12 de abril de 2016

C-071-2016

 

Señor

Welmer Ramos González

Ministro de Economía, Industria y Comercio

 

Estimado señor Ministro:

 

            Me refiero a su atento oficio N. DM-706-15 de 11 de noviembre del año pasado, mediante el cual solicita un pronunciamiento sobre:

 

“La delimitación de funciones de las respectivas Comisiones –Comisión para Promover la Competencia y Comisión Nacional del Consumidor; con relación a las funciones de dirección institucional del Jerarca Supremo.

 

La facultad del Jerarca Institucional de anular previo criterio vinculante de la PGR, las resoluciones emitidas por dichos órganos desconcentrados.

 

La facultad del Jerarca de emitir política pública en las materias desconcentradas; así como valorar la organización interna del personal institucional designado en las Direcciones de Apoyo a la Competencia y, Apoyo al Consumidor.

 

Facultad de los Presidentes de las referidas Comisiones de suscribir acuerdos de cooperación con instancias internacionales o nacional, en donde se asume (sic) obligaciones presupuestarias”.

 

           

Adjunta a la consulta el oficio AJ-OF-141-2015 de la Unidad Asesora de Asuntos Jurídicos. En dicho criterio se afirma que el legislador no otorgó a las Comisiones personalidad jurídica instrumental, que esos Órganos carecen de patrimonio propio y están sujetos a una relación de sujeción al órgano originario. El jerarca superior posee las competencias jerárquicas de dirección, gerencia, administración sobre el recurso humano, disponibilidad presupuestaria, política pública. Concluye que las Comisiones tienen delimitadas sus competencias conforme los artículos 27 y 53 de la Ley, sin poder ser interpretadas en forma extensiva. Las competencias jerárquicas de dirección, administración y disciplina corresponden al Ministerio de Economía, Industria y Comercio. El Ministro bajo su potestad de dirección es el competente para anular los actos de esos órganos en sede administrativa. La organización interna del Ministerio, que satisfaga el servicio público, es competencia exclusiva del Ministro. Compete al Jerarca institucional la firma de los contratos, acuerdos y convenios, por recaer en él la representación exclusiva de la Cartera.

 

            La consulta formulada en relación con la Comisión para Promover la Competencia y la Comisión Nacional del Consumidor concierne:

 

·         la desconcentración administrativa en grado máximo;

·         la potestad de anulación de actuaciones administrativas,

·         la potestad de organización

·         la potestad de dirección y orientación en una relación de desconcentración

·         facultad de contratar y suscribir acuerdos.

 

     Procede señalar que la Procuraduría ha emitido criterio en relación con los tres primeros puntos respecto de la Comisión para Promover la Competencia. No obstante, dada la regulación existente, el pronunciamiento es igualmente válido en relación con la Comisión Nacional del Consumidor, según se determina de seguido.

 

 

A-. EN CUANTO A LA DESCONCENTRACION

 

            A solicitud de varios señores Diputados, esta Procuraduría emitió la Opinión Jurídica OJ-012-2016 de 23 de febrero de 2016, en la cual se refirió a la desconcentración como potestad de decisión y sus límites. Respecto de la relación entre órgano desconcentrado y su jerarca se manifestó, en lo que interesa:

“La desconcentración está sujeta a los principios que rigen la competencia. Entre ellos, el principio de legalidad. La asignación de competencia que envuelva potestades de imperio corresponde a la ley. En igual forma, el traspaso de esa competencia del superior al inferior debe realizarse por ley. Sólo si las atribuciones no involucran potestades de imperio, podrá desconcentrarse por vía reglamentaria. Si la competencia se desconcentra por ley, corresponde al legislador dejar sin efecto la desconcentración, reconcentrando las materias anteriormente desconcentradas.

Aspecto importante de la desconcentración es el de su grado. La desconcentración máxima constituye el mayor límite a la relación de jerarquía, en cuanto impide al jerarca el ejercicio de los poderes de mando y de instrucción sobre el órgano desconcentrado (artículo 83, 3 de la Ley General de la Administración Pública). Por el contrario, en caso de una desconcentración mínima el jerarca podría determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración. En ese sentido, la desconcentración de competencias es compatible con una tutela jurídica y material completa, que se expresa en la facultad que tiene el órgano que desconcentra de fijar criterios y dictar instrucciones que deberá cumplir el órgano que ejerza competencias desconcentradas. Este no es el caso de Coprocom, que la Ley define como un órgano de desconcentración máxima.

 

Dispone la Ley 7472 en orden a la naturaleza de la Comisión para Promover la Competencia:

“Artículo 21.- Creación de la Comisión para promover la competencia.

Se crea la Comisión para promover la competencia, como órgano de máxima desconcentración; estará adscrita al Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Se encargará de conocer, de oficio o por denuncia, y sancionar, cuando proceda, todas las prácticas que constituyan impedimentos o dificultades para la libre competencia y entorpezcan innecesariamente la fluidez del mercado.

La instancia administrativa ante esta Comisión es obligatoria y de previo agotamiento para acudir a la vía judicial, salvo lo establecido en el artículo 17 de esta Ley.

No se trata solo de conocer y resolver denuncias y sancionar. Por el contrario, la Ley 7472 atribuye a la Comisión otras potestades en orden a la efectiva y libre competencia en el mercado. Así, la autorización de concentraciones, incluso condicionándolas, artículo 16. Enlista el artículo 27 las siguientes atribuciones:

“Artículo 27°.- Potestades de la Comisión

La Comisión para Promover la Competencia tiene las siguientes potestades:

a) Velar por que los entes y los órganos de la Administración Pública cumplan la obligación de racionalizar los procedimientos y los trámites que deban mantenerse; además, eliminar los innecesarios, según se dispone en los artículos 3 y 4 de esta ley. En caso de incumplimiento, le compete recomendar al jerarca imponer las sanciones administrativas correspondientes a los funcionarios que cometan faltas graves en el ejercicio de sus funciones.

b) Recomendar, a la Administración Pública, la regulación de precios y el establecimiento de restricciones que no sean arancelarias, cuando proceda de conformidad con los artículos 5 y 6 de esta ley.

c) Investigar la existencia de monopolios, carteles, prácticas o concentraciones prohibidas en esta ley; para ello, puede requerir a los particulares y a los demás agentes económicos, la información o los documentos relevantes y sancionar cuando proceda.

d) Sancionar los actos de restricción de la oferta estipulada en el artículo 36 de esta ley, cuando lesionen, de forma refleja, la libre competencia en el mercado.

e) Establecer los mecanismos de coordinación para sancionar y prevenir monopolios, carteles, concentraciones y prácticas ilícitas.

f) Cuando lo considere pertinente, emitir opinión, en materia de competencia y libre concurrencia, respecto de las leyes, los reglamentos, los acuerdos, las circulares y los demás actos administrativos, sin que tales criterios tengan ningún efecto jurídico. La Comisión no puede ser obligada a opinar.

g) Autorizar, a los funcionarios de la Unidad Técnica de Apoyo, previa autorización fundada de un juez de lo contencioso- administrativo, para visitar e inspeccionar los establecimientos industriales y comerciales de los agentes económicos, cuando esto sea indispensable para recabar, evitar que se pierda o destruya evidencia para la investigación de prácticas monopolísticas absolutas o relativas contempladas en la presente ley.

h) Poner fin al procedimiento administrativo, a solicitud del agente económico involucrado, en cualquier momento hasta antes de celebrarse la audiencia, siempre que exista un compromiso suficiente del agente económico de suprimir la práctica que se investiga o contrarrestar los efectos anticompetitivos que causa esa práctica, mediante el cumplimiento de las condiciones que le imponga la Comisión. Lo anterior deberá hacerse por resolución razonada que deberá valorar el daño causado, el comportamiento del agente económico en el pasado y que sea posible restablecer las condiciones competitivas en el mercado. En estos casos, la Comisión podrá exigirle al agente económico las garantías que considere necesarias, incluso de tipo económico, y la publicación de un resumen de este acuerdo y su comunicación directa a quienes considere conveniente, cuyos costos correrán a cargo de los agentes económicos involucrados en la conducta.

i) Autorizar o denegar concentraciones. Para autorizar concentraciones podrá imponer las condiciones que considere necesarias para contrarrestar los posibles efectos anticompetitivos o estimular los efectos procompetitivos.

j) Solicitar y compartir información con agencias de competencia de otros países cuando resulte necesario, para cumplir las potestades que le otorga la presente, respetando los alcances de la Ley N.º 7975, Ley de Información No Divulgada, y sus reformas.

k) Publicar, por cualquier medio, los estudios que realice, las opiniones y resoluciones que emita, respetando la información confidencial de los agentes económicos.

l) Emitir guías prácticas para difundir la materia de competencia y orientar a los agentes económicos sobre su comportamiento en el mercado y sobre los trámites y procedimientos ante la Comisión.

A esta Comisión no le corresponde conocer de los actos de competencia desleal en los términos estipulados en el artículo 17 de esta ley. Estos casos son del conocimiento exclusivo de los órganos jurisdiccionales competentes”.

En materia de concentración de las entidades del sistema financiero, la competencia de la Comisión es consultiva: rendir a la superintendencia competente un criterio no vinculante en relación con los efectos de los procesos de concentración en los niveles de competencia del respectivo mercado, artículo 27 bis. Por el contrario, la Comisión conserva la potestad sancionatoria en caso de prácticas monopolísticas verticales u horizontales en los mercados financieros.

En igual forma, respecto del mercado de telecomunicaciones la Comisión ejerce un rol consultivo no vinculante, según los artículos 54 y 55 de la Ley General de Telecomunicaciones. El artículo 55 otorga competencia a la Sutel para sancionar las prácticas monopolísticas. Sin embargo, la Superintendencia debe solicitar el criterio de la Comisión sobre los criterios técnicos y para apartarse de ese criterio requiere motivar su decisión y aprobarla con mayoría calificada.

La potestad sancionatoria le permite suspender, corregir o suprimir una práctica monopolística o una concentración, o bien ordenar acciones para contrarrestar efectos anticompetitivos causados por esas acciones. O bien, ordenar la desconcentración, parcial o total en caso de una concentración no autorizada por la Comisión, imponer multas en los supuestos de los incisos c) a k) del  artículo 28.

A partir de ese texto y de la definición de las competencias de la Comisión se deriva que aún cuando la Ley no lo conceptuara expresamente así, este Colegio es un órgano desconcentrado en grado máximo. Desconcentración referida al conocimiento y sanción de las prácticas que obstaculicen la libre competencia y la fluidez del mercado. Así, un órgano inferior del Ministerio de Economía ha sido atribuido de una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. COPROCOM como órgano desconcentrado es titular de la competencia desconcentrada.

               

         Dada la naturaleza legal de Coprocom y la definición de su competencia, no puede existir duda en cuanto a que esta es titular de una potestad de decisión que se le atribuye en nombre propio y no como parte del MEIC. Por consiguiente en el ámbito de la materia desconcentrada la titularidad de la competencia de decisión es propia de Coprocom y como tal debe ser ejercida a nombre propio, no del Ministerio al cual pertenece. Este carece de un recurso jerárquico que le permita conocer, revisar o sustituir lo actuado por la Comisión; por ende, agotar vía administrativa”.

 

            Decimos que lo manifestado es aplicable a la Comisión Nacional del Consumidor porque esta es también un órgano desconcentrado en grado máximo, según resulta del artículo 47 de la Ley 7472:

 “Artículo 47°.-Creación de la Comisión nacional del consumidor.

Se crea la Comisión nacional del consumidor, como órgano de máxima desconcentración, adscrita al Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Le corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones de los capítulos V y VI de esta Ley y las demás normas que garanticen la defensa efectiva del consumidor, que no se le hayan atribuido, en forma expresa, a la Comisión para promover la competencia”.

Corresponde a la Comisión ejerce en forma exclusiva y excluyente las siguientes competencias:

“Artículo 53°.- Potestades de la Comisión nacional del consumidor.

La Comisión nacional del consumidor tiene las siguientes potestades:

a) Conocer y sancionar las infracciones administrativas, los incumplimientos de las obligaciones establecidas en el Capítulo V y, en particular, tutelar los derechos de los consumidores, de acuerdo con el artículo (*)29 de esta Ley.(*)(Actualmente corresponde al artículo 32)

b) Sancionar los actos de competencia desleal, mencionados en el artículo 17 de esta Ley cuando, en forma refleja, dañen al consumidor.

c) Ordenar, de acuerdo con la gravedad de los hechos, las siguientes medidas cautelares, según corresponda: el congelamiento o el decomiso de bienes, la suspensión de servicios o el cese temporal de los hechos denunciados que violen lo dispuesto en esta Ley, mientras se dicta resolución en el asunto.

d) Ordenar la suspensión del plan de ventas a plazo o de prestación futura de servicios, cuando se viole lo prescrito en el artículo (*)41 de esta Ley. La parte dispositiva de la resolución debe publicarse para que sea del conocimiento general.(*)(Actualmente corresponde al artículo 44)

e) Ordenar, cuando proceda, la devolución del dinero o del producto. Puede fijar, asimismo, un plazo para reparar o sustituir el bien, según corresponda.

f) Trasladar, al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, todas las prácticas que configuren los delitos perjudiciales para el consumidor, establecidos en el artículo (*)60 de esta Ley.(*)(Actualmente corresponde al artículo 63)

La Comisión nacional del consumidor no tiene competencia para conocer de la anulación de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, conforme al artículo (*)39 de esta Ley, ni del resarcimiento de daños y perjuicios. Estos casos deben ser conocidos solo por los órganos jurisdiccionales competentes”.

Bajo el mismo ámbito de la desconcentración se analizó lo referente a la improcedencia de una revisión jerárquica de los actos emanados por COPROCOM. Manifestamos al respecto:

“2-. Recursos contra lo actuado por la Comisión

 

            Se consulta qué tipo de recursos caben contra las decisiones de la Comisión y quién es el responsable para resolver.

Al desconcentrar la competencia, el legislador le atribuye al órgano desconcentrado un poder de decisión, que conlleva la potestad de agotar la vía administrativa en los términos que indica el artículo 126 de la Ley General de la Administración Pública, salvo norma en contrario. Señala dicho numeral que agota la vía administrativa el acto que resuelva definitivamente los recursos de reposición contra el acto final, emitido por un órgano desconcentrado dentro de su competencia exclusiva o especialidad administrativa, en los casos en que la ley no otorga un recurso administrativo, inciso c).

 En este orden de ideas debe precisarse que la Ley 7472 no otorga un recurso jerárquico de apelación contra las decisiones de Coprocom para ante el Ministro de Economía, jerarca de Coprocom. Este no puede ejercer un contralor de legalidad o del mérito del acto por recurso administrativo incoado por una parte. Por el contrario, el artículo 21 de la Ley 7472 permite afirmar que la decisión de Coprocom en el ámbito de su competencia agota la vía administrativa. En efecto, dicho numeral no solo no otorga un recurso jerárquico contra lo dispuesto por la Comisión, sino que expresamente, en su segundo párrafo, señala que la participación de la Comisión es obligatoria y debe ser agotada previamente a la interposición del proceso judicial. Se excepcionan los casos de competencia desleal que son competencia exclusiva de los tribunales de justicia. Por ende, la firmeza de lo decidido o actuado en las materias concentradas no deriva de una resolución del Ministro, sino de la propia decisión de Coprocom.

Es de advertir, sin embargo, que contra las decisiones de Coprocom cabe el recurso de reconsideración, que debe ser conocido y resuelto por dicho Órgano Colegiado, en tanto es este el que dictó el acto. Dispone la Ley 7472:

“Artículo 64°.- Resoluciones de la Comisión para promover la competencia y de la Comisión nacional del consumidor. Las resoluciones emanadas de la Comisión para Promover la Competencia y de la Comisión Nacional del Consumidor, deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 128 y siguientes de la Ley general de la Administración Pública.  Asimismo, la notificación deberá realizarse en la forma debida, de acuerdo con los artículos 245 y 335 de la misma Ley.

Contra esas resoluciones podrá interponerse el recurso de reposición, según lo dispuesto por el Código Procesal Contencioso-Administrativo. (Así reformado por el artículo 204, inciso 1) de la Ley Código Procesal Contencioso-Administrativo, N° 8508 de 28 de abril de 2006)

El recurso de reposición es aquel que se interpone ante el mismo órgano que dictó el acto, con el fin de revocar o modificar, parcial o totalmente, el acto administrativo dictado. Para que proceda este recurso se debe estar ante una decisión emitida directamente por la jerarquía superior, por lo que lo resuelto carece de recurso de apelación. Mediante recurso de reposición o reconsideración interpuesto directamente ante el autor del acto, se permite que la respectiva autoridad pueda conocer de los argumentos de la parte y, en su caso, modificar o mantener lo resuelto anteriormente. Es, igualmente, una oportunidad para la Administración decisora de revisar lo actuado.

Ahora bien, el numeral 64 transcrito remite al Código Procesal Contencioso-Administrativo. No obstante es de advertir que este cuerpo normativo se limita a señalar los supuestos en que cabe el recurso, pero no dispone sobre otros requisitos de admisibilidad ni tampoco el plazo para interponerlo o resolverlo.

            Si bien el jerarca superior del MEIC carece de una potestad de revisión previa al agotamiento de la vía administrativa, una vez que los actos de la Comisión se encuentren firmes puede conocer, de oficio, de su legalidad por los medios que el ordenamiento impone y, en su caso, proceder a declarar la nulidad de lo actuado”.

Como se deriva de la transcripción del artículo 64 de la Ley 7472, el recurso que procede en contra de lo actuado por la Comisión Nacional del Consumidor es el de reconsideración, que conoce dicho Órgano Colegiado. En consecuencia, no existe recurso jerárquico contra lo actuado por la Comisión del Consumidor, como tampoco lo existe respecto de las conductas de COPROCOM. Lo que se explica porque al desconcentrar determinadas funciones en favor de las Comisiones, el legislador decidió sustraer el poder de decisión de la esfera jurídica del jerarca. Consecuentemente, cada una de las Comisiones tiene la potestad de emitir sus actos en la materia desconcentrada sin que ese poder pueda ser determinado por el jerarca, el que no puede tomar una decisión final en la materia desconcentrada. Afirmación que obliga a una precisión en orden de los supuestos excepcionales previstos en los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

B-. LA POTESTAD DE ANULACIÓN

 

            Se consulta sobre la facultad del jerarca de anular, previo criterio vinculante de la Procuraduría General de la República, los actos emitidos por esos órganos desconcentrados. Sobre este tema, indicamos en la referida Opinión Jurídica:

“La potestad de decisión permite al órgano desconcentrado adoptar una decisión firme y definitiva dentro del procedimiento correspondiente. Una decisión que se adopta sin participación del jerarca. Sin embargo, este puede conocer de lo actuado cuando se esté en presencia de una nulidad. Es el supuesto establecido en los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública. Dichos numerales reconocen a la Administración que indica la potestad de controlar la legalidad de lo actuado, no en función de un principio jerárquico, sino como manifestación de la autotutela administrativa.

La declaratoria de nulidad de un acto administrativo es excepcional, tanto cuando ese acto genera derechos a favor de un administrado como cuando restringe su esfera de actuación.  En ambos casos, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente sus actos.  Ese retiro resulta excepcional y si afecta un acto declaratorio de derechos debe fundarse en la existencia de una nulidad absoluta.  Se considera que la nulidad absoluta afecta gravemente el orden público, especialmente cuando se trata de las competencias, lo que origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto absolutamente nulo. Un deber que impone el numeral 174 de la Ley General de la Administración Pública para los actos absolutamente nulos, numeral que califica de discrecional la anulación de oficio del acto relativamente nulo.

Una potestad que se diferencia de la revisión jerárquica, no solo porque no se ejerce a partir de la impugnación de lo resuelto por la Administración, sino porque se está ante un acto firme y definitivo, susceptible de ser eficaz. Precisamente porque este acto presenta un vicio de nulidad y a efecto de que no produzca sus efectos, se posibilita que la Administración declare esa nulidad, actuando no como consecuencia de un recurso presentado por una parte, sino de oficio en aras del respeto del ordenamiento jurídico. Es este el fundamento de la posibilidad que los numerales antes mencionados abren a la Administración para volver sobre sus propios actos (dictamen N. C-142-2010 de 19 de julio de 2010).

1-                 Potestad del Ministro para declarar la nulidad de un acto de Coprocom

Conforme se deriva del texto de la Ley y ha reafirmado la jurisprudencia de este Órgano, la declaratoria de nulidad absoluta y evidente de una resolución o cualquier otro acto de un órgano desconcentrado, corresponde al jerarca administrativo, sea el ministro, máxime cuando se trata de aspectos administrativos. Para los actos declaratorios de derechos, la potestad es regulada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, numeral que en su segundo inciso otorga la competencia al ministro del ramo. Preceptúa dicho numeral:

“Artículo 173.-

    1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

            2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.

            3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

            4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

            5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

            6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.

            7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda”. (Así reformado por el artículo 200, inciso 6) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo).

Se desprende en forma diáfana de este numeral que no toda autoridad administrativa puede declarar la nulidad absoluta de los actos declaratorios de derechos. El inciso 2 del artículo 173 reserva dicha potestad al ministro del ramo en tratándose de los actos de la Administración Central del Estado, potestad que el texto original atribuyó al Consejo de Gobierno, competencia que luego la Ley 7871 de 21 de abril de 1999 atribuyó al órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto. Finalmente el Código Procesal Contencioso Administrativo reforma esa competencia para atribuírsela directamente al Ministro del ramo. Ergo, puede decirse que esta manifestación de la autotutela corresponde al jerarca superior del respectivo ramo, sea el ministro. Permítasenos la siguiente cita:

“La nulidad de pleno derecho siempre debe declararse, con supresión del acto respectivo, en la vía administrativa, sea el acto favorable o contrario al administrado, es decir, sea o no declaratorio de derechos subjetivos a favor del ciudadano. Este poder de anulación oficiosa es manifestación indudable de la autotutela administrativa, entendida esta como hace Benvenuti, como aquella parte de la actividad administrativa con la cual la Administración Pública provee a resolver sus conflictos, actuales o potenciales, con otros sujetos, sea con motivo de sus actos, sea con motivo de sus relaciones jurídicas (voz Autotutela de la Enciclopedia del Diritto, Giuffré, Milano, pág. 39)”. E, ORTIZ ORTIZ: Tesis de Derecho Administrativo, II, Editorial Stradtmann, p.531.

Sobre la competencia para declarar la nulidad, señalaba don Eduardo:

“Corresponde al jerarca del ente o servicio respectivo, cometido a su dirección administrativa y no meramente a su diaria gestión. Esto alude al Poder Ejecutivo como Supremo Poder (y al cuerpo director de cada uno de estos, Directorio de la Asamblea Legislativa, Corte Suprema de Justicia y Tribunal Supremo de Elecciones, como tales) y a la Junta Directiva de los entes menores, salvo delegación de competencia en su órgano ejecutivo, cuando proceda de acuerdo con la propia de la LGAP (que exige de otra ley para que la delegación no jerárquica, interinstitucional o colegial, se tenga por legítima)”, ibid. p. 534.

No existe duda de que Coprocom es un órgano del Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Y por ende, de la Administración Central del Estado. Consecuentemente, la potestad de anular lo resuelto por la Comisión de Promoción de la Competencia, como parte de la Administración Central, corresponde al Ministro de Economía, Industria y Comercio.

            Tómese en cuenta, sin embargo, que dicha potestad no es discrecional. Por el contrario, su ejercicio debe sujetarse estrictamente a lo dispuesto en ese artículo 173. De lo contrario, la nulidad que declare el ministro será absolutamente nula.

            En primer lugar, la nulidad debe ser absoluta, de manera evidente y manifiesta. Luego, la declaratoria debe contar con un criterio favorable de la Procuraduría General de la República, el cual no solo es vinculante sino también obligatorio. En tercer lugar, de previo a solicitar ese criterio, la Administración debe seguir un procedimiento ordinario. La potestad de declarar la nulidad absoluta caduca en un año a partir de la adopción del acto, salvo que los efectos de este perduren. 

            Se trata, entonces, de una potestad estrictamente enmarcada, que en vía administrativa se sujeta al control que ejerce la Procuraduría General de la República o en caso de materia presupuestaria o de contratación, la Contraloría General de la República. Así, elemento esencial que debe ser observado por el Ministro en el procedimiento para declarar la nulidad de un acto adoptado por la Comisión es el dictamen de la Procuraduría General de la República. Este dictamen, que debe ser favorable a la declaratoria de nulidad, constituye una formalidad esencial del procedimiento; por consiguiente, la ausencia de dictamen vicia de nulidad absoluta la declaratoria que llegare a pronunciarse.

         En efecto, la Administración está obligada a solicitar y acatar el criterio de un órgano externo que debe determinar la legalidad de lo actuado y si la Administración ha cumplido con el procedimiento establecido para la declaratoria de nulidad. Un procedimiento que tiende no sólo a determinar la verdad real sino también a proteger los derechos del administrado a quien se dirige el acto. El dictamen favorable de la Procuraduría deviene un elemento del procedimiento para declarar la nulidad, que condiciona el contenido del acto de nulidad. Un dictamen vinculante que escapa a la posibilidad de dispensa prevista en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República: puesto que la Administración sólo puede declarar la nulidad absoluta con el dictamen favorable de la Procuraduría se sigue, a contrario sensu, que está impedida de declararla si el dictamen es negativo. Pero, además, como se requiere que el dictamen sea favorable en orden a la existencia de una nulidad absoluta, el dictamen de la Procuraduría determina el contenido del acto administrativo: la Administración no puede separarse del dictamen, por lo que sólo puede declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando el dictamen de la Procuraduría establezca que el acto declaratorio de derechos presenta vicios propios de esa nulidad. El dictamen del 173 carece de la formalidad de dispensa del acatamiento obligatorio (entre otros, dictámenes C-103-2005 de 7 de marzo de 2005 y C-25-2009 de 4 de febrero de 2009).

                                                                      

En cuanto a los actos desfavorables al administrado dispone el numeral 183 de la LGAP:

“Artículo 183.-

1) La administración conservará su potestad para anular o declarar de oficio la nulidad del acto -sea absoluta o relativa- aunque el administrado haya dejado caducar los recursos administrativos y acciones procedentes, siempre y cuando dicha revisión se dé en beneficio del administrado y sus derechos.

2) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo no estará sujeta al plazo de caducidad y podrá ser ejercida por la Administración, previo dictamen vinculante de la Procuraduría General de la República.

(Así reformado el inciso anterior por el inciso 8) del artículo 200 del Código Procesal Contencioso-Administrativo, Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006,).

3) Fuera de los casos previstos en el artículo 173 de este Código, la Administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos en favor del administrado y para obtener su eliminación deberá acudir al proceso de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo”.

            Para ejercer esta potestad, la Administración no requiere que la nulidad sea absoluta y menos manifiesta. Requisito indispensable es, por el contrario, que la declaratoria de  nulidad beneficie al administrado. Y precisamente porque no se trata de un acto dirigido a afectar negativamente la esfera jurídica del administrado, la declaratoria de nulidad no se dicta dentro de un procedimiento ordinario. Pero sí es necesaria la formalidad consultiva para ante la Procuraduría General de la República. Ergo, la nulidad requiere del dictamen obligatorio, vinculante y de contenido favorable a la declaratoria de nulidad, sea esta absoluta o relativa.

 

            Ahora bien, punto fundamental en orden a la potestad de anulación es la competencia para ejercerla. Normalmente se dice que esta declaratoria corresponde a la Administración actora del acto. Empero, el carácter excepcional de su ejercicio, determina la competencia del jerarca superior del órgano actuante. Es este el competente para decidir iniciar un procedimiento para establecer la existencia de una nulidad absoluta y, en su caso, concluido el procedimiento para decidir su declaratoria. En los supuestos de desconcentración de Ministerios, la potestad es propia del Ministro. Permítasenos la siguiente cita en orden a la nulidad de actos declaratorios de derechos:

“.- Órgano competente para decidir sobre el inicio del procedimiento, tramitar o delegar su instrucción y dictar la resolución final respectiva, en casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos emanados de órganos desconcentrados adscritos a Ministerios. Vicio sustancial en el sujeto.

Según indicamos en el dictamen C-207-2010 op. cit., en tratándose de actos o contratos emanados o suscritos por el Ministro del ramo, o bien por un órgano desconcentrado que integra la estructura organizativa de determinado Ministerio, será el respectivo Ministro el que deba decidir el inicio del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, tramitar o delegar su instrucción y dictar la resolución final al respecto.

Esto es así, por un lado, porque históricamente en nuestro régimen de nulidad contenido en la LGAP, no es a todo órgano del Estado al que se le ha permitido dejar sin efecto en vía administrativa los actos declarativos de derechos, sino solamente a los órganos constitucionales superiores del Estado; entendidos éstos como el Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo, el Consejo de Gobierno (correspondientes a la denominada Administración central del Estado), y a los jerarcas, tanto de los Poderes del Estado como de los otros entes públicos. Y por otro lado, porque aún en las últimas reformas legales llevadas al efecto ––CPCA-, no se le otorgó competencia a los órganos desconcentrados para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos o la lesividad de éstos. Recuérdese que tal atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (artículo 59 de la LGAP).

En esa misma orientación la Procuraduría General, en el dictamen C-233-2009 de 26 de agosto del 2009, interpretó conforme a la Constitución el artículo 173.2 de la LGAP, en el sentido de que no cabe duda de que la disposición del art. 173.2, en relación con el numeral 21 de la LGAP, leída en armonía con las disposiciones constitucionales que se incorporan a su preceptiva (arts. 139, 140, 146 y 147 de la Constitución), permite entender al intérprete que cuando ésta se refiere al ejercicio de la potestad anulatoria administrativa de actos declaratorios de la Administración central del Estado, los órganos competentes para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta son: los Ministros, el Presidente de la República, el Poder Ejecutivo –Ministro del ramo y Presidente de la República- y el Consejo de Gobierno; cada uno, obviamente, dentro sus propios ámbitos de competencia. Así, por ejemplo, del texto normativo se desprende que en aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende haya sido emitido por el Ministro, o bien un órgano que integra la estructura de ese Ministerio, será el Ministro el que puede decidir sobre el inicio del procedimiento y será a este a quien le corresponda el dictado de la resolución final. Pero si se tratase de un acto dictado por el Poder Ejecutivo (entendido como Presidente y respectivo Ministro), debe interpretarse conforme al derecho de la Constitución que el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad de un acto y dictar el acto final será el propio Poder Ejecutivo y no el Ministro (En ese mismo sentido el dictamen C-31-2010 de 1 de marzo de 2010).

Así que en el caso de órganos desconcentrados, aún con personalidad jurídica instrumental, como es el caso del Consejo de Seguridad Vial (arts. 3, 4, 5, Ley de Administración Vial Nº 6324 de 24 de mayo de 1979 y dictámenes C-1995-80 de 19 de agosto de 1980, C-087-88 de 25 de mayo de 1988, C-014-96 de 30 de enero de 1996, C-245-97 de 17 de diciembre de 1997, OJ-009-98 de 11 de febrero de 1998, C-174-2002 de 4 de julio de 2002, C-282-2004 de 4 de octubre de 2004, C-113-2006 de 16 de marzo de 2006, C-003-2009 de  19 de enero de 2009 y C-009-2009 de 22 de enero de 2009), corresponderá al órgano superior constitucional del cual forma parte el órgano desconcentrado, declarar la nulidad; o sea, al Ministro del ramo respectivo, que constituye en este caso el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.

Ahora bien, según consta en el expediente remitido al efecto, las resoluciones cuya nulidad se pretende fueron emitidas por el COSEVI, órgano de desconcentración máxima con personalidad jurídica instrumental que, conforme a la Ley Nº 6324 es una dependencia más del Ministerio de Obras Públicas y Transportes; órgano este último que para los efectos del artículo 173.2 de la LGAP se constituye como el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. No obstante lo anterior, fue la Junta Directiva del COSEVI la que ordenó sin norma legal habilitante, la apertura o iniciación del procedimiento anulatorio de marras”. Dictamen C-031-2013 de 7 de marzo de 2013.

En los supuestos de nulidad de actos que perjudiquen al administrado, también se está ante un mecanismo de autotutela de la Administración, por lo que corresponde aplicar analógicamente lo dispuesto para efectos de la declaratoria de nulidad de actos favorables, máxime que no existe norma alguna que atribuya esa competencia a la Comisión. Hemos dicho al efecto:

“En efecto, debe tomarse en cuenta, por otra parte, que el poder de la Administración para revisar de oficio sus propios actos deriva de la potestad de autotutela, recogida en el artículo 146 de la LGAP. En ese sentido, la doctrina ha señalado que la revisión de oficio de los actos administrativos es aquella institución a través de la cual la Administración procede a dejar sin efecto, sin que exista excitación obligatoria de parte, sin auxilio de los Tribunales, en virtud de los poderes de autotutela que el Ordenamiento le reconoce, aquellos de sus propios actos que resulten viciados de ilegalidad, de acuerdo, en cada caso, con las consecuencias derivadas de las exigencias institucionales propias de la clase de invalidez de que se trate… La autotutela consiste (BENVENUTI, 1959) en aquella parte de la actividad administrativa a través de la cual la Administración Pública procede a resolver por sí misma los conflictos potenciales o actuales que surgen con otros sujetos en relación con sus propios actos o pretensiones, esto es, en definitiva, la capacidad de poder hacerse justicia por sí misma. La autotutela así definida se diferencia de la tutela judicial en que no es imparcial, porque la autotutela administrativa modifica por sí sola la posición jurídica del autor de los actos, de tal modo que la Administración autora de un acto altera su propia esfera jurídica al revisarlo, lo que no ocurre, cuando ese acto es objeto de control jurisdiccional, respecto a la esfera jurídica del órgano jurisdiccional. Importa distinguir, desde la perspectiva del fundamento de los poderes administrativos de revisión de oficio, entre autotutela decisoria y autotutela ejecutiva. La primera consiste en la facultad de que la Administración dispone para emitir declaraciones jurídicamente vinculantes, resolviendo de ese modo los conflictos actuales o potenciales en que la propia Administración pueda verse envuelta. La autotutela ejecutiva se refiere, por el contrario, exclusivamente a la actividad de ejecución que sigue a la declaración, cuando ésta no encuentra el adecuado cumplimiento, y no se refiere a actos administrativos sino a la actividad material de ejecución forzosa. Naturalmente, la variante de la autotutela administrativa de la que la potestad de revisión de oficio constituye un reflejo, es la autotutela decisoria, soporte éste que sirve también para justificar la potestad administrativa de resolución de recursos, en la medida misma en que, en uno y en otro caso (revisión de oficio y resolución de recursos), se trata simplemente de que un sujeto, la Administración, declara, de forma jurídicamente vinculante, lo que entiende su derecho en un conflicto, actual o potencial, que surge en relación con sus propios actos o pretensiones.” C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007.  

En cuanto a la diferencia entre anulación de oficio y anulación mediante recurso jerárquico, ha señalado la Procuraduría:

“Igual respuesta afirmativa hay que brindar en cuanto a la característica de “oficiosa” que supone la decisión que contempla el numeral recién citado.   Existen, por otra parte, situaciones en que la declaratoria de nulidad se produce como consecuencia de la gestión de los recursos administrativos (artículos 180, 181, 184).   En los casos en que el órgano con competencia para analizar la legalidad del acto sea excitado en virtud de un recurso administrativo, no cabe aplicar el procedimiento del artículo 183, no sólo porque así no lo prescribe la misma Ley General, sino por tratarse de situaciones disímiles: en una, el administrado llama la atención sobre el vicio (sustento del recurso), aspecto que precisamente deberá ser analizado por el órgano competente.  En el caso del artículo 183, es la propia Administración, ante la ausencia de gestión recursiva del administrado, la que inicia el procedimiento anulatorio.   Y lo inicia en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 174, norma de alcance general (en cuanto a la obligación de anular), sujetando a la Administración a los requisitos relacionados con el órgano, procedimiento y tiempo en que se puede cumplir con aquella obligación”. Dictamen C-150-2004 de 19 de mayo del 2004.

La competencia del Ministro para declarar la nulidad de los actos que perjudican a los administrados es conforme, además, con el principio en materia de lesividad de los actos de los órganos desconcentrados y de los órganos con personalidad jurídica instrumental.

 

2-. Corresponde al ministro declarar la lesividad de un acto de Coprocom

La potestad de anular reconocida en el artículo 183 refiere tanto a la nulidad absoluta como la relativa del acto lesivo para el administrado. Se ha indicado también que cuando un acto no presenta un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Administración no puede acudir a declarar esa nulidad sino que debe recurrir a declararlo lesivo, para que esa nulidad sea declarada en vía judicial. Pues bien, en este supuesto, el ordenamiento niega a lo órganos inferiores la posibilidad de declarar dicha lesividad. Por ello, la Comisión carece de competencia para declarar la lesividad de sus propios actos firmes. Esa competencia es propia del ministro.

 

En efecto, corresponde al ministro declarar la lesividad de todo acto emitido por la Comisión como presupuesto para que la Administración impugne el citado acto. Lo anterior con fundamento en lo dispuesto en el Código Procesal Contencioso Administrativo:

“ARTÍCULO 10.-

(….).

5) La Administración podrá impugnar un acto propio, firme y creador de algún derecho subjetivo, cuando el superior jerárquico supremo haya declarado, en resolución fundada, que es lesivo a los intereses públicos”. 

“ARTÍCULO 34.-

1)                 Cuando la propia Administración, autora de algún acto declarativo de derechos, pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, previamente el superior jerárquico supremo deberá declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza.  El plazo máximo para ello será de un año, contado a partir del día siguiente a aquel en que haya sido dictado, salvo si el acto contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha declaratoria podrá hacerse mientras perduren sus efectos.  En este último supuesto, el plazo de un año correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia que declare la nulidad lo hará, únicamente, para fines de su anulación e inaplicabilidad futura. (….).

4) La declaratoria de lesividad de los actos dictados por órganos administrativos con personalidad jurídica instrumental, será emitida por el superior jerárquico supremo. (….)”

La declaratoria de lesividad es un acto administrativo emitido por un órgano administrativo en el ejercicio de la función administrativa pero con efectos puramente procesales (presupuesto procesal). Es un acto de efectos limitados, ya que sirve de trámite previo a la interposición del proceso judicial. Por ende, su objeto es permitir la admisión y trámite del proceso. Por lo que se agota con la autorización de la interposición de la demanda. Ergo, su eficacia se limita al proceso judicial, sin que produzca efectos en vía administrativa. No produce efectos fuera del proceso: corresponde a los tribunales declarar si, efectivamente, el acto es nulo y si procede anularlo.

 

          Puesto que la declaratoria de lesividad es un presupuesto procesal, se sigue como lógica consecuencia, que no tiene efecto sobre la eficacia del acto que se declara lesivo. En ese sentido, la declaratoria de lesividad no anula el acto declarativo ni tiene como efecto la suspensión de su eficacia.  Por consiguiente, el acto declarado lesivo continúa surtiendo efectos, por lo que debe ser respetado por la Administración actora. Cfr. dictamen C-108-2005 de 11 de marzo de 2005, reafirmado en el C-035-2015 de 24 de febrero de 2015. Esa eficacia podría ser suspendida mediante una medida cautelar de suspensión de los efectos y, claro está, si por sentencia judicial el acto de la Comisión es anulado.

 

3-. La declaratoria de nulidad no limita el poder de decisión de la Comisión

 

Va de suyo que para que los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública y 10 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo puedan ser aplicados se requiere, indispensablemente, que la Comisión haya ejercido su competencia y, por ende, dictado un acto que incida, positiva o negativamente, en la esfera jurídica del particular y que este acto se encuentre firme. Sea, que se trate de un acto que no puede ser impugnado en vía administrativa.

 

Dada la manera en que la Ley General enmarca la potestad de declarar la nulidad absoluta de un acto, no puede verse como una limitación al poder de decidir de la Comisión. Este Colegio emite las resoluciones en los procedimientos que señala la Ley 7472, resolviendo lo que corresponde, sin que lo resuelto tenga un recurso jerárquico, puesto que solo cabe la reconsideración. No obstante, si ese acto presenta un vicio de nulidad absoluta, la Administración tiene el deber jurídico de anular. Para lo cual debe seguir el procedimiento establecido en la Ley General de la Administración Público, sujetándose al criterio de legalidad de la Procuraduría General de la República o de la Contraloría, según sea el contenido del acto.

 

       Conforme lo expuesto, a la pregunta relativa a la existencia de acciones administrativas de anulación de los actos y resoluciones emitidos por COPROCOM, la respuesta es afirmativa. A través del procedimiento de nulidad absoluta evidente y manifiesta el Ministro de Economía, como jerarca supremo de la Comisión puede anular los actos o resoluciones creadores de Derecho emitidos por Coprocom, así como aquellos actos que perjudiquen a los administrados. Además, la resolución o acto emitido por la Comisión puede ser declarado lesivo, como requisito para poder impugnarlo ante la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa.

 

En uno y otro caso, el Ministro actúa en ejercicio de una potestad de oficio, no por gestión de un interesado.

 

Va de suyo, por demás, que la actuación de Coprocom puede ser revisada y anulada en sede judicial. Fuera de esos supuestos, la actuación del órgano de la competencia no es objeto de revisión por órganos externos”.

 

            Conforme lo cual, el Ministro es competente para declarar la nulidad absoluta de los actos administrativos emitidos por la Comisión Nacional del Consumidor y COPROCOM, según lo dispuesto por los numerales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

C-. EN CUANTO LA POTESTAD DE ORGANIZACIÓN

Consulta el Ministerio sobre la facultad del jerarca de valorar la organización interna del personal institucional designado en las Direcciones de Apoyo a la Competencia y Apoyo al Consumidor.

En su momento, los señores Diputados consultaron sobre la potestad del MEIC de decidir sobre una reestructuración al interno de la Comisión y si para solicitarla a MIDEPLAN el Ministro requería el criterio de esa Comisión. Además, se consultó sobre los requisitos para que MIDEPLAN aprobara una reestructuración. Ante lo cual, se señaló que la decisión de reestructurar corresponde al Ministro pero dicha potestad se sujeta a la Ley y particularmente a la definición legal de competencias en favor de la Comisión y de la UTA.

En ese sentido, es importante recalcar que la potestad de organización no conlleva la facultad de modificar las normas legales que rigen la organización correspondiente ni sustraer de la esfera competencial de un órgano las competencias otorgadas por normas legales. Sobre lo cual, se manifestó:

“Respecto de la materia de libre concurrencia y competencia, importa resaltar que el legislador no ha sustraído de la esfera propia del Ministro el ejercicio de la potestad reglamentaria. Potestad reglamentaria que incluye la potestad de organización del órgano, consagrada en el artículo 103.-1. de la Ley General de la Administración Pública. Se establece allí que compete al jerarca o superior jerárquico supremo el poder de organizar la Administración mediante reglamentos autónomos de organización. Así, puede organizar su estructura, creando o modificando los órganos internos y la atribución de sus respectivas competencias internas.  Por lo que puede considerarse no solo que la potestad de organización es de principio sino también que para que pueda ser transferida a un órgano diferente del jerarca superior supremo debe existir una norma de rango legal que así lo autorice.

El Reglamento General de Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, MIDEPLAN, N. 23323 de 17 de mayo de 1994, suministra una definición de reorganización:

“Artículo 16º.-Se entenderá por reorganización administrativa la modificación de unidades administrativas en cuanto a su gestión, normativa, tecnología, infraestructura, recursos humanos y estructura. La Contraloría General de la República , la Autoridad Presupuestaria y la Dirección General de Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda no tramitarán presupuestos ni modificaciones presupuestarias de aquellos órganos, entes y empresas públicas que lleven a cabo reorganizaciones estructurales que no cuenten con el estudio técnico que las respalde y la aprobación de MIDEPLAN, que proveerá a la Administración Pública las directrices, los lineamientos, los manuales y los instructivos para facilitar, coordinar y mejorar los procesos de reorganización administrativa”.

            En tratándose de la Comisión para Promover la Competencia no existe una norma atributiva de la potestad de organización, ni tampoco le ha sido atribuida la potestad reglamentaria. En consecuencia, dichas potestades siguen reservadas al jerarca superior supremo. Por lo que este puede planificar y preparar una reorganización cumpliendo los requisitos que el ordenamiento establece. Ergo, someter esa reestructuración a conocimiento y aprobación de MIDEPLAN.

Debe tomarse en cuenta que la Ley de Planificación Nacional, N. 5525 de 2 de mayo de 1974, conceptualiza la reorganización como un instrumento para lograr la eficiencia y racionalización administrativa y un mecanismo para cumplir los planes de desarrollo. Dentro de esa perspectiva obliga a los organismos públicos a modernizar su organización dentro de los fines del Sistema Nacional de Nacional de Planificación, artículo 16. El numeral 18 de la Ley preceptúa que los ministerios, entre otros órganos, en coordinación con el Departamento de Eficiencia Administrativa, realizarán programas de racionalización administrativa para mejorar la capacidad de planeación y ejecución de sus actividades y asegurar el cumplimiento de los planes de desarrollo.

En cuanto a los requisitos que debe seguir un proceso de reorganización, la Administración debe estarse a lo dispuesto en los artículos 41 del Reglamento general del Sistema Nacional de Planificación (Decreto Ejecutivo N. 37735 de 6 de mayo de 2013) y el 2 del Reglamento a la Ley Marco para la Transformación Institucional y Reformas a la Ley de Sociedades Anónimas Laborales, N. 26893 de 6 de enero de 1998 y las directrices y lineamientos dictados por MIDEPLAN.  (….)

MIDEPLAN conoce de una reestructuración o reorganización porque esta es autorizada por el respectivo Ministro. Un requisito que se impone incluso para los entes públicos y con mayor razón para los órganos de los ministerios. La reestructuración puede surgir de un órgano pero si no es retomada y avalada por el Ministro respectivo no puede ser conocida, en principio, por MIDEPLAN.

 

Se consulta si una propuesta de reorganización puede provenir directamente del Ministro, sin participación de la oficina concernida. Ciertamente, no existe una norma que indique que el Ministro deba consultar el criterio de la oficina reorganizada. Empero, debe tomarse en cuenta que la reorganización tiene como objeto la eficiencia en el accionar administrativo, el aumento de la capacidad productiva, así como que la reorganización se plantea como parte de los objetivos de planificación y coordinación dentro del Estado. A partir de lo cual cabe considerar  conveniente y razonable que la propuesta de reorganización sea consultada con las oficinas concernidas.

 

Independientemente de que se consulte o no, la reorganización tiene como límite la regulación legal del órgano reorganizado, así como las reglas procedimentales que enmarcan su accionar”.

 

            Potestad de organización que no puede ser ejercida para modificar o vaciar de contenido lo dispuesto por el legislador. Indicamos al efecto:

“2-. La definición de competencias: limite a la reestructuración

En tratándose de Coprocom, es preciso señalar que la potestad de reorganización del ministro tiene como límite la propia Ley 7472 y, en particular, las normas de esta que establecen la competencia tanto de la Comisión como de su Unidad Técnica de Apoyo.

Dos aspectos importantes para analizar son lo relativo a la competencia de la UTA, particularmente el apoyo que brinda a la Comisión y la facultad de la Comisión para definir cómo se realizan actos y actuaciones dentro de los procedimientos que tramita.

La función de COPROCOM es de carácter técnico. Por ello, el legislador consideró necesario dotarlo de la asesoría y los medios de apoyo técnico necesarios para el desarrollo de sus competencias. Esa dotación se plasma en el artículo 26 de la Ley 7472, al disponer:

“Artículo 26°.-Unidad Técnica de Apoyo y asesoría externa

La Comisión para Promover la Competencia debe contar con una Unidad Técnica de Apoyo, formada por profesionales en las materias que se regulan en esta ley, según se disponga en su reglamento. Asimismo, puede contratar a los asesores y los consultores necesarios para el efectivo cumplimiento de las funciones.

Los funcionarios de la Unidad Técnica de Apoyo, por orden de la Comisión para Promover la Competencia y previa autorización fundada de un juez de lo contencioso administrativo, cuando sea indispensable para recabar, evitar que se pierda o destruya evidencia para la investigación de prácticas monopolísticas absolutas o relativas contempladas en la presente ley, tendrán la potestad de visitar e inspeccionar las oficinas y los establecimientos industriales y comerciales de los agentes económicos, para revisar y reproducir libros de contabilidad, contratos, correspondencia, correos electrónicos y cualesquiera otros documentos y medios electrónicos relacionados con las estrategias de producción, distribución, promoción, comercialización y venta de sus productos. Asimismo, podrán entrevistar a cualquier trabajador, representante, director y accionista que se encuentre presente durante la visita.

Los funcionarios de la Unidad Técnica de Apoyo podrán requerir el auxilio de las autoridades de Policía, para que no se les impida el cumplimiento de sus deberes”. (Así corrida su numeración por el artículo 80 de la ley de Contingencia Fiscal, N° 8343 del 18 de diciembre de 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 23 al 26 actual)

La redacción de la norma determina que la Comisión no solo puede contratar la asesoría que considere necesaria, sino que el mandato del legislador es claro: en su seno debe haber una oficina técnica a la que llama Unidad Técnica de Apoyo, cuyos integrantes deben tener formación en la materia objeto de competencia de la Comisión. Así, la Unidad Técnica de Apoyo es un órgano dentro de la Comisión. Parte instructora, asesora, ejecutante de la Comisión, que se relaciona con el resto del Ministerio de Economía, Industria y Comercio a través de la Comisión.

A esa Unidad se le definen funciones en relación con Coprocom. Particularmente funciones de investigación, inspección y de revisión de documentos; así como tramitación de procedimientos. Bajo solicitud de la Comisión, la Jurisdicción Contencioso-Administrativa puede autorizar a funcionarios de la UTA para recabar y revisar documentos, realizar inspecciones y visitas para ese fin. Sea, para que tenga acceso a documentos e información de carácter privado.

Estos funcionarios son autorizados en razón de su pertenencia a la UTA y en razón de esa pertenencia investigan y comprueban la existencia o no de las posibles afectaciones a la libre competencia. Y esa autorización se solicita y otorga porque esa labor es necesaria para que la Comisión cumpla su cometido. Ergo, es un instrumento para el cumplimiento de la competencia asignada a Coprocom.

            Así debe precisarse que:

 

·                    La solicitud de autorización a la Jurisdicción Contencioso Administrativa debe provenir de la Comisión. único órgano autorizado por ley para plantear la solicitud.

 

·                                Este Órgano solo puede pedir la autorización para un funcionario de la UTA que se encuentre realizando funciones en orden a la competencia de la Comisión.

 

·                    Ergo, la Comisión no puede pedir la autorización para quien no labora en UTA, o bien para un funcionario de UTA que en ese momento no esté realizando investigaciones o tramitando procedimientos en que se requiera la documentación  cuyo acceso se solicita. Aspecto que reafirma el numeral 27 de la Ley, al regular las competencias de la Comisión. En efecto, se dispone:

“Artículo 27°.- Potestades de la Comisión

La Comisión para Promover la Competencia tiene las siguientes potestades:

(….).

g) Autorizar, a los funcionarios de la Unidad Técnica de Apoyo, previa autorización fundada de un juez de lo contencioso- administrativo, para visitar e inspeccionar los establecimientos industriales y comerciales de los agentes económicos, cuando esto sea indispensable para recabar, evitar que se pierda o destruya evidencia para la investigación de prácticas monopolísticas absolutas o relativas contempladas en la presente ley”.

            Por consiguiente, la Comisión no puede solicitar la autorización para que la revisión de documentos e información privada sea realizada por funcionarios que no pertenecen a la Unidad Técnica de Apoyo y, consecuentemente, el juez no podría autorizar a un tercero extraño a esa Oficina para realizar esas revisiones.

            Procede recordar que, de conformidad con el artículo 24 de la Constitución Política, el principio es la inviolabilidad de los documentos e información privada. La Administración Pública y, por ende, sus funcionarios, solo acceden a esta en los supuestos que constitucional y legalmente han sido establecido. O bien, porque el derecho habiente pone en conocimiento de la Administración la información que juzgue necesaria a sus intereses. Empero, ya sea que una norma jurídica autorice el acceso de la Administración a la información y documentos privados o estos sean entregados voluntariamente por el administrado, lo cierto es que –salvo disposición en contrario- la información y documentos deben ser confidenciales para terceros. Por lo que la Administración no es libre para divulgar la información o para transferir la documentación a un tercero. Se sigue de lo expuesto que en tanto la información o documentación sea recibida por la Administración para efectos de la competencia de la Comisión, solo los funcionarios de esta y, por ende, de la UTA que se designen pueden acceder a esos documentos e información. La circunstancia de que la información conste en las oficinas de la Comisión no autoriza a otros funcionarios a acceder a dicha información: la confidencialidad de los documentos e informaciones privadas se constituye en un límite para el ejercicio del derecho de acceso a la información constante en las oficinas públicas.

            Aspecto que debe tomarse en consideración por esa posibilidad de revisión de documentos y de información privada y por cuanto el artículo 64 de la Ley 7472 califica de confidencial la información recabada. Dispone tal artículo:

"Documentos e información.

Los comerciantes, a requerimiento de la Comisión para promover la competencia, de la Comisión nacional del consumidor y del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, están obligados a:

a.       Entregar, con carácter de declaración jurada, los informes y los documentos que se consideren necesarios para garantizar el ejercicio de sus funciones. La información suministrada es confidencial y el funcionario que viole el secreto de los datos confidenciales incurre en falta grave en el ejercicio de sus funciones.

b.      (….).

La negativa de entrega, la falsedad o la inclusión de datos inexactos o incompletos, en los documentos requeridos, debe ser sancionada como falta grave por las respectivas comisiones, según proceda. Cuando las faltas se cometan en virtud de la solicitud formulada por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, este remitirá esos documentos a la comisión competente para la sanción.

(…)".

              Este artículo consagra, ante todo, la facultad de la Comisión para Promover la Competencia de solicitar información indispensable para el ejercicio de su competencia. Solicitud que puede dirigirse tanto a entidades privadas como a públicas. Se establece el deber de los particulares de suministrar la información que se solicita y se sanciona la negativa de suministrarla.

              El artículo 64 está en función del artículo 27 de la Ley, el cual consagra las potestades de la Comisión: investigación de existencia de monopolios, carteles, prácticas o concentraciones prohibidas por la ley, "para lo cual puede requerir a los particulares y los demás agentes económicos, la información o los documentos relevantes y sancionar cuando proceda".

            Se consulta si funcionarios del MEIC que no pertenecen a la Comisión ni a la UTA pueden revisar documentos en casos en trámite de la Coprocom. El principio es que no existe libre acceso a los expedientes administrativos en trámite ya que únicamente las partes, sus representantes y cualquier abogado tienen acceso al expediente (artículo 272 de la Ley General de Administración Pública), además de que la información confidencial de la contraparte -entre otras- goza de especial protección en virtud del derecho fundamental a la intimidad resguardado en el artículo 24 de la Constitución Política (ibid. artículo 273). Sobre ese tema hemos indicado en el dictamen C-094-97 de 12 de junio de 1997:

“Conforme los principios constitucionales a que se hizo referencia en el acápite anterior, la actuación administrativa se rige por el principio de publicidad. Un principio que tiende a dar transparencia y claridad a la actuación administrativa, de forma tal que cualquier interesado pueda enterarse y examinar esa actuación, según conste en los registros y archivos administrativos. La aplicación de tal principio podría llevar a considerar que cualquier persona puede obtener información respecto de los documentos que formen parte de los expedientes que levante la Administración. Y es que, como tesis de principio, cabe afirmar que los expedientes administrativos son documentos públicos, sujetos a lo dispuesto en el artículo 30 constitucional. Se afirma, así, la regla de la publicidad de las piezas, documentos que formen el expediente. Afirmación que requiere dos precisiones.

La primera concierne el límite señalado en el acápite anterior; es decir, la publicidad se comprende en tanto exista un interés público por lo que si en el expediente constan documentos privados o información que sólo es de interés privado, no existe derecho de acceso a esa información, aún cuando conste en el expediente administrativo.

En segundo término, como señala el asesor legal de ese Colegio, debe diferenciarse entre los expedientes en trámite y los expedientes concluidos. El derecho de acceso existe en tanto los expedientes se refieran a procedimientos terminados y a condición de que esa publicidad no afecte el derecho de intimidad de las partes, por contener datos que puedan afectar su honor, prestigio, etc. Razones que también justifican la exclusión que diversos ordenamientos establecen respecto del acceso a los expedientes que están en trámite. Aspecto que no es extraño a nuestras leyes administrativas, puesto que la Ley General de la Administración Pública contempla disposiciones que regulan y limitan dicho acceso. Disponen los artículos 272 y 273 de dicho texto normativo:

(….).

La consulta se plantea en orden al acceso de un tercero al expediente levantado por un Tribunal de Honor. Del artículo 272, antes transcrito, se deriva que un tercero sólo tiene un derecho de acceso al expediente en trámite si es abogado. A contrario, los terceros que no sean abogados carecen del derecho de acceso a esos expedientes. Por otra parte, el derecho de acceso no es absoluto; por el contrario puede ser limitado en razón de lo dispuesto en el numeral 273. Limitación que puede abarcar tanto los supuestos previstos en el inciso 2 (información interna) como la información confidencial de una parte y aquélla cuyo conocimiento pueda generar daños ilegítimos. Dentro de estos supuestos deben considerarse no sólo los documentos privados aportados por las partes, sino los datos e informes cuya divulgación pueda afectar el honor, prestigio e imagen de alguna de las partes (protección a la reputación), o la debida tutela a su defensa. Estas restricciones operan respecto de todo procedimiento administrativo ordinario y, por ende, respecto de los sancionatorios (artículo 308 de la Ley General de cita), los cuales deben desarrollarse con estricto apego a las garantías constitucionales y legales.(…)

Concluido el expediente, la regla de la publicidad surte sus efectos para los terceros interesados. Estos podrán tener acceso al expediente, bajo las condiciones administrativas que se hayan establecido y en el entendido de que ese derecho no comprende los documentos privados o la información de exclusivo interés privado que consten en el expediente”.

Por otra parte, se consulta si funcionarios del MEIC, que no pertenecen a la UTA pueden dar asesoría a la UTA o a la Comisión en los procedimientos administrativos que se instruyen en la Comisión. Como se indicó anteriormente, el artículo 26 de la Ley permite a la Comisión contratar asesores y consultores para el cumplimiento de sus funciones. Si la Comisión puede contratar asesores externos, sujetos privados, también puede solicitar el criterio de órganos y funcionarios públicos; por ende, solicitar la expertise de funcionarios del Ministerio que laboran en oficinas distintas a la UTA.

            Pero la labor de la UTA no es solo realizar visitas a instalaciones o revisar documentos privados. Por el contrario, sus funcionarios efectúan diversos actos dentro de los procedimientos que corresponden a la Comisión de acuerdo con la Ley.

Dentro de un procedimiento ordinario, los funcionarios de UTA pueden ser nombrados por la Comisión como órganos directores con las facultades que la Ley General de la Administración Pública establece para ese efecto. De previo al procedimiento, bien podrían tener a su cargo una investigación preliminar, para la cual pueden recabar la prueba que resulte necesaria, así como corresponderles realizar estudios técnicos en orden a la libre competencia (artículos 34, 35). La decisión de nombrar el órgano director es propia de Coprocom, como órgano decisor.

Facultades que es importante señalar ya que el Reglamento Orgánico del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Decreto N. 37457 de 2 noviembre de 2012, artículo 24, crea en el seno del Ministerio una Dirección de Apoyo a la Competencia, para dar cumplimiento “a lo ordenado por la Ley N. 7472”. Órgano al cual el Reglamento le encarga actuar como la UTA de la Comisión. De esa forma, debe dar seguimiento a los acuerdos de la Comisión, asesorarla y proponerle los procedimientos administrativos ordinarios, dirigir, coordinar y supervisar los departamentos que la integran en orden “a la evaluación técnica de las denuncias, investigaciones de oficio, consultas y cualquier otra acción necesaria, que sustente el criterio de la Comisión”, así valorar y revisar las investigaciones que se realicen, para determinar la existencia de prácticas monopolísticas relativas, absolutas, concentraciones u otras restricciones al mercado, prohibidas por el ordenamiento jurídico, preparar y revisar los informes técnico-jurídicos que sustenten las opiniones de la Comisión en materia de competencia y libre concurrencia, respecto de proyectos de leyes, reglamentos, acuerdos, circulares y los demás actos administrativos, dar seguimiento a las sanciones que imponga la Comisión cuando determine que los agentes económicos investigados han incurrido en conductas contrarias a la Ley 7472; promover y dirigir las acciones de la cultura de competencia, fomentando el conocimiento e interés de la ciudadanía y los agentes económicos respecto a los alcances y disposiciones de la Ley N° 7472 y su reglamento, divulgar material informativo, guías y publicaciones y otras actividades relacionadas con el derecho de competencia y la competencia económica, darle seguimiento a acuerdos multilaterales de comercio y bilaterales que tenga relación con competencia.

Por otra parte, el artículo 27 del mismo Reglamento encarga el Departamento de Promoción e Investigaciones de la Dirección el:

 “Ser parte de los Órganos Directores en los procedimientos sumarios y administrativos ordinarios cuando se determine la existencia de posibles prácticas monopolísticas, concentraciones u otras restricciones de mercado”.

En tanto que el artículo 26 del citado Reglamento encarga al Departamento de Procedimientos y Concentraciones de la Dirección de Apoyo a la Competencia de instruir y dar seguimiento a los procesos que se presenten ante la Comisión, encargándole de realizar estudios técnico- jurídicos, evaluando las denuncias, realizando investigaciones de oficios, realizando acciones que fundamenten el criterio de la Comisión. El inciso b) le atribuye instruir, analizar y controlar los procedimientos administrativos ordinarios para determinar la posible existencia de prácticas monopolísticas, concentraciones indebidas u otras restricciones de mercado.

Cabe considerar que una norma reglamentaria puede crear oficinas dentro de la UTA, asignando las facultades que la Ley le asista entre las oficinas de nivel interno. No obstante, el problema que se presenta con las normas reglamentarias citadas es que si bien su artículo 24 dispone que la Dirección funge como Unidad Técnica de Apoyo a la Comisión, lo cierto es que dicha Dirección no está creada ni configurada como un órgano de Coprocom, sometido a esta. Por el contrario, la Dirección es un órgano dentro de la estructura del Ministerio: su jerarca no es la Comisión sino el Ministro. De lo que se sigue que la Dirección que pretende ejercer como UTA no pertenece a la Comisión. En consecuencia, la función instructora, tramitadora y ejecutora de los actos y resoluciones de la Comisión no es ejercitada por un órgano de Coprocom, sino por un órgano directamente sujeto a jerarquía del Ministerio. En efecto, el artículo 3 del Reglamento, al establecer la organización del Ministerio, crea entre sus órganos la Dirección de Apoyo a la Competencia, siendo que este órgano debió ser establecido no como una Dirección más del Ministerio sino como parte de Coprocom.

Por otra parte, la Dirección de la Competencia no solo asume las competencias de la UTA sino funciones que la Ley le reservó a la Comisión. Así, el Reglamento asigna al Departamento de Promoción e Investigaciones de la citada Dirección:

““b. Investigar la existencia de prácticas monopolísticas relativas, absolutas, concentraciones u otras restricciones al funcionamiento eficiente del mercado, que están prohibidas por la ley.

d. Ejecutar la política de promoción de la cultura de competencia, fomentando el conocimiento e interés de la ciudadanía y los agentes económicos respecto a los alcances y disposiciones de la Ley N° 7472 y su reglamento”, artículo 27:

e. Realizar actividades de difusión como charlas, seminarios, entre otras con el fin de dar a conocer los alcances e importancia de la normativa de competencia. (…).

h. Monitorear y analizar las acciones del gobierno que se relacionen con el desenvolvimiento del proceso de competencia. (…).

k. Coordinar con los órganos reguladores e instituciones del Estado los etemas relacionados con la competencia en los mercados”.

Funciones que se ejercen por el Departamento como parte de la Dirección y no de la Comisión. Por demás, pareciera que las facultades asignadas pueden ser realizadas de oficio, no por encargo de la Comisión. Por tanto, a este Órgano Colegiado le corresponde, según la Ley, el solicitar información a agencias de competencias de otros países, establecer mecanismos de coordinación para sancionar y prevenir monopolios, carteles, concentraciones y prácticas ilícitas, inciso j), artículo 27. Asimismo, le compete emitir emitir opinión, en materia de competencia y libre concurrencia, respecto de las leyes, los reglamentos, los acuerdos, las circulares y los demás actos administrativos, sin que tales criterios tengan ningún efecto jurídico. El inciso f) es claro: la Comisión emite criterio cuando lo considere pertinente: no puede ser obligada a opinar. Además,  es a la Comisión a la que le corresponde decidir si investiga la existencia de carteles, monopolios,  prácticas o concentraciones prohibidas en la ley para lo que debe tomar la decisión correspondiente, inciso c); establecer los mecanismos de coordinación no solo para sancionar sino también para prevenir esas prácticas (inciso e); publicar los estudios que realice, sus opiniones o resoluciones y emitir guías para difundir la  materia de competencia y orientar a los agentes económicos sobre su comportamiento en el mercado, incisos k) y l).

De allí, reiteramos, que  no proceda que se le otorgue competencia al Departamento de Procedimientos y Concentraciones de la Dirección de Apoyo a la Competencia para  elaborar guías, manuales y otros para investigar y resolver los casos que se deben tramitar o investigar las operaciones de concentración o adoptar mecanismos de notificación previa de concentraciones, artículo 26 del citado Reglamento.                                                

            En la medida en que la Unidad de Apoyo Técnico encuentra su origen y competencia en una ley, se sigue que una reestructuración no podría llevar a la desaparición de ese órgano dentro de la Comisión, tampoco a transferir las facultades y deberes que a esta corresponde como parte de la Comisión según la Ley 7472. Pero tampoco la reestructuración puede debilitar la Comisión y su órgano de ayuda,  de manera tal que le impida ejercer esa competencia y, por ende, que se cumpla el fin público dispuesto por el legislador al dotar a la Comisión de una unidad de apoyo de carácter técnico. Cabe aceptar que un debilitamiento en la estructura de la UTA podría tener consecuencias negativas en el funcionamiento de la Comisión y, por ende, en la satisfacción de los cometidos legalmente asignados. Sobre este tema, permítasenos la siguiente cita:

“          Si bien, dentro de los márgenes legítimos y razonables de discrecionalidad y en función de la necesaria eficiencia del servicio público, la Administración tiene el poder-deber de establecer su estructura orgánico-funcional interna más adecuada según los fines que deba cumplir (potestad de auto organización), y así distribuir dinámicamente las cargas de trabajo y clasificar los puestos para alcanzar un mejor desempeño y organización, uno de los límites de esa potestad administrativa está en relación con las potestades de imperio legalmente atribuidas, susceptibles de afectar la esfera jurídica de los particulares (Art. 59 de la LGAP y pronunciamiento OJ-094-2009 de 5 de octubre de 2009). De modo que la distribución interna de competencias no puede constituir un mecanismo de transferencia de competencias no autorizado por el legislador, pues como bien se infiere del artículo 85 de la LGAP, toda transferencia de competencias externas de un órgano a otro tiene que ser autorizada, salvo caso de urgencia, por norma expresa con rango igual o superior al que crea la competencia transferida. Por ello, en cuanto la competencia comporte potestades de imperio, es lógico afirmar que su regulación se sujeta al principio de reserva de ley, pudiendo sólo distribuir o asignar en los órganos internos las competencias definidas previamente por el legislador o cuando concurran circunstancias excepcionales como las previstas por el artículo 62 de la LGAP: “Cuando una norma atribuya un poder o fin a un ente u órgano compuesto por varias oficinas, sin otra especificación”, en las que podría ser competente la oficina de función más similar, y, si no la hay, la de grado superior, o la que ésta disponga; es decir, sólo en esas especiales circunstancias y como última ratio podría el órgano jerárquico superior supremo decidir a cuál órgano, por especialidad técnica, le atribuye el ejercicio de esa competencia (Dictamen C-217-2011 de 08 de setiembre de 2011).

Puede inferirse entonces que si al seno del INVU existen competencias exclusivas atribuidas por ley, éstas no pueden ser ejercidas por otro órgano distinto al que el ordenamiento expresamente le atribuyó aquellas potestades públicas.  Empero, en los casos en que la Ley no ha indicado que un órgano determinado debe ejercer la potestad que atribuye, bien puede la Junta Directiva encargar su ejercicio a un órgano determinado, lo que debe hacer por vía reglamentaria, pero mantendría aquél colegio el poder de revisión de lo actuado por el inferior (OJ-094-2009 op. cit.)”. Dictamen C-009-2014 de 13 de enero de 2014”.

            La potestad de organización propia del Ministro no le autoriza para modificar lo dispuesto por el legislador. Por consiguiente, las tareas que el legislador asigna a la Unidad Técnica no pueden ser encargadas a otro órgano distinto del previsto por la Ley. En consecuencia, la potestad de reorganización tiene como límite la imposibilidad de asignar a un órgano distinto de la Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión las funciones técnicas que son propias de esta. Criterio que es válido tanto para COPROCOM como para la Comisión del Consumidor.

 

En el dictamen legal se hace transcripción de los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, para sostener que el Ministro es el que establece la organización interna del Ministerio. Con lo que se pretende, pareciera, señalar que por vía reglamentaria se puede modificar la organización de las competencias de cada una de las Comisiones y de sus Unidades de Apoyo. Se parte, implícitamente, de que esas Comisiones son órganos internos.

 

            Ante lo cual cabe señalar lo siguiente. La potestad de organización se ejerce esencialmente sobre la organización interna. No obstante, deviene imperativo aclarar que tanto COPROCOM como la Comisión del Consumidor son órganos externos, creados por ley y titulares de competencias propias, de carácter externo e incluso que involucran potestades de imperio. Las unidades técnicas de apoyo encuentran su origen en la Ley y participan al ejercicio de esas potestades, sobre todo la de COPROCOM, lo cual fue ya objeto de pronunciamiento. En cuanto a la Unidad de Apoyo de la Comisión del Consumidor, la necesidad de este órgano y sus competencias deriva de la Ley. Dispone el artículo 52:

            “Artículo 52°.- Unidad técnica de apoyo y asesoría externa.

La Comisión nacional del consumidor debe contar con una Unidad técnica de apoyo, integrada por funcionarios de las ramas profesionales y técnicas afines a las materias relacionadas con comercio y el consumidor. También puede contratar a los asesores y los consultores que estime convenientes para el desarrollo efectivo de sus funciones”.

            Pero la Ley no se limitó a crear la Unidad, sino que le impuso funciones:

“Artículo 55°.- Conciliación.

Antes del inicio formal del procedimiento y cuando se trate de intereses puramente patrimoniales, la Unidad técnica de apoyo de la Comisión nacional del consumidor debe convocar a una audiencia de conciliación a las partes en conflicto. En casos extraordinarios y según se autorice en el Reglamento, las partes pueden realizar sus presentaciones por cualquier medio que lo permita.

En la audiencia de conciliación, el funcionario de la Unidad técnica de apoyo de la Comisión nacional del consumidor debe procurar avenir a las partes proponiéndoles un arreglo y sugiriéndoles la conveniencia de él.

En el acta correspondiente, que deben firmar las partes y el funcionario, se debe dejar constancia de todo acuerdo al que lleguen. En el mismo acto, el funcionario debe aprobar el arreglo, salvo cuando sea contrario a la ley. Este arreglo tendrá la misma eficacia de la resolución de la Comisión para promover la competencia en los términos del artículo (*) 61 de esta Ley, pero sin recurso ulterior”.

La conciliación es un trámite previo al inicio formal del procedimiento que es llevada a cabo por un funcionario de la Unidad técnica de Apoyo a la Comisión del Consumidor. Su función no es solo actuar como conciliar sino que le corresponde homologar el arreglo de conciliación, al cual la Ley le da la misma eficacia que una resolución emitida por las Comisiones, en los términos del artículo 64 de la misma Ley 7472. Luego, el numeral 56 le obliga a instruir el procedimiento ante la Comisión del Consumidor: “La Unidad técnica de apoyo debe realizar la instrucción del asunto. Una vez concluida, debe trasladar el expediente a la Comisión nacional del consumidor para que resuelva”. Ese Colegio no tiene facultad para decidir nombrar otro órgano director para que instruya el procedimiento.

  La potestad del Ministro según lo indicado tiene como límite la ley y, por ende, lo dispuesto en los artículos 52, 55 y 56; pero, además, no puede aplicarse por extensión lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio tanto porque no se está ante una organización interna como porque dicho artículo 2 tiene como contenido propio la organización del Ministerio en orden a las políticas empresariales y los mecanismos de coordinación entre instituciones del sector público y del sector privado, respecto de políticas y programas de apoyo a las empresas, en especial Pymes. Resulta evidente que ni la Comisión del Consumidor ni la Comisión para Promover la Competencia tienen entre sus competencias la formulación o ejecución de políticas de apoyo a las empresas.

 

Dado que estamos ante órganos externos, tampoco es aplicable a las mencionadas Comisiones lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley del Ministerio, en cuanto dispone:

“Artículo 6º.- Corresponderá al Poder Ejecutivo determinar la organización interna del Ministerio, que comprende la asignación de funciones de las unidades administrativas y de los mecanismos de coordinación interna y externa”.

            La Procuraduría se ha referido a dicho numeral en los siguientes términos:

“Es más, la propia Ley Orgánica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, reconoce expresamente la potestad del Poder Ejecutivo de establecer la organización interna de ese Ministerio. Al respecto, señala el artículo 6º, que “Corresponderá al Poder Ejecutivo determinar la organización interna del Ministerio, que comprende la asignación de funciones de las unidades administrativas y de los mecanismos de coordinación interna y externa.”

En todo caso, hay que señalar, aunque sea en términos generales, los límites que tiene dicha atribución.

En primer término, no se podría modificar una estructura en contraposición con lo que señale una ley. Si bien es constitucionalmente discutible que por ley se regule la organización interna de las Dependencias Ministeriales, mediante una norma de inferior rango no se puede desaplicar la ley.

De otra parte, no podría regularse por esta vía situaciones que afecten derechos constitucionales. Es más, el artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública, que tiene su fundamento en el 28 de la Carta Magna, dispone:

“1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes.

2. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia.”

Asimismo, debe recordarse que conforme al artículo 12.2, de esa misma  Ley, no pueden crearse por reglamento potestades de imperio que afecten derechos del particular extraños a la relación de servicio”. Dictamen N. C-383-2003 de 8 de diciembre del 2003.

Precisamente porque el legislador estableció la organización de las Comisiones, la Procuraduría ha considerado que la Ley es un límite para la potestad de reestructuración de esos órganos colegios. Así, se concluyó en la Opinión Jurídica de mérito:

“12-. No forma parte de las competencias desconcentradas en favor de Coprocom la potestad de organización y reestructuración del órgano, así como tampoco la potestad reglamentaria. Potestades que son propias del jerarca, el que  puede planificar y preparar una reorganización cumpliendo los requisitos que el ordenamiento establece.

 

13-. Corresponde, entonces, al Ministro someter a conocimiento y aprobación de MIDEPLAN las reestructuraciones o reorganizaciones que atañen la Comisión. Razones de conveniencia y razonabilidad en orden a los principios que rigen la reorganización pueden aconsejar que la propuesta le sea consultada”.

 

14-. Dicha potestad tiene como límite la organización y, por ende, la definición de competencias presentes en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor”.

Criterio que, reiteramos, es válido respecto de la Comisión Nacional del Consumidor.  La potestad de organización del Poder Ejecutivo no le autoriza para modificar lo dispuesto en la Ley 7472 respecto de la Comisión Nacional del Consumidor y su Unidad Técnica de Apoyo, como tampoco puede hacerlo respecto de COPROCOM.

 

D-. LA POTESTAD DE DIRECCIÓN

 

            En la consulta se afirma que corresponde al Jerarca Ministerial emitir políticas públicas en las materias desconcentradas así como ejercer la función de dirección institucional sobre la Comisión Nacional del Consumidor y la Comisión para Promover la Competencia.

La potestad de orientación y dirección propias del Poder Ejecutivo y, en su caso, del Ministro del ramo no conllevan un poder de decisión en los asuntos objeto de la competencia desconcentrada.

1-. La potestad de dirección y orientación política

Dictar políticas gubernamentales es manifestación de la orientación política que corresponde a los titulares del poder político. Dicho dictado es una competencia connatural a la existencia misma del Estado, que para ser legítima debe ejercerse a través de los órganos habilitados al efecto por la Constitución Política: los denominados "poderes políticos" –el Legislativo y el Ejecutivo-, que ostentan el “monopolio del poder político reservado por el derecho de la Constitución a dos de esos poderes exclusivamente; el Legislativo y el Ejecutivo, por su orden” (cfr. Nota separada del Magistrado Piza Escalante en el voto N. 1176-91 de las 10:30 hrs. del 21 de junio de 1991). En ese orden de ideas las políticas gubernamentales surgen como manifestación del poder político del Estado. De allí que no es de extrañar que deban ser elaboradas por la Asamblea Legislativa y el Poder Ejecutivo, a quienes corresponde en el marco de la Constitución la orientación política del Estado.

Dentro de esa orientación, el Poder Ejecutivo planifica, dirige y emite políticas públicas.   Normalmente, esa facultad del Poder Ejecutivo implica una función rectora en los respectivos ramos de la actividad pública. Rectoría que le permite fijar los objetivos políticos que se propone realizar, formalizándolos en políticas que deben ser ejecutadas por las distintas administraciones públicas. Disponen los artículos 26 y  27 de la Ley General de la Administración Pública en lo que interesa:

“Artículo 26.-

El Presidente de la República ejercerá en forma exclusiva las siguientes atribuciones:

a) Las indicadas en la Constitución Política;

b) Dirigir y coordinar las tareas de Gobierno y de la Administración Pública central en su total conjunto, y hacer lo propio con la Administración Pública descentralizada;(….

Artículo 27.-

1. Corresponderá a los Ministros conjuntamente con el Presidente de la República las atribuciones que les señala la Constitución y las leyes, y dirigir y coordinar la Administración, tanto central como, en su caso, descentralizada, del respectivo ramo. (….)”.

            La Ley Orgánica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio señala la competencia de ese órgano para participar en la formulación de la política económica del Gobierno y en la planificación nacional en los campos de su competencia y ser  el rector en orden a la actividad empresarial en los sectores de la industria, comercio y servicios. Se dispone:

“Artículo 1º.—Corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio:

a) Participar en la formulación de la política económica del Gobierno y en la planificación nacional, en los campos de su competencia.

b) Ser el ente rector de las políticas públicas de Estado en materia de fomento a la iniciativa privada, desarrollo empresarial y fomento de la cultura empresarial para los sectores de industria, comercio y servicios, así como para el sector de las pequeñas y medianas empresas”.(Así reformado por el inciso a) del  artículo 30 de la Ley N° 8262 de 2 de mayo del 2002, Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas”.

            La política económica del país puede orientarse a la promoción de la competencia dentro del mercado, así como debe favorecer al consumidor. Políticas públicas que entran en el ámbito de acción del Ministerio. Notamos que en el tanto se trate de una política y no de una instrucción o circular, no sufriría lesión la competencia desconcentrada. 

            La potestad de dirección permite vincular la actividad de los dirigidos a los planes u objetivos gubernamentales, en el marco de una relación de confianza. De manera que el dirigido conserva la libertad para adoptar discrecionalmente la directriz, por lo que puede negarse a acogerla cuando tenga grave motivo para hacerlo. Preceptúa la Ley General de la Administración Pública:

“Artículo 99.-

1. Habrá relación de dirección cuando dos órganos de administración activa tengan diversa competencia por razón de la materia y uno de ellos pueda ordenar la actividad, pero no los actos, del otro, imponiéndole las metas de la misma y los tipos de medios que habrá de emplear para realizarlas, dentro de una relación de confianza incompatible con órdenes, instrucciones o circulares.

2. La jerarquía implicará la potestad de dirección, pero no a la inversa.

Artículo 100.-

1. Cuando un órgano tenga potestad de dirección sobre otro podrá impartirle directrices, vigilar su cumplimiento y sancionar con la remoción al titular que falte a las mismas en forma reiterada y grave, sin justificar la inobservancia.

2. El órgano director no tendrá como tal potestad jerárquica sobre el dirigido, y éste tendrá en todo caso discrecionalidad para aplicar las directrices de acuerdo con las circunstancias.

3. El órgano director tendrá también potestad para coordinar al dirigido con otros, siempre dentro de los límites antes indicados”.

La dirección tiene como objeto orientar, guiar la acción de los entes y órganos públicos, para lograr la satisfacción del interés general pero también para racionalizar la actuación administrativa, dándole coherencia. Orientación que es antagónica a la coerción. Dirigir es fundamentalmente definir objetivos, metas y determinar los medios para su consecución. En consecuencia, la directriz no es una orden ni permite una regulación exhaustiva de la acción dirigida. Una directriz específica se analiza como una orden. Orden que entraña una desnaturalización de la potestad de dirección y, por ende, de la directriz, tal como se deriva de los artículos 99 y 100 transcritos.

 

El primero de dichos numerales claramente prohíbe que a través de la potestad de dirección se ordene la actuación del dirigido y, por ende, que el titular de la potestad se sustituya al dirigido ordenando su actuación. Este límite se une a la imposibilidad de emitir instrucciones cuando el dirigido es un órgano desconcentrado.

 

2-.La potestad de dirección no permite al director decidir en los ámbitos desconcentrados

 

Como se ha indicado, la Comisión para Promover la Competencia y la Comisión Nacional del Consumidor son órganos desconcentrados en grado máximo.

 

De ese hecho la potestad de dirección del Poder Ejecutivo y del Ministro del Ramo no solo no conlleva la posibilidad de emitir órdenes a los referidos órganos desconcentrados, sino que también le está prohibida la emisión de instrucciones sobre la competencia desconcentrada. Recuérdese que la desconcentración máxima sustrae al desconcentrado de órdenes, instrucciones o circulares del superior, según lo ordena el artículo 83 de la Ley. Numeral que en su última frase dispone que las normas que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor.

 

El órgano desconcentrado tiene un poder de decisión, que no puede ser ordenado o instruido por el superior jerárquico. Una dirección que implique regular el modo de ejercicio de las funciones por parte del inferior, tanto en sus aspectos de oportunidad como legalidad violenta las normas que establecen la desconcentración máxima, lo dispuesto en los artículos 99 y 83 pero también el 102, inciso a) (este último por indebida aplicación) de la Ley General de la Administración Pública.

 

E-. LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO Y DE SUS ORGANOS DESCONCENTRADOS

 

            Consulta el Ministerio si los Presidentes de la Comisión para Promover la Competencia y la Comisión Nacional del Consumidor tienen competencia para suscribir acuerdos de cooperación con instancias internacionales o nacionales, asumiendo obligaciones presupuestarias. El criterio legal señala que el jerarca firma los contratos, acuerdos y convenios porque en él recae la representación exclusiva de la Cartera.

 

            De conformidad con el artículo 28 de la Ley General de la Administración Pública, corresponde a los Ministros:

 

“h) Firmar en nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de su Ministerio”.

 

            Con base en lo dispuesto en el artículo 28 antes transcrito, los Ministros proceden a suscribir a nombre del Ministerio correspondiente los distintos contratos administrativos, incluidos los contratos de cooperación financiera reembolsable o no reembolsables, los contratos de obra pública, los de servicio público y suministros, entre otros (Cfr. OJ-83-2010 de 3 de noviembre de 2010).

 

Procede recordar que, en principio, la firma de un contrato administrativo puede ser objeto de delegación en los términos que lo autoriza el artículo  106 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Ley 8131 de 18 de septiembre de 2001 al disponer: 

   “ARTÍCULO 106.-

 

Delegación para suscribir contratos

 

Los jerarcas de los órganos o entes del sector público podrán delegar la suscripción de los contratos asociados al proceso de contratación, de conformidad con la reglamentación que se establezca para el efecto”.

 

            El Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone sobre esa delegación:

“Artículo 221.-De la posibilidad de delegación. El máximo Jerarca de la Institución, podrá delegar, la decisión final a adoptar en los procedimientos de contratación administrativa, así como la firma del pedido u orden de compra, lo anterior, siguiendo al efecto las disposiciones del reglamento interno que se dicte al efecto; dicha designación deberá recaer en un funcionario u órgano técnico, quien deberá emitir sus actos con estricto apego a la normativa de contratación administrativa, para poder apartarse de dicho criterio, deberán mediar razones técnicas de igual naturaleza. Dicha delegación se llevará a cabo de conformidad con los alcances de la Ley de Contratación Administrativa; Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y lo señalado por la Ley General de la Administración Pública”.

            De operar la delegación, el Ministro como jerarca del Ministerio mantiene la responsabilidad por la contratación. Se aplica, en efecto, el régimen propio de la delegación de firma.

 

            No obstante debe tomarse en cuenta lo dispuesto en la Ley 7472 respecto de la contratación de asesores. Tanto el artículo 26 como el 52 de la Ley autorizan a las respectivas Comisiones para contratar asesores externos:

“Artículo 26°.-Unidad Técnica de Apoyo y asesoría externa

La Comisión para Promover la Competencia debe contar con una Unidad Técnica de Apoyo, formada por profesionales en las materias que se regulan en esta ley, según se disponga en su reglamento. Asimismo, puede contratar a los asesores y los consultores necesarios para el efectivo cumplimiento de las funciones.

Artículo 52°.- Unidad técnica de apoyo y asesoría externa.

La Comisión nacional del consumidor debe contar con una Unidad técnica de apoyo, integrada por funcionarios de las ramas profesionales y técnicas afines a las materias relacionadas con comercio y el consumidor. También puede contratar a los asesores y los consultores que estime convenientes para el desarrollo efectivo de sus funciones”.

Si se cuenta con partida en el Programa presupuestario de que se trate, la Comisión respectiva puede proceder a ejecutar los créditos correspondientes y en su caso, contratar los asesores o consultores que necesite.

Cabría cuestionar si autorizada para contratar consultorías, la respectiva Comisión puede comparecer a suscribir un contrato, de requerir este una formalización (artículo 32 de la Ley de Contratación Administrativa). La respuesta es negativa: si bien la Comisión de que se trate decide sobre la necesidad de la contratación y la selección del asesor correspondiente, de ser necesario que el contrato sea formalizado, comparece el Ministro. Lo anterior en virtud de que la Ley 7472 no reconoce independencia administrativa a las Comisiones, así como tampoco ha asignado la representación de la Comisión a uno de sus funcionarios. Así, estando concentrada la representación, le corresponde al titular del Ministerio comparecer en el contrato correspondiente.

Se consulta si puede ser parte la Comisión en un convenio de cooperación. Sobre los acuerdos de cooperación internacional suscritos por órganos desconcentrados, hemos indicado en el dictamen N. C305-2009 de 28 de octubre de 2009.

“Como ya se ha indicado, el SINAC no puede ser parte de un convenio internacional. En general, no puede ser parte en un convenio que se rija por el Derecho Internacional. Ello porque carece de la subjetividad internacional necesaria para constituirse como Parte. Desde esa perspectiva, no puede concurrir con un Estado o con un sujeto de Derecho Internacional Público en un convenio de cooperación regido por normas de Derecho Internacional.

 

No obstante, la ausencia de competencia internacional no significa que un convenio internacional y la cooperación internacional no tengan como destinatario el Sistema de Áreas de Conservación. En este sentido, el Estado puede suscribir convenios de cooperación internacional que prevean la realización de proyectos en el ámbito de competencia del Sistema. Asimismo, un convenio de cooperación internacional suscrito por el Estado puede haber previsto la celebración de convenios de ejecución. Estos convenios, en tanto estén en el marco del convenio internacional, pueden ser suscritos por organismos públicos sea directamente con el organismo cooperante o bien con agencias gubernamentales que brinden la cooperación. En esa medida, se comprende que el SINAC podría ser parte de un convenio de ejecución del convenio de cooperación firmado por el Estado, convenio que fungiría como marco de la negociación en que sería parte el SINAC.

 

Por otra parte, un Estado puede haber organizado sistemas de cooperación a través de agencias gubernamentales u otro tipo de  organismos; cooperación que se enmarca dentro del propio ordenamiento del cooperante y que puede estar destinada a diversos organismos, públicos o privados, de otros países en un ámbito determinado de actividad.  En la medida en que ese ámbito pueda enmarcarse dentro de la competencia del SINAC bien podría este recibir la cooperación de que se trate. Para tal efecto, el SINAC tendría que sujetarse a las normas que el Estado costarricense ha dictado en orden a la competencia para negociar cooperación internacional.  Es importante tomar en consideración lo dispuesto en la Ley de Planificación Nacional. Sabido es que dicha Ley establece una competencia a favor del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica en orden a los programas de asistencia técnica. De lo dispuesto en el artículo 11 de la citada Ley se deriva que todo programa de cooperación debe enmarcarse tanto dentro de la política exterior del país como de lo programado en el Plan Nacional de Desarrollo. Dispone el artículo 11 de la Ley de Planificación Nacional:

 

“Artículo 11.-

 

Corresponde al Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, formular, negociar, coordinar, aprobar y evaluar los programas de asistencia técnica, teniendo en cuenta los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo. Las solicitudes de asistencia técnica serán transmitidas por el Ministerio al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual se encargará de establecer su congruencia con la política exterior del país, y las presentará oportunamente a los gobiernos y organismos internacionales correspondientes”.

 

            La última frase de este numeral recuerda que, por definición del artículo 1 de la Ley del Ministerio de Relaciones Exteriores, este es el “medio por el cual el Estado realiza todas sus gestiones ante Gobiernos e Instituciones extranjeras”. La cooperación internacional otorgada por Gobiernos o instituciones extranjeras debería ser tramitada directamente por el Ministerio de Relaciones Exteriores sin perjuicio de la competencia propia de MIDEPLAN. Para evitar duplicidades y definir responsabilidades en materia de cooperación internacional, se emitió el Reglamento del artículo 11 de la Ley de Planificación Nacional y política económica, Decreto. A través de los mecanismos que el Decreto 35056 de 12 de noviembre de 2008 prevé se centraliza la recepción de la cooperación internacional hacia el país, pero también se produce una centralización de las solicitudes de cooperación. Se sigue de ello que si un ente u órgano del país tiene interés en dicha cooperación, debe hacer una solicitud o demanda de cooperación a través del Sistema de Enlaces de Cooperación Internacional. Para lo cual deberá adjuntar un programa o proyecto de lo que se pretende con dicha colaboración. En ese sentido, los proyectos deben ser evaluados y aprobados por el Área de Cooperación Internacional, a efecto de determinar su procedencia con el Plan Nacional de Desarrollo y con la Agenda de Cooperación Internacional. Aprobado el proyecto o programa, este es presentado por el Ministerio de Relaciones Exteriores a la fuente de cooperación internacional que resultare procedente.

 

La negociación de los acuerdos de cooperación está a cargo de los Ministerios de Planificación y de Relaciones Exteriores y la ejecución específica de estos programas, proyectos beneficiarios de la cooperación es responsabilidad de los organismos técnicos.

 

Aprobado el acuerdo de cooperación por las instancias correspondientes, un punto que llama la atención es la competencia para suscribirlo. De acuerdo con la Contraloría General debería ser el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. En criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio le toca al SINAC que lo ha delegado en el Director Ejecutivo.

 

Al respecto, estima la Procuraduría que en la medida en que el acuerdo ampare un proyecto o programa propio del SINAC y ese acuerdo implique una cooperación financiera no reembolsable, el SINAC será la parte del acuerdo. El superior jerárquico del Sistema como órgano persona es el Consejo Nacional de Áreas de Conservación, órgano colegiado presidido por el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. Dada esa condición, lo normal es que sea el Ministro en su condición de Presidente del Consejo el que comparezca a suscribir los convenios o acuerdos en que sea parte el SINAC”.

 

A la COPROCOM y la Comisión del Consumidor el legislador no les ha atribuido una personalidad jurídica instrumental. Por lo que se impone con mayor razón la competencia del Ministro para suscribir los respectivos convenios de asistencia.

 

 

CONCLUSION:

Conforme lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

1-. Procede reafirmar la Opinión Jurídica N. OJ-012-2016 de 23 de febrero de 2016, en relación con la Comisión para Promover la Competencia. Las consideraciones y conclusiones allí contenidas son aplicables a la Comisión Nacional del Consumidor.

 

2-. En efecto, la Comisión Nacional del Consumidor constituye un órgano de desconcentración máxima, que cuenta con una Unidad de Apoyo Técnico para el ejercicio de las potestades que le han sido desconcentradas a la Comisión.

 

3-. Dada la desconcentración en grado máximo, una y otra Comisión son titulares de un poder de decisión sobre la materia desconcentrada, poder de decisión que constituye un límite a los poderes del jerarca, Ministro de Economía, Industria y Comercio.

 

4-. Si bien la desconcentración es un límite a la posibilidad del Ministro de conocer, revisar o sustituir lo actuado por la respectiva Comisión, sí es competencia del Jerarca conocer y declarar la nulidad absoluta de los actos (firmes) emitidos por dichas Comisiones en los supuestos de los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública. En su caso, declarar la lesividad de actos de dichas Comisiones, a tenor de los artículos 10 y 34 del Código Procesal Contencioso-Administrativo, como requisito para poder impugnarlos ante la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa.

 

5-. Tanto la Comisión para Promover la Competencia como la Comisión Nacional del Consumidor son órganos externos, cuya organización y competencia es regulada por la Ley. Por consiguiente, el Poder Ejecutivo no puede ejercer la potestad de organización para modificar dicha estructura y, por ende, las competencias de las Comisiones y sus respectivas Unidad Técnica de Apoyo.

 

6-. Corresponde al Poder Ejecutivo el dictado de las políticas públicas en el marco de la Constitución Política y las leyes. Políticas que deben ser ejecutadas por las distintas administraciones públicas.

 

7-. Compete al Ministerio de Economía, Industria y Comercio participar en la formulación de la política económica del Gobierno y en la planificación nacional en los campos de su competencia y ser el rector en orden a la actividad empresarial en los sectores de la industria, comercio y servicios. Potestad que no implica el ejercicio o determinación de las competencias propias de la Comisión para Promover la Competencia ni de la Comisión Nacional del Consumidor.

8-. A través de la potestad de dirección, el Ejecutivo orienta, guía la acción de los distintos organismos públicos para la satisfacción de los fines públicos y del interés general y como medio de racionalizar y dar coherencia a la actuación administrativa.

9-. El ejercicio de esa potestad no permite al Ministro director sustituirse en el ejercicio de la competencia propia del dirigido. De modo que si bien el Poder Ejecutivo puede dictar directrices a un órgano desconcentrado, no puede determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada.

10-. El respeto de la potestad de dirección y del poder de decisión desconcentrado implica que la directriz no puede constituir ni una orden ni una instrucción. Una orden, la determinación del ejercicio de la competencia desconcentrada en sus aspectos de oportunidad como legalidad, desnaturaliza la potestad de dirección y, por ende, de la directriz.

11-. Consecuentemente, a través de la potestad de dirección el Ministro de Economía, Industria y Comercio no puede decidir en los ámbitos desconcentrados en favor de la Comisión para Promover la Competencia y de la Comisión Nacional del Consumidor. Asimismo, la potestad de dirección no le permite determinar el ejercicio de esas competencias desconcentradas.

12-. El Ministro del Ramo suscribe los contratos administrativos que conciernan a su Ministerio, conforme lo dispuesto en el artículo 28, inciso h) de la Ley General de la Administración Pública.

13-. Por consiguiente, los contratos o convenios que requieran la Comisión para Promover la Competencia o la Comisión Nacional del Consumidor para el cumplimiento de su competencia, son suscritos por el Ministro de Economía, Industria y Comercio, o la persona en que este delegue.

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

MIRCH/gap

 

 

C.:  Sra. Marcela Gómez Masís,  Presidenta,  Comisión para Promover la Competencia

      Sr. Gabriel Boyd Salas, Presidente, Comisión Nacional del Consumidor