) recomendará al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (Conassif) autorizar el incremento gradual a partir del veinticinco por ciento (25%) hasta que el límite máximo alcance el cuarenta por ciento (40%). En este caso, la Superintendencia fiscalizará que el aumento no comprometa la estabilidad y solvencia de las entidades financieras y que dichas operaciones se realicen dentro de un marco apropiado de gestión de los riesgos y transparencia”.

 

La excepción busca favorecer el desarrollo de obra pública mediante la constitución de fideicomisos, mecanismo que resulta privilegiado en orden al financiamiento bancario, ya que la reforma no aplica para otras formas de asociación público-privado (cfr. OJ-072-2014 de 14 de julio, 2014).

 

            Estas disposiciones respecto del financiamiento de fideicomisos de obra pública son generales; pero la posibilidad de un financiamiento a los fideicomisos que desarrollan obra pública por parte de los bancos del Sistema Bancario Nacional está también presente en diversas leyes específicas. Así, la Ley de Desarrollo de Obra Pública Corredor Vial San José-San Ramón y sus radiales mediante fideicomiso, ya citada, prevé en su artículo 6 que el fideicomiso se financiará con los préstamos que otorguen “los bancos del Sistema Bancario Nacional o las entidades financieras internacionales”. Préstamos que no son la única fuente de financiamiento posible para el fideicomiso. Por el contrario, puede endeudarse a partir de inversiones de instituciones públicas o recurriendo a otros mecanismos financieros que estime necesario. 

 

Regla que retoma el artículo 6 de la Ley de Desarrollo de Obra Pública Corredor Vial San José-Cartago mediante Fideicomiso, Ley N. 9397 de 14 de septiembre de 2016. En el mismo sentido, el numeral 7 de la Ley de Autorización para el desarrollo de infraestructura de transporte mediante fideicomiso, Ley N. 9422 de 16 de febrero de 2017.

 

Ahora bien, tanto estas tres leyes específicas como la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional autorizan a todos los bancos del Sistema Bancario Nacional a financiar los fideicomisos de obra pública de que se trate. No se trata de una autorización limitada a los bancos comerciales del Estado o a los bancos públicos, sino que comprende todos los entes bancarios que integren el Sistema Bancario Nacional y estén autorizados para otorgar créditos. En razón de lo cual un fideicomiso para el desarrollo de obra pública puede solicitar financiamiento no solo a los bancos públicos sino también a los bancos privados que integran el Sistema Bancario Nacional y en su caso, a entidades financieras internacionales. De lo que se sigue que, en principio, bancos públicos y privados pueden financiar un fideicomiso de obra pública.

 

Dicho de otra forma, un fideicomiso para desarrollo de obra pública, sea o no de infraestructura vial, puede recibir financiamiento vía crédito de cualquier banco comercial del Sistema Bancario Nacional. Lo cual evidencian las Leyes 9397 y de la Ley 9422, cuyos respectivos artículo 1° disponen que para obtener financiamiento los fideicomisos podrán acceder a fuentes de recursos financieros privados y públicos, otorgados por entidades nacionales e internacionales, mediante los mecanismos financieros que se estimen necesarios. Y entre los mecanismos financieros que permiten financiar obras se encuentra, ciertamente, el crédito.

 

Se discute si ese financiamiento al fideicomiso puede ser otorgado por el propio fiduciario. Lo cual obliga a referirnos a los principios de imparcialidad e independencia y a la necesidad de evitar conflictos de interés.

 

 

B-    UNA IDENTIDAD BANCO FIDUCIARIO-BANCO ACREEDOR SUSCEPTIBLE DE LESIONAR LOS DEBERES DEL BANCO COMO FIDUCIARIO

 

            El Banco de Costa considera que la posibilidad de que el fideicomiso reciba financiamiento del banco que es su fiduciario, le permite contar con mejores opciones y que se satisfagan los principios de eficacia y eficiencia que rigen la contratación administrativa, sin que se incurra en posibles conflictos de interés.

 

            El deber de independencia y lealtad al fideicomiso que vincula al fiduciario se acrecienta cuando ese fiduciario es un profesional en el ámbito financiero. Máxime que por esa condición está obligado a prevenir y evitar conflictos de interés.

 

1-. Fiduciario: Un deber de independencia y lealtad al fideicomiso

 

Se ha indicado que en el ejercicio de la función de fiduciario, el banco se sujeta a las normas que regulan el fideicomiso, en particular el Código de Comercio. Dispone dicho cuerpo normativo respecto del papel del fiduciario en la ejecución de los fines del fideicomiso:

 

“ARTÍCULO 645.- El fiduciario deberá emplear en el desempeño de su gestión el cuidado de un buen padre de familia. Será removido de su cargo el que no cumpliera con las disposiciones de este capítulo o las instrucciones contenidas en el acto constitutivo. Tal remoción la hará el juez competente a solicitud del fideicomitente o de cualquier interesado, por los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria”

 

Existe una obligación del fiduciario de sujetarse a lo dispuesto por el ordenamiento y por el acto constitutivo, sea el contrato de fideicomiso. Pero también se establece como norma de conducta, la obligación de actuar como buen padre de familia.

 

De lo dispuesto en el artículo 645 del Código de Comercio, deriva la jurisprudencia un deber de lealtad y prudencia del fiduciario. Así, ha establecido la Sala Primera sobre ese deber:

 

“Justo el numeral 645 estipula con claridad, que el fiduciario se encuentra en la obligación de desempeñar su gestión con el cuidado de un buen padre de familia. Ello significa que a quien se le han encomendado bienes para su correcta administración, se encuentra en el deber de aplicar los principios de la prudencia, diligencia y cuidado en los negocios. Lo anterior, debe engarzarse con lo que prevé el canon 644 de dicho cuerpo normativo cuando hace referencia a las obligaciones y atribuciones del Fiduciario; su inciso d) establece que el fiduciario ejerce los derechos y acciones necesarias para la defensa del fideicomiso y de los bienes objeto de éste. De esta regla, puede extraerse que si el fiduciario tiene la facultad de oficiar los derechos del fideicomiso, debe asumir también las responsabilidades de la gestión de ese patrimonio. Lo anterior, lleva a determinar, que no resulta admisible que el casacionista pretenda ser relevado de responsabilidad siendo que ostenta la calidad de fiduciario encargado de administrar el bien donde se llevaron a cabo las obras constructivas en debate….”. Sala Primera, resolución N. 1473-F-S1-2017 de 16:20 hrs. de 23 de noviembre de 2017.

 

            Lealtad, buena fe y prudencia que son, también, inherentes al banco en su condición de profesional. En la operación bancaria se les impone a los bancos una serie de obligaciones que engloban el deber de informar, de vigilancia, transparencia, fidelidad, respeto a los intereses de la contraparte, de facilitadores y colaboradores de la ejecución de contrato, que se resumen en los deberes de lealtad, buena fe, prudencia y protección de resultado esperado. Con base en dichos principios, se entiende que las partes, incluido el banco, negocian y se obligan con el objeto de que el negocio llegue a buen fin, sin pretensión oculta de traicionar la confianza depositada en el acuerdo.

             

Por consiguiente, dichos principios se le aplican al banco fiduciario tanto en su calidad de banco como en su calidad de fiduciario. Así, señala Rodríguez Azuero que el fiduciario es un gestor profesional de intereses ajenos por lo que se predican de su conducta todas las exigencias propias de ese profesional. Entre ellas, una obligación de prudencia y lealtad, de actuar con buena fe, en especial cuando se está ante contratos en los que la confianza es fundamental, como los negocios fiduciarios. En orden a la responsabilidad del fiduciario, que implica responder por el manejo del fideicomiso, señala el mencionado autor:

 

“Podríamos decir que, en términos generales, las legislaciones latinoamericanas exigen al fiduciario el comportamiento de un buen padre de familia en la administración de los bienes que se le confían, de manera que es responsable en su gestión hasta de culpa leve. Sin embargo, las leyes hablan, en ocasiones del cuidado de un administrador diligente o del que emplea un comerciante en su negocio propio, conducta que tiene la particularidad de insinuar que se trata de un profesional que debe conocer los detalles y circunstancias, aun secundarias, en relación con el negocio que desempeña. Por consiguiente, bien que se trate de consagración legislativa, ya que resulte de la formulación doctrinaria recogida por la jurisprudencia, la conducta cuestionada de un fiduciario tenderá a compararse con la que hubiera adoptado otro “buen profesional”, en circunstancias similares”. S, RODRIGUEZ AZUERO: Contratos Bancarios. Su significación en América Latina, Legis, 2004, pp.856-857.

 

Buen profesional que obliga al banco fiduciario a apreciar los riesgos derivados de su condición de banco fiduciario. Parafraseando a Caba Tena respecto de la responsabilidad de los administradores de las sociedades en los mercados financieros, podría decir que debe actuar como un ordenado empresario, lo que requiere i) prudencia para que no arriesgue más de lo “lógicamente exigible, actuando en busca de un resultado meditado y previsto, como si estuviera en juego su propio patrimonio; desarrollando una cultura de riesgos adecuada y las disposiciones para gestionar tales riesgos eficazmente y ii) Competencia profesional, por lo que el deber de administrar diligentemente como ordenado empresario debe apreciarse según un estándar de diligencia típica y objetiva.  A, CABA TENA  La responsabilidad de los administradores de las entidades de los mercados financieros. En Los Mercados Financieros, Tirant Lo Blanch Tratados, Valencia, 2013, p. 117.

 

En consecuencia, cuando el fiduciario es un banco los deberes de prudencia, lealtad, diligencia, buena fe adquieren mayor relieve porque se trata de un profesional que, se presume, conoce no solo el negocio fiduciario sino sobre todo las normas y principios que son inherentes a su condición profesional.

 

            El artículo 3 del Reglamento sobre Gobierno Corporativo, N. 1294 de 8 de noviembre de 2016, emitido por el CONASSIF hace acopio de estos deberes que rige la actuación financiera, definiendo esos principios de lealtad y de prudencia y recalcando que aplican incluso en la gestión de recursos de terceros:

 

“e) Código de Conducta: Conjunto de normas que rigen el comportamiento de la entidad y sus colaboradores; y expresan su compromiso con valores éticos y principios como la transparencia, la buena fe de los negocios o actividades, la sujeción a la legislación vigente y a las políticas de la entidad, así como el trato equitativo a los Clientes que se encuentren en las mismas condiciones objetivas. Incluye, entre otros, la prohibición explícita del comportamiento que podría dar lugar a riesgos de reputación o actividad impropia o ilegal, como la declaración de información financiera incorrecta, legitimación de capitales y financiamiento del terrorismo, fraude, prácticas contrarias a la competencia, el soborno, la corrupción y la violación de los derechos de los Clientes.

(…).

g) Deber de Cuidado: Deber de actuar de manera informada y prudente en la toma de decisiones relacionadas con la entidad y los recursos que se administran; es decir, la obligación de abordar los asuntos de la entidad y de los recursos administrados de la misma manera que una "persona prudente" abordaría sus propios asuntos.
h) Deber de Lealtad: Deber de actuar en el interés de los clientes, de la entidad y de sus propietarios”.

 

            Obsérvese que estos deberes no son solo de la entidad financiera regulada; por el contrario, cuando el fideicomiso como vehículo de administración de recursos de terceros es administrado por una entidad regulada, en el caso, por un banco, también se le apliquen. Esos deberes incluyen según el artículo 7 del Reglamento la responsabilidad sobre los recursos de terceros que administra y debe actuar tomando en cuenta los intereses legítimos de los clientes, los propietarios y otras Partes Interesadas:

 

“Artículo 7. Deber de Cuidado y Deber de Lealtad. Los miembros del Órgano de Dirección actúan atendiendo sus deberes de cuidado y lealtad y cumpliendo la legislación y la normativa aplicable. Esto incluye la participación activa en los principales asuntos de la entidad y de los Vehículos de Administración de Recursos de Terceros, y mantenerse al día con los cambios sustanciales en la actividad de estos. El Órgano de Dirección tiene responsabilidad sobre los recursos de terceros que administra y actúa tomando en cuenta los intereses legítimos de los clientes, los propietarios y otras Partes Interesadas”.

 

            Obligación de los órganos de dirección de actuar como una persona prudente. Gestión prudente no solo en su operación –verbi gratia como intermediario financiero- sino en la del vehículo de administración de recursos de terceros, incluido los fideicomisos.

 

            La lealtad del fiduciario implica una sujeción a los principios de independencia e imparcialidad. Por ende, a la obligación de no mezclar los intereses propios como persona con los intereses que como fiduciario debe defender y actuar. Lo que redunda en el deber de velar en todo momento por los intereses del fideicomiso.

 

            Independencia que podría verse afectada cuando el banco fiduciario se coloca en situaciones de conflictos de interés manifiestos o potenciales. Conflictos que son susceptibles de producirse en la operación normal del banco, por ende, en toda relación crediticia. Y ello a pesar de que constituya una norma prudencial el que todo personal de la entidad bancaria está obligado a no propiciar situaciones que puedan producir conflictos de interés y en general, en aquellas situaciones en que pueda verse comprometida su objetividad, independencia o comprometan el cumplimiento de los deberes propios de esa persona.

            Una situación que pueda afectar precisamente el cumplimiento de los deberes del banco como fiduciario es, precisamente el otorgamiento de crédito al fideicomiso para financiar sus cometidos.

 

2-. El crédito del banco fiduciario al fideicomiso: un conflicto de intereses

 

            Se ha argumentado que el otorgamiento de crédito al fideicomiso por el banco fiduciario es generador de conflictos de interés. Ante lo cual, el criterio legal que acompaña la consulta replica que existen diversos mecanismos susceptibles de impedir los conflictos de interés derivados del otorgamiento de crédito por parte del banco fiduciario al fideicomiso.

 

            En particular, se señala el establecimiento de un procedimiento objetivo y verificable de las condiciones financieras que se ofrecen en el crédito y la separación de dependencias del Banco encargadas del crédito respecto de las que administran el fideicomiso.

 

            En la mención a las condiciones financieras que se ofrecen va implícito el procedimiento que debe llevar a cabo el fiduciario para determinar cuál es la entidad financiera que le ofrece las mejores condiciones de financiamiento al fideicomiso que administra. Referencia que coloca la gestión, entonces, en una etapa previa al otorgamiento del crédito y, por ende, a la suscripción del contrato respectivo por parte de la entidad financiera y el fiduciario. Nótese que es una etapa caracterizada por la presencia del banco fiduciario, el cual –por su propia condición- tiene la potencialidad de dominar el proceso y sobre todo de tomar la decisión sobre quién será el financista y, por ende, las condiciones últimas que determinarán el financiamiento. Ese dominio del procedimiento lo sitúa, ciertamente, en una posición diferente de aquella de otros posibles bancos oferentes de crédito; con el riesgo que ello implica, incluso en supuestos en que para ese proceso se siga un procedimiento de contratación que asegure una libertad de participación de los otros bancos y, sobre todo, una igualdad de participación. En efecto, no se puede desconocer que aún en caso de que el banco fiduciario realice un procedimiento de contratación estrictamente ajustado a los principios que la rigen, lo cierto es que tendrá un conocimiento y un posicionamiento que es susceptible de afectar esa igualdad de participación. Por ende, potencialmente afectar los intereses de los otros bancos del Sistema Bancario Nacional y ocasionar conflictos de interés.

 

            En cuanto a la separación de dependencias, debe tomarse en cuenta que aún cuando las dependencias encargadas de la administración de los fideicomisos se encuentren separadas de las que gestionan y otorgan los créditos, lo cierto es que una y otras son órganos del ente bancario: forman una unidad con éste. Tanto la actuación del órgano administrador de los fideicomisos como la actuación de los encargados de los créditos se imputan al ente bancario y, por ende, la operación, la actuación en general y los resultados de uno y otro son parte del operar del banco y de sus resultados. Por consiguiente, no puede pretenderse que esa separación por sí sola aminora los conflictos que pueden derivarse de la condición de banco fiduciario-prestamista del fideicomiso.

 

            La identidad banco fiduciario-acreedor plantea problemas no solo en orden al procedimiento de otorgamiento del crédito. Antes bien, el otorgamiento de un crédito a un fideicomiso por parte de su fiduciario es susceptible de originar problemas durante la ejecución del contrato de crédito, como puede suceder en cualquier otra relación crediticia. Y es aquí donde pueden presentarse los más fuertes conflictos de interés para el banco fiduciario, con posibilidad de infracción de las normas que rigen la actuación del fiduciario.

 

            El fiduciario, se ha indicado, es el administrador del fideicomiso. En esa condición le corresponde la representación del fideicomiso, aunque este no sea una persona jurídica. Es así como debe ejercer las acciones legales frente a toda persona en defensa de los intereses del fideicomiso y de sus bienes. Así se deriva no solo del artículo 645 sino ante todo del 644, ambos del Código de Comercio. Dispone este numeral:

 

“ARTÍCULO 644.- Son obligaciones y atribuciones del fiduciario:

 

a) Llevar a cabo todos los actos necesarios para la realización del fideicomiso;

b) Identificar los bienes fideicometidos, registrarlos, mantenerlos separados de sus bienes propios y de los correspondientes a otros fideicomisos que tenga, e identificar en su gestión el fideicomiso en nombre del cual actúa;

c) Rendir cuenta de su gestión al fideicomisario o su representante, y en su caso, al fideicomitente o a quien éste haya designado. Esas cuentas se rendirán, salvo estipulación en contrario, por los menos una vez al año;

d) Con preferencia a los demás acreedores, cobrar la retribución que le corresponda; y

e) Ejercitar los derechos y acciones necesarios legalmente para la defensa del fideicomiso y de los bienes objeto de éste”.

 

El fiduciario está legalmente obligado a ejercer todas las acciones en orden a la defensa de los derechos e intereses del fideicomiso y de sus bienes. En caso de que el fideicomiso sea deudor de un crédito, corresponde al fiduciario no solo pagar el crédito contraído sino también ejercer toda acción que sea necesaria frente a su acreedor. En la medida en que el banco otorgue a un fideicomiso del que es fiduciario un crédito, el cumplimiento de esta obligación se ve complicada, puesto que el propio banco fiduciario sería obligado a ejercer acciones contra él mismo, por su condición de acreedor crediticio. Lo anterior sin entrar a considerar que por la dinámica de la actividad misma del fideicomiso de infraestructura pública, es lo cierto que pueden presentarse incidencias en torno a los flujos para el financiamiento de las obras pero también para el cumplimiento de las obligaciones. Si entre estas se encontrare una obligación crediticia con el propio banco fiduciario, tendríamos que este estaría obligado a accionar contra el fideicomiso cuyo administrador es él mismo. Simplemente, el ordenamiento no ha previsto que –respecto de un fideicomiso concreto- otra persona distinta al fiduciario deba realizar los actos correspondientes al fideicomiso. Nuestra jurisprudencia ha indicado sobre las responsabilidades del fiduciario:

 

“Ello significa que a quien se le han encomendado bienes para su correcta administración, se encuentra en el deber de aplicar los principios de la prudencia, diligencia y cuidado en los negocios. Lo anterior, debe engarzarse con lo que prevé el canon 644 de dicho cuerpo normativo cuando hace referencia a las obligaciones y atribuciones del Fiduciario; su inciso d) establece que el fiduciario ejerce los derechos y acciones necesarias para la defensa del fideicomiso y de los bienes objeto de éste. De esta regla, puede extraerse que si el fiduciario tiene la facultad de oficiar los derechos del fideicomiso, debe asumir también las responsabilidades de la gestión de ese patrimonio. Lo anterior, lleva a determinar, que no resulta admisible que el casacionista pretenda ser relevado de responsabilidad siendo que ostenta la calidad de fiduciario encargado de administrar el bien donde se llevaron a cabo las obras constructivas en debate. Tampoco puede admitirse el planteamiento que formula en torno que no es el dueño de la obra y que por ello no le resulta aplicable la responsabilidad que determina el precepto 56 de la LC. C. Es el fiduciario quien debe cumplir con la correcta dirección de los negocios encomendados y en principio la responsabilidad por los actos efectuados por él deben hacerse valer sobre el bien fideicometido. Esa administración y ese compromiso con lo convenido en el contrato, mantiene a la parte casacionista totalmente ligada a lo que al bien traspasado concierne, siendo por ello que no puede tenérsele como ajena a lo sucedido por cuanto todo lo correspondiente al patrimonio fideicometido tiene relación con el gobierno que de éste haga el fiduciario. Por las razones dichas, procede rechazar el cargo formulado.” Sala Primera, resolución 1473-2017, ya citada. El subrayado es del original.

 

“Simplemente el fiduciario se convierte en propietario de los bienes que están afectos a una actividad o finalidad lícita establecida y éstos pasan a ser de su propiedad en calidad de fiduciario.  Quien debe realizar la gestión indicada es el fiduciario y, en principio, la responsabilidad por los actos efectuados por él debe hacerse valer sobre los bienes fideicometidos.  Por ello es que, en cuanto a sus obligaciones y atribuciones, el artículo 644 del Código de Comercio señala que es al fiduciario, el sujeto con capacidad jurídica, a quien corresponde realizar los actos necesarios para la obtención de los fines del fideicomiso. En todas las normas citadas por el apelante, contrario a la interpretación que éste pretende darles, es el sujeto con capacidad jurídica denominado fiduciario quien actúa o ejerce los actos respectivos, no en representación de un "ente", sino en su condición de fiduciario. Es cierto, entonces, que se crea un patrimonio autónomo, pero no lo es que se trata de un sujeto, pues quien conserva tal calidad es precisamente el fiduciario. Por ello, no se puede accionar contra un "ente" al cual el ordenamiento jurídico no le ha conferido capacidad jurídica o de actuar.  Si en la gestión del patrimonio fideicomitido, realizada por el fiduciario, se han generado obligaciones, es a él, en calidad de tal, a quien debe demandarse”. Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, N. 406 de 11:15 hrs. de 13 de octubre del 200.

 

No autoriza nuestro ordenamiento que en caso de conflictos judiciales sea otra persona distinta del fiduciario la que deba comparecer sea como actor o demandado, según se trate. Por ende, esa condición de parte procesal no podrá ser asumida por el fideicomisario ni por el fideicomitente, porque es obligación propia del fiduciario. En cuyo caso, cabe cuestionarse cómo podría actuar con independencia y imparcialidad, según le impone la norma legal y la naturaleza misma del contrato de fiducia, si el banco fiduciario llegare a ser fiduciario y acreedor del fideicomiso?. El riesgo de afectación a las obligaciones legales y, en particular, al deber de lealtad propio del fideicomiso, la obligación de no interponer sus intereses propios frente a los del fideicomiso, es muy evidente.

 

            Ciertamente, en toda operación del Banco pueden surgir conflictos de interés. Precisamente por esa posibilidad, el Reglamento del Gobierno Corporativo emitido por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero obliga a las entidades financieras a dotarse de una política de conflictos de interés, que permita a las entidades identificar, prevenir y gestionar dichos conflictos, así como establezca el deber de los miembros del órgano director, comités, unidades de apoyo y de todo el personal de la entidad “de no propiciar situaciones que puedan producir conflictos de intereses” (artículo 23.2). Para evitarlos, les obliga a abstenerse de participar en cualquier decisión que pueda afectar su objetividad, independencia o capacidad de cumplir adecuadamente sus deberes (artículo 23.4). El punto 23.5 es susceptible de aplicación a los fideicomisos en tanto vehículos de administración de recursos de terceros, por lo que se transcriben uno y otro inciso:

 

“23.4 El deber de los miembros del Órgano de Dirección y de los comités existentes, de abstenerse de participar o influir en la decisión de cualquier asunto en el que pueda tener un conflicto de intereses o bien, donde su objetividad, independencia o su capacidad de cumplir adecuadamente sus deberes se vea comprometida.

 

23.5 El deber de la Alta Gerencia, o del administrador de recursos de terceros, de establecer procedimientos para la gestión de los conflictos de intereses que se presenten en la aprobación de transacciones que puedan afectar a la entidad o al Vehículo de Administración de Recursos de Terceros”.

 

            De modo que el administrador de recursos de terceros está obligado a regular cómo se gestionan los conflictos de interés que puedan surgir respecto de las transacciones que conciernen el fideicomiso que administra. Pero ante todo, prevenir y evitar que se produzcan. En general, evitar participar en actuaciones que afecten su independencia, imparcialidad y objetividad

 

            Plantear que el banco fiduciario otorgue un crédito al fideicomiso que administra obligaría a contar, de previo, con reglas claras para gestionar los conflictos que pueden surgir por la presencia de esa identidad banco fiduciario-acreedor del crédito. Lo anterior, sin dejar de desconocer que el mandato prudencial es prevenir y evitar los conflictos. Por ende, tomar las acciones correspondientes para prevenirlos y evitar que se concreticen. Y que el fiduciario tiene deberes claros cuyo incumplimiento podría generarle responsabilidad. 

 

Se ha mencionado que estos conflictos de interés pueden surgir también en las relaciones vinculadas y, por ende, en las relaciones entre los miembros de un grupo corporativo. Y así es. Por eso, se establece como principio que toda operación que se lleve a cabo entre partes vinculadas debe respetar determinados principios, entre ellos la igualdad de trato, que aseguren que la operación del banco se realizará en condiciones de mercado y que habrá control eficaz sobre los créditos que se concedan, a efecto de controlar o reducir riesgos. Las condiciones más favorables se deben evitar, sobre todo respecto de la evaluación del crédito, del plazo, tasa de interés, amortización o las garantías.  De acuerdo con los Criterios Adicionales al Principio 10 de los Principios Fundamentales de Basilea, el banco debe tener procedimientos “para impedir que las personas que se beneficien de una operación, participen en la preparación de la evaluación de esta o de la decisión misma”. Nótese que estas regulaciones están dispuestas en orden a la suscripción de las operaciones, pero no se contempla ni regula la actuación del banco en la ejecución de la operación.

 

En el seno del Conglomerado Financiero BCR, el Código de Gobierno Corporativo, aprobado por la Junta Directiva en sesión 54-15, artículo XI de 17 de diciembre de 2015, obliga a que las transacciones intragrupo respeten los “principios que rigen el mercado, de manera que exista una adecuada y libre formación de precios, transparencia y tutela efectiva de los derechos de nuestros clientes”. Se deben respetar criterios objetivos, transparentes, razonables y proporcionales y tener como norte los intereses de los clientes, artículo 27.Si bien el artículo 23 del Código de Gobierno Corporativo del Banco de Costa Rica dispone que para situaciones en que se presentan conflictos de interés (definidos como situaciones en que una persona se enfrenta a opciones de actuación que representan intereses contrapuestos),  potenciales o reales, el Conglomerado cuenta con un Código de Ética Corporativo “que dispone las normas y procedimientos adecuados, que garanticen y salvaguarden los intereses de todas las partes implicadas”, lo cierto es que en dicho Código de Ética no se contempla una situación tan específica como la que podría presentarse en el supuesto de identidad banco fiduciario-acreedor. Lo que se explica porque esta es excepcional.

 

            Nótese que a nivel interno (Código de Gobierno Corporativo del Banco de Costa Rica y Código de Ética Corporativo) se parte de que el funcionario obligado a actuar de manera imparcial, debe evitar privilegiar sus intereses personales o de terceros en detrimento de sus obligaciones frente al Conglomerado Financiero o sus clientes. El punto es que esos intereses contrapuestos pueden coincidir en la figura del propio banco que es acreedor del fideicomiso del cual es fiduciario. Y para ello no hay una respuesta normativa.

 

            Por otra parte, se ha mencionado que un mecanismo que puede contribuir a solucionar los problemas que se podrían originar si el banco fiduciario otorgara un crédito al fideicomiso que se administra es el recurrir a un crédito sindicado.

 

Figura no regulada en concreto en nuestro medio pero que implica que dos o más bancos, conceden crédito a un mismo deudor basados en condiciones comunes y que se instrumentalizan en un único contrato, que vincula a todas las partes interesadas. El elemento fundamental es la unidad de esas condiciones vinculantes para todas las partes, independientemente del monto que cada uno de los bancos otorga y del papel que en el crédito ocupe o le corresponda a cada banco. La obligación de contribuir para cada uno de los bancos participantes es cumplida proporcionalmente según sus compromisos; a su vez, los pagos realizados por el deudor serán divididos entre los bancos sindicados en proporción.

 

La importancia de este tipo de crédito radica en que es un mecanismo que permite proveer de financiamiento a proyectos complejos, como pueden ser los de infraestructura pública, con la ventaja de que no solo se provee un alto financiamiento, sino que se distribuyen riesgos sin afectar ratios de capital mínimo regulatorio. Perspectiva que adquiere relevancia en un contexto en que podría no haber interés de los bancos privados en asumir el financiamiento de estas obras, por una parte, y en que se ha reducido el número de bancos comerciales públicos.

 

Ahora bien, dentro del crédito sindicado, un banco puede cumplir diversos roles. Puede ser el banco estructurador, banco líder en la estructuración del contrato de crédito y en la determinación de las condiciones financieras de este. Pero también puede ser simplemente acreedor o bien, banco agente. Es este el que se encarga de la administración del crédito sindicado, su ejecución, con deberes y un régimen de responsabilidad diferente. Nótese que si bien el crédito sindicado no excluye una ejecución individual, lo normal es que en razón de la unidad del crédito, sea la mayoría de los bancos acreedores que ejerza la ejecución y ello con participación del banco agente.

 

Por las razones que anteriormente se han señalado, la circunstancia de que un banco fiduciario llegare a ocupar la posición de banco agente de un crédito sindicado para el fideicomiso puede ser igualmente generadora de conflictos y lesiva de los deberes de imparcialidad, independencia y lealtad predicables del fiduciario. Por lo que si bien el crédito sindicado puede constituirse en un mecanismo que permita a los bancos el financiamiento de proyectos de gran envergadura y fuerte requerimiento financiero, con posibilidad de distribución del riesgo, aminorando los conflictos entre bancos por ser el financista, lo cierto es que la figura no está exenta de problemas, particularmente cuando el banco agente del crédito sindicado es el fiduciario.

 

 

CONCLUSIONES:

           

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-. De conformidad con el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, el Banco puede realizar comisiones de confianza, administrando bienes o recursos de terceros o actuando por encargo de estos, en tanto la operación sea compatible con la naturaleza de banco comercial. Entre estas operaciones, participar como fiduciario en un contrato de fideicomiso.

 

2-. Es de interés público el financiamiento bancario a los fideicomisos de obra pública, en especial los de infraestructura vial. Por lo que el legislador autoriza a todos los bancos comerciales, públicos y privados, del Sistema Bancario Nacional a otorgar dicho financiamiento.

 

3-. En el cumplimiento del encargo, el fiduciario designado deberá actuar con el cuidado de un padre de familia, según lo preceptúa el artículo 645 del Código de Comercio. Además, para el banco que es fiduciario el deber es de actuar como un buen profesional y empresario, ya que se presume que conoce no solo el negocio fiduciario sino sobre todo las normas y principios que son inherentes a su condición profesional. Lo cual implica deberes de prudencia, lealtad, diligencia, buena fe.

 

4-. La lealtad del fiduciario implica una sujeción a los principios de independencia, objetividad e imparcialidad. Por ende, la obligación de no mezclar los intereses propios como persona con los intereses que como fiduciario debe defender y actuar. Lo que redunda en el deber de velar en todo momento por los intereses del fideicomiso.

 

5-.Independencia que podría verse afectada cuando el banco fiduciario se coloca en situaciones de conflictos de interés, manifiestos o potenciales, con compromiso del cumplimiento de los deberes propios. En el caso concreto, de los deberes del fiduciario.

 

6-. El otorgamiento de crédito al fideicomiso por parte del banco fiduciario es susceptible de afectar el cumplimiento de los deberes del banco como fiduciario. Simplemente, el banco fiduciario se convertiría en el acreedor del fideicomiso que administra a partir de que obtenga el financiamiento. 

 

7-.La identidad banco fiduciario-acreedor plantea problemas no solo en orden al procedimiento de otorgamiento del crédito. Antes bien, debe considerarse la fase de ejecución del contrato de crédito, en la cual pueden generarse incidencias que afecten la relación crediticia, incluso conflictos de interés para el banco fiduciario, con posibilidad de infracción de las normas que rigen la actuación del fiduciario.

 

8-.Como administrador del fideicomiso, el fiduciario está legalmente obligado a ejercer todas las acciones en orden a la defensa de los derechos e intereses del fideicomiso y de sus bienes. Acciones que podrían resultar necesarias frente a un acreedor.

           

9-. En caso de identidad fiduciario-acreedor, el banco fiduciario estaría obligado a ejercer acciones contra sí mismo. Aspecto que debe ser contemplado especialmente cuando se trata de un fideicomiso de obra pública, en el cual pueden presentarse incidencias en los flujos para el financiamiento de las obras pero también en el cumplimiento de las obligaciones.

 

10-. La ejecución del contrato de crédito otorgado al fideicomiso por una entidad bancaria que reúne la doble condición de fiduciario y acreedor es susceptible de afectar la independencia, objetividad, imparcialidad, lealtad que son inherentes al fiduciario.

 

11-. El banco tanto en su actividad como intermediario financiero como en su condición de administrador de recursos de terceros, debe contar con una política de conflictos de interés, que le permita identificar, prevenir y gestionar dichos conflictos, así como establezca el deber de los miembros del órgano director, comités, unidades de apoyo y de todo el personal de la entidad “de no propiciar situaciones que puedan producir conflictos de intereses” (artículo 23.2 del Reglamento de Gobierno Corporativo emitido por el CONASSIF).

 

12-. Evitar esos conflictos entraña el abstenerse de participar en cualquier decisión que pueda afectar su objetividad, independencia o capacidad de cumplir adecuadamente sus deberes.

 

13-.La identidad banco fiduciario-acreedor del crédito obligaría a contar, de previo, con reglas claras para gestionar los conflictos que pueden surgir por la presencia de esa identidad. Lo anterior, sin dejar de desconocer que el mandato prudencial es prevenir y evitar esos conflictos.

 

14-. El crédito sindicado puede constituirse en un mecanismo que permita a los bancos el financiamiento de proyectos de gran envergadura y fuerte requerimiento financiero, con posibilidad de distribuir el riesgo, aminorar los conflictos entre los bancos con interés en ser el financista.

 

15-. No obstante, dicho mecanismo podría generar los conflictos de interés y lesionar la imparcialidad, independencia y lealtad predicables del banco fiduciario para con el fideicomiso si llegar a actuar como banco agente del crédito sindicado.

 

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

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