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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 013 del 24/02/2016
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Texto Opinión Jurídica 013
 
  Opinión Jurídica : 013 - J   del 24/02/2016   

24 de febrero, 2016

OJ-13-2016


 


Licda. Silma Elisa Bolaños Cerdas


Comisión Permanente de Asuntos Económicos


Asamblea Legislativa


Jefe de Área


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, doy contestación al oficio CG-206-2015 de 2 de noviembre de 2015.


 


            En el memorial CG-206-2015 de 2 de noviembre de 2015   se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración  a través del cual se requiere que este Órgano Superior Consultivo  vierta criterio en relación con el Proyecto de Ley N.° 19690 “Mercado Calle Nacional de la Artesanía”.


 


            En orden a atender la consulta planteada, se ha considerando referirnos a los siguientes puntos: a. Un cambio de destino de un bien público de dominio público, y b. En relación con el régimen de aprovechamiento del Mercado Calle Nacional de Artesanía.


 


 


A.           UN CAMBIO DE DESTINO DE UN BIEN DE DOMINIO PUBLICO


 


El proyecto de Ley que se nos consulta tiene por objetivo principal modificar el destino público de la denominada Calle 13 bis del distrito 1, cantón Central de San José. Esta vía es un bien de dominio público afecto a servir como vía pública cantonal. En este sentido, conviene, entonces, precisar que el artículo 2 de la Ley General de Caminos Públicos, ha dispuesto, de forma expresa, que las vías públicas constituyan bienes de dominio público.


 


Ahora bien, importa advertir que el proyecto de Ley no desmanializa la Calle 13 bis. Es decir que la propuesta de Ley no reduce la denominada Calle 13 al domino privado. Por el contrario,  conviene tomar nota de que la finalidad del proyecto de Ley se circunscribe a modificar el destino de ese particular bien público de tal forma que sea desafectado de su actual finalidad – servir de vía pública – para destinarlo, sin embargo, a otro fin público, sea el funcionamiento de un Mercado Calle Nacional de la Artesanía.


 


Es decir que el proyecto tiene por objetivo mutar el destino público de la Calle 13 bis. Sobre la mutación del destino de los bienes de dominio público, conviene citar lo indicado en el dictamen C-262-2010 de 24 de diciembre de 2010:


 


La especial naturaleza de las alamedas como bienes de dominio público, resulta de gran importancia para referirnos a lo consultado en esta oportunidad, sobre la posibilidad de cambiar el destino de estas vías de tránsito peatonal, a calles públicas  destinadas al tránsito de vehículos en general. Nótese que no se trata de una desafectación del dominio público, sino de una mutación del destino para el cual fueron creadas, pero siempre manteniendo su naturaleza de bienes demaniales


Al respecto, esta Procuraduría se ha referido a la posibilidad de cambiar el destino original de un bien de dominio público cuando exista un interés público que así lo justifique. Específicamente en el dictamen C-210-2002 del 21 de agosto del 2002, se indicó:


"…En doctrina se admite que la mutación demanial externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar, tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y se garantice la inseparabilidad del régimen de domino público.


Se altera el destino que originó la primitiva afectación, pero el bien conserva el carácter demanial que antes tenía, el carácter servicial a una función pública. (Cassese, Sebastiano llama mutación subjetiva de la demanialidad a este transferimiento del bien de un ente público a otro. Le destinazione dei beni degli enti pubblici. Milano Dott. A. Giuffré. Milán. 1962, pág. 140).


(…) A modo de ejemplo, Clavero Arévalo, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla, sostiene que si la titularidad administrativa del dominio público es atribuida por ley, cualquier cambio supone una modificación legal. De donde colige que "son válidas las transmisiones de titularidad de este dominio, siempre que se realice por disposiciones del debido rango legal". (La inalienabilidad del dominio público, RAP N° 25, pg. 51).


Es la posición que se recoge en Fuentes Bodelón, Fernando: "Si la afectación se ha hecho por Ley formal, la mutación requiere una norma de igual rango" (Derecho Administrativo de los bienes. Publicaciones de la Escuela Nacional de la Administración Pública. Madrid. 1977, pg. 86). Y en Bocanegra, Raúl y otros profesores de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo: "Hay que partir de la regla general según la cual se exige que el acto por el que se efectúa la mutación tenga, al menos, el mismo rango que la afectación; así, cuando la afectación se haga por Ley, la mutación también tiene que hacerse por Ley formal" (Bocanegra Sierra, Raúl, Lecciones de dominio público. Obra colectiva. Edit. Colex. Madrid. 1999, págs. 34-35).


(…) Marienhoff, trae a colación jurisprudencia de su país en el sentido de que cuando los bienes de domino público afectados por ley deban "facilitar la realización de un nuevo destino" de utilidad general, de más amplio concepto que el primitivo, el cambio de destino ha de ser "declarado por una ley de la Nación" (Tratado Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1998, págs. 312-313, y en Villegas, Wálter. Régimen jurídico de la expropiación. Edics. Depalma. Buenos Aires. 1973, pág. 73 ss.).


(…) Aunque la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan de similitud interpretativa. Al decir de la Sala Constitucional cuando los bienes demaniales tienen ese carácter a causa de una afectación legal, "solamente por ley se puede privar o modificar el régimen especial que los regula" (resolución N° 2000-10466).


(…) Otro tanto hace la Ley de Contratación Administrativa, N° 7494 de 2 de mayo de 1995, artículo 69, al prever que los bienes inmuebles afectos a un fin público, "podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual". (La negrita no forma parte del original)


 


Luego conviene, de un lado, insistir en que el presente proyecto de Ley no desmanizaliza la Calle 13 Bis sino que le modifica la finalidad pública a la cual se encuentra afecto. De otro lado, se impone advertir que   en este caso el cambio en el destino de la llamada Calle 13 Bis se realizaría a través, en efecto, de la aprobación y promulgación de una Ley de la República. Lo anterior es de suma relevancia, pues tratándose las vías públicas de bienes de dominio público por ministerio de Ley, es obvio que  la mutación de su destino – lo mismo que una eventual desafectación -, debe realizarse por Ley de la República. Doctrina del numeral 121.14 constitucional.


 


      En todo caso, importa insistir en lo dicho en la OJ-89-2007 de 6 de setiembre de 2007 – la cual se refirió a otro proyecto de desafectación de la misma Calle 13 Bis -   en el sentido de que es importante notar que una desafectación o cambio de destino de un bien de dominio público, debe fundamentarse en la condición de que ha cesado el interés público que originó la afectación; es decir, que en el caso en concreto deberá sopesarse cuidadosamente si al desafectarse la calle pública de su uso natural y, por ende, del demanio público vial, no se causa grave perjuicio al interés público.


 


Ahora bien, tal desafectación legal no es irrestricta sino que, cuando procede, debe fundamentarse en la condición de que ha cesado el interés público que originó la afectación; es decir, que en el caso en concreto deberá sopesarse cuidadosamente si al desafectarse la calle pública de su uso natural y, por ende, del demanio público, no se causa grave perjuicio al interés público. (Ver en ese sentido las opiniones jurídicas números OJ. 058-97 de 04 de noviembre de 1997 y OJ-033-97 de 21 de julio de 1997).


 


      Finalmente, importa señalar que el cambio de destino que pretende implementar el proyecto de Ley, implicaría adicionalmente una mutación subjetiva de la administración propietaria del inmueble, pues, conforme el tenor expreso del artículo 2 del proyecto de Ley, lo que sería el Mercado de Artesanías de la Calle 13 bis pasaría a ser administrada por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio.


 


Sobre este respecto, es oportuno llamar la atención en el sentido de que se le atribuya al Ministerio de Economía, Industria y Comercio la administración de un mercado.


 


En este orden de ideas, es necesario señalar que la administración de un mercado de artesanías pareciera ser, en principio, una competencia ajena a las atribuciones esenciales del Ministerio de Economía, Industria y  Comercio.  Sobre este punto, conviene tomar en cuenta que, de conformidad con el artículo 1 de la Ley N.° 6054 de 14 de junio de 1977, las funciones esenciales de ese Ministerio se desenvuelven en el área de la formación de la política económica nacional y de fomento de la iniciativa privada empresarial:


 


 Artículo 1º.—Corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio:


a) Participar en la formulación de la política económica del Gobierno y en la planificación nacional, en los campos de su competencia.


 


b) Ser el ente rector de las políticas públicas de Estado en materia de fomento a la iniciativa privada, desarrollo empresarial y fomento de la cultura empresarial para los sectores de industria, comercio y servicios, así como para el sector de las pequeñas y medianas empresas.


 


Asimismo, es acertado destacar que, en nuestro medio, lo usual es que la administración de los mercados sea una competencia local, aunque, por supuesto, el Legislador cuenta con libertad para configurar un régimen legal distinto para el Mercado Calle Nacional de Artesanías. En este punto, valga citar el dictamen C-232-2014 de 4 de agosto de 2014 – que reitera lo dicho en la OJ-257-2003 de 10 de diciembre de 2003-:


 


Es incontrovertible que los denominados mercados municipales, incluyendo el de Heredia, son bienes de dominio público, destinados, en consecuencia, a un fin público. En concreto, los mercados municipales tienen por finalidad pública servir como centros de intercambio y comercialización de bienes y servicios de primera necesidad. Luego, es claro que los mercados municipales constituyen parte de una función de fomento vinculada con el abastecimiento de las ciudades. (Ver:  http://www.e-local.gob.mx/wb/ELOCAL/ELOC_La_administracion_de_mercados_y_centrales_de_


            Sobre la naturaleza de los mercados municipales como bienes de dominio público, conviene transcribir lo señalado en la Opinión Jurídica OJ-257-2003 de 10 de diciembre de 2003:


“En el caso de los mercados municipales, no existe duda alguna en cuanto a su naturaleza de bienes demaniales. Por tradición, constituyen centros de intercambio y comercialización de bienes y servicios de primera necesidad. Y aun y cuando las actividades que se realicen en los tramos o locales municipales son de naturaleza privada, los mercados municipales son bienes de dominio público pues se trata de centros de comercio de los que todos pueden aprovecharse por haber sido entregados al uso público.  Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado


 "Conforme lo declaró esta Sala en el Voto No. 893-93, de las nueve horas treinta y tres minutos del veinte de febrero del año en curso, toda construcción de locales destinados en forma permanente a un uso de utilidad general, impone que esos bienes sean considerados como demaniales, como por ejemplo en el caso de los locales comerciales en mercados municipales o en este caso, de los construidos en las terminales para el servicio de autobuses.   Lo normal en estos casos, es que el Gobierno Local construya las instalaciones y las dé en arriendo a los particulares;  el vínculo que surge de esta relación no constituye un simple alquiler, en los términos del derecho común.  Para el particular constituye una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que queda regulada por el derecho público. " (Sentencia n.° 3918-93, de las 14:36 horas del 12 de agosto de 1993).


 


                   


B.           EN RELACION CON EL REGIMEN DE APROVECHAMIENTO DEL MERCADO CALLE NACIONAL DE ARTESANIAS


 


Nuevamente, el proyecto de Ley tiene por objetivo dar un nuevo destino a la denominada Calle 13 Bis. No obstante, lo cierto es que el bien en cuestión se mantiene dentro de un régimen de Dominio Público.


 


Sin embargo, debe advertirse que el proyecto de Ley no establecería el régimen de aprovechamiento que se aplicará en relación con dicho bien demanial.


 


En este sentido, debe indicarse que, en una buena técnica legislativa,  el régimen de aprovechamiento debe ser congruente con la finalidad pública que le asigne la Ley al bien.


 


Luego, debe indicarse que los bienes del demanio admiten dos principales regímenes de aprovechamiento, a saber los de uso común y del uso privativo, sin perjuicio de señalar que existe también la posibilidad de otorgar, conforme el numeral 154 de la Ley General de la Administración Pública, permisos en precario sobre dichos bienes. Sobre este tema, conviene citar la sentencia de la Sala Constitucional N.° 18483-2007 de las  18 horas del 19 de diciembre de 2007:


 


VI.- UTILIZACIÓN POR LOS PARTICULARES DE LOS BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO: USOS COMÚN Y PRIVATIVO. Tratándose de la utilización -por los particulares o administrados- del dominio público constitucional o de los bienes de la Nación (artículo 121, inciso 14, de la Constitución)  y del demanio infraconstitucional o legal, se puede distinguir entre el uso  (1) común y el (2) privativo. 1.- USO COMÚN: Se trata de la utilización general o indiscriminada que puede efectuar un sujeto, un grupo determinable de éstos o la colectividad en su conjunto de los bienes de titularidad pública en la medida que lo necesiten, consecuentemente, este tipo de bienes dominicales tienen un uso abierto a todos o librado al público –sin necesidad de ningún título-. Se trata de un uso que corresponde, por igual, a todos los administrados, indistintamente, de manera que el uso de unos o uno no impide el de los demás, esto es, no se trata de un uso excluyente sino  compatible. El uso común y general es libre y gratuito para los administrados. Ejemplos de este tipo de uso se da respecto del área pública en la zona marítimo terrestre, los parques y plazas municipales y la red vial –nacional o territorial-. A este tipo de uso se refiere el Código Civil cuando en su artículo 261, párrafo 1°, indica que “Son cosas públicas (…) aquéllas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público”. Este tipo de uso, da origen a situaciones jurídicas sustanciales específicas como lo son los intereses legítimos –personales o colectivos- para su defensa y protección, siendo que no da origen a un derecho subjetivo. 2.- USO PRIVATIVO: Es el régimen de aprovechamiento o de utilización de los bienes dominicales contrario al uso común, puesto que, supone el aprovechamiento de una porción o dependencia del dominio público, de manera que limita o excluye la utilización por el resto de los administrados, puesto que, se reconoce a favor de una persona física o jurídica o de un grupo de éstas por virtud de un título habilitante y suficiente. Se excluyen, entonces, los demás usos privativos de la misma naturaleza y los que sean incompatibles con el uso o aprovechamiento privativo formalmente reconocido u otorgado por la administración respectiva. Este tipo de uso privativo, supone en cabeza del administrado al que le es otorgado o reconocido, un derecho subjetivo o derecho real administrativo. A diferencia del uso común el privativo no es libre y gratuito, sino que supone por el administrado el pago de un canon. La adquisición del derecho de uso privativo se produce en virtud de un título administrativo que es la concesión demanial o concesión administrativa del dominio público. Finalmente, cabe añadir que no debe confundirse el uso privativo con el uso común especial y provisional –a diferencia del común general- que se produce cuando concurren ciertas circunstancias de peligrosidad o intensidad en el uso del bien, que precisan de un simple permiso en precario, esencial y unilateralmente revocable, por la administración pública respectiva (v. gr. instalaciones fácilmente removibles en un parque, plaza, área pública de la zona marítimo-terrestre, etc.) y que debe ser siempre compatible con el uso común del resto de los administrados.


 


Ahora bien, debe recordarse que el eventual nuevo destino de la Calle 13 Bis sería la operación y funcionamiento de un Mercado Calle Nacional de Artesanías donde operarían diversos vendedores de artesanías. Es claro, entonces, que el nuevo uso implicaría, eventualmente, el uso y aprovechamiento de la Calle 13 Bis por parte de particulares.


 


Empero, llama la atención el hecho de que el proyecto de Ley no contiene ninguna disposición que establezca ni regule el régimen de aprovechamiento  aplicable, en el futuro, al denominado Mercado Calle Nacional de Artesanías.


 


Lo anterior no solamente es importante para efectos de asegurar el cumplimiento de los fines públicos, sino porque es una regla general del Derecho Público que a diferencia del uso común el uso privativo no es libre y gratuito, sino que supone por el administrado el pago de un canon.


 


Finalmente, en otro orden de cosas, conviene tomar nota de dos aspectos institucionales del mayor interés que pueden ser de consideración del Legislador.


 


La primera es  que la Ley N.° 9329 de 15 de octubre de 2015, Ley Especial de Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal le atribuye a los gobiernos locales la planificación, programación y diseño de la red vial cantonal.   Ergo, es oportuno que en la tramitación de este proyecto de Ley se cuente con el criterio no vinculante de la Municipalidad de San José.


 


La segunda, conviene reiterar lo dicho en la Opinión jurídica OJ-89-2007 en el sentido de que importa tomar en cuenta que en un momento anterior el Estado donó a la Municipalidad de San José, un bien inmueble –conocido como el Frontón- ubicado en San José, avenida sexta, calles cinco y siete,  costado sur de la plaza de las Garantías Sociales, para instalar ahí, precisamente, el Mercado de Artesanías que actualmente se encuentra ubicado en la calle trece bis de San José; negociación que tuvo como respaldo el Acuerdo Ejecutivo No. 183 PE de 17 de mayo del 2007, publicado en la Gaceta No. 104 de 31 de mayo del 2007, lo mismo que el refrendo de la Contraloría General de la República. Transcribimos en lo conducente la OJ-89-2007:


 


Por último, es importante indicar que el fin específico que se persigue con este proyecto de ley podría estar resuelto ya, en virtud de que el Estado donó a la Municipalidad de San José, un bien inmueble –conocido como el Frontón- ubicado en San José, avenida sexta, calles cinco y siete,  costado sur de la plaza de las Garantías Sociales, para instalar ahí, precisamente, el Mercado de Artesanías que actualmente se encuentra ubicado en la calle trece bis de San José; negociación que tuvo como respaldo el Acuerdo Ejecutivo No. 183 PE de 17 de mayo del 2007, publicado en la Gaceta No. 104 de 31 de mayo del 2007, lo mismo que el refrendo de la Contraloría General de la República.


 


 


C.           CONCLUSION


 


            Queda evacuada la consulta formulada.


 


 


 


                                                                                Atentamente,


 


 


 


                                                                                Jorge Oviedo Alvarez                                        


                                                                                Procurador Adjunto


 


 


JOA/jmd