15 de abril 2016

OJ-45-2016

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa

Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio CSN-28-2016 del 14 de marzo de 2016, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado: “Ley de transformación de la Dirección de Inteligencia y seguridad nacional en Dirección de Inteligencia Estratégica Nacional (DIEN)”, el cual se tramita bajo expediente legislativo N.° 19.346.

 

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

 

Además, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

 

I.                   OBJETO DE LA CONSULTA

 

En esta oportunidad se consulta el texto sustitutivo aprobado por la Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico de la Asamblea Legislativa el pasado 10 de marzo de 2016, dentro del expediente legislativo 19.346.

 

Dicho proyecto de ley tiene la intención de crear la Dirección de Inteligencia Estratégica Nacional (DIEN), para sustituir a la actual Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional (DIS).

 

 

II.                SOBRE LA EXISTENCIA DE OTROS PROYECTOS DE LEY SOBRE ESTE TEMA Y PRONUNCIAMIENTO DE ESTA PROCURADURÍA EN CUANTO AL PROYECTO CONSULTADO

 

            Tal como hemos señalado anteriormente, además del texto que se consulta existen otras iniciativas para modificar o reformar a la actual Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional. Específicamente los siguientes proyectos de ley:

 

a)                  N° 17.266 “Reforma de la Ley General de Policía y Derogatoria de la Dirección de Inteligencia y Seguridad del Estado, Ley N° 7410, de 26 de mayo de 1994, y sus reformas”;

b)                 N° 17.993 “DEROGATORIA DE LA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y SEGURIDAD DEL ESTADO Y REFORMA DE LA LEY GENERAL DE POLICIA LEY N° 7410, DE 26 DE MAYO DE 1994, Y SUS REFORMAS”.

c)                  N° 19.125 “Derogatoria de la Dirección de Inteligencia y Seguridad del Estado y Reforma de la Ley General de Policía, Ley N ° 7410, de 26 de mayo de 1994 y sus reformas”;

d)                 N° 19.330 “Derogatoria de la Dirección de Inteligencia y Seguridad del Estado y Reforma a la Ley General de Policía, N° 7410 de 26 de mayo de 1994 y sus reformas”

 

Ahora bien, en lo que respecta el proyecto de ley 19.346, cuyo texto sustitutivo se consulta en esta oportunidad, debemos indicar que ya esta Procuraduría se pronunció previamente mediante opinión jurídica OJ-28-2016 del 25 de marzo de 2015. No obstante ello, se observa que dicho pronunciamiento obedeció a un texto sustitutivo previo que fue incorporado a la corriente legislativa, por lo que al aprobarse una nueva redacción el pasado 10 de marzo de 2016, nos vemos obligados a emitir un nuevo pronunciamiento sobre el texto consultado en esta oportunidad.

 

 

III.             SOBRE EL FONDO

 

En vista del pronunciamiento previo realizado en este proyecto de ley, debemos aclarar que únicamente nos referiremos a los nuevos temas que resulten de interés y específicamente a los artículos del proyecto de ley que ameriten algún pronunciamiento de este órgano asesor desde la perspectiva eminentemente jurídica, toda vez que la aprobación o no del proyecto es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa.

 

a)                 Sobre el artículo 10 del proyecto

 

El artículo 10 del proyecto de ley señala lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 10.- Apoyo al Ministerio Público de los Servicios de Inteligencia Estatal

 

La Dirección de Inteligencia Estratégica Nacional coadyuvará con el Ministerio Público en la investigación de delitos. Los funcionarios designados por la DIEN que participen en dichas coadyuvancias, deberán mantener la confidencialidad de la información y las investigaciones en las que participen.”

 

Si bien el título del artículo citado establece a los servicios de inteligencia estatal como un apoyo del Ministerio Público, lo cierto es que la redacción del artículo es imperativa, en cuanto a la obligación de la Dirección de Inteligencia Estratégica Nacional de coadyuvar en la investigación de delitos. Dicha redacción podría interpretarse como una intromisión del Poder Ejecutivo en labores propias del Poder Judicial, pues ello es competencia exclusiva de las autoridades judiciales, a la luz de lo establecido en los numerales 153 y 154 constitucionales.

 

Dado lo anterior, y para evitar el quebranto al principio de separación de funciones, debería mejorarse la redacción de la norma para que la participación de los servicios de inteligencia estatal en esta materia, sea a solicitud del Ministerio Público.

 

 

b)                 Sobre el artículo 14 inciso f) del proyecto

 

En el artículo 14 del proyecto se establece como función de la Dirección de Inteligencia Estratégica Nacional: “Requerir de las instituciones públicas con competencias en materia judicial, migratoria o de seguridad pública la información que sea del ámbito de responsabilidad de estas instituciones y relevante al ejercicio de las funciones de seguridad e inteligencia estratégica nacional establecidas en la presente ley. Todo requerimiento de información se hará mediante el canal institucional correspondiente y las instituciones requeridas estarán obligadas a suministrar al información en los mismos términos en que les sea solicitada”

            Tal norma como se observa autoriza a la DIEN a requerir todo tipo de información a otras dependencias públicas, por lo que se incluye incluso el traslado de información confidencial sin el consentimiento de la persona afectada. Dado lo anterior y a la luz de lo dispuesto en el numeral 24 de la Constitución, este órgano asesor considera que el proyecto de ley debe ser aprobado por dos tercios de los miembros de la Asamblea Legislativa (mayoría calificada).

 

 

c)                  Sobre el artículo 18 en relación con el artículo 7 del proyecto

 

En el artículo 7 del proyecto de ley se establece la conformación de la Comisión de Fiscalización de los Servicios de Inteligencia Estratégica Nacional, en cuya integración se encuentra el Director General de la DIEN, en calidad de Secretario de la Comisión, con voz pero sin voto. En dicho artículo se señala adicionalmente que la participación de los miembros de esta comisión es indelegable.

 

No obstante lo anterior, en el artículo 18 del proyecto de ley, se establece dentro de las funciones del Subdirector General: “Sustituir al Director General en caso de ausencia temporal”.

 

No queda claro de dichas normas, si la sustitución indicada es posible a la hora de conformar temporalmente la Comisión de Fiscalización de los Servicios de Inteligencia Estratégica Nacional, y por el contrario, se señala que la conformación de la comisión es indelegable.

 

Dado lo anterior, se recomienda a las señoras y señores diputados revisar este aspecto, para determinar si se considera oportuna la sustitución en el seno de la Comisión, en caso de la ausencia temporal del Director General.

 

 

d)                 Sobre el artículo 25

 

En el proyecto de ley se establece que los funcionarios públicos que infrinjan la obligación del secreto de la información estarán sujetos al “régimen sancionatorio que se establecerá reglamentariamente”. No obstante lo anterior, debe considerarse que el régimen de limitación a los derechos fundamentales es materia reservada a la ley, motivo por el cual no puede delegarse el régimen sancionatorio a una norma de carácter reglamentario.

 

 

e)                  Sobre el artículo 28 del proyecto

 

Este artículo señala que la información emanada de otras agencias internacionales, es confidencial y de uso exclusivo de la DIEN. Asimismo, se indica que cuando se requiera la información en un proceso judicial, se debe obtener el consentimiento expreso del “propietario” original de la información.

 

Al respecto, debe valorarse que si existe una orden judicial, la información debe ser suministrada aun sin el consentimiento del propietario y por tanto la propuesta debe ser modificada.

 

 

f)                  Sobre el artículo 31

 

En este artículo se reconoce la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo para establecer las escalas jerárquicas en la DIEN. Asimismo, se indica que decretará lo referente a ascensos, descensos, traslados y permutas. No obstante lo anterior, posteriormente el artículo también reconoce la competencia de la DIEN de reglamentar “los procedimientos necesarios para el reclutamiento, selección, promociones, traslados  y reubicaciones de los servidores” de la institución.

 

De lo anterior no queda claro entonces si lo relativo a traslados y reubicaciones se reglamentará en el decreto ejecutivo, o por el contrario mediante un reglamento autónomo de organización y servicio.

 

 

g)                 Sobre las faltas gravísimas y graves establecidas en los artículos 36 y 37

 

Si bien el establecimiento del régimen sancionatorio se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, se recomienda de manera respetuosa valorar la naturaleza de las faltas que se catalogan como gravísimas y aquellas que son graves, toda vez que se presentan algunas dudas en cuanto a la razonabilidad y proporcionalidad de las mismas.

 

Nótese por ejemplo que el abandono injustificado de labores durante dos días se establece como una falta gravísima que amerita incluso el despido, sin embargo, el maltrato de personas, la violación al deber de confidencialidad, el uso indiscriminado de la fuerza, el uso de drogas, la portación ilegal de un arma o la portación de un arma no autorizada, son conductas catalogadas como faltas graves que podrían sancionarse con una simple suspensión, la cual incluso no sobrepasa los treinta días. De ahí que resulte conveniente revisar si lo calificado de dichas conductas ameritan una simple sanción de suspensión u otra consecuencia.

 

Otro ejemplo es que mientras el abandono injustificado de labores durante dos días constituye una falta gravísima, el abandono injustificado por un día o dos medias jornadas solamente es una falta leve, con lo cual no existe una graduación entre las dos conductas.

Por lo anterior, se recomienda de manera respetuosa revisar este aspecto.

 

 

h)                 Sobre la retención de salario dispuesta en el artículo 39

 

En el artículo 39 del proyecto de ley se establece el procedimiento administrativo que se seguirá para imponer una sanción a un funcionario de la DIEN. Dentro de dicho artículo se señala que podrá suspenderse con goce de salario a un funcionario investigado, salvo en cualquier caso de procesamiento en sede penal por delito vinculado con torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, o en crimen organizado en cuyo caso, “la Administración podrá suspender al servidor imputado hasta que se resuelva su situación jurídico-penal, reteniéndole total o parcialmente su salario”. Tal disposición presenta serias dudas de constitucionalidad por atentar contra el principio de inocencia, además resulta contrario a la jurisprudencia de la Sala Constitucional que exige que tal suspensión sea siempre con goce de salario, salvo que un juez de la República disponga otra cosa.

 

Al respecto, a partir de la sentencia 2004-07781 de las once horas dieciséis minutos del dieciséis de julio de dos mil cuatro,  la Sala indicó:

 

“No obstante este Tribunal estima que debe revertir su criterio, en el sentido de que si bien en los casos de que el trabajador tenga prohibido asistir a su lugar de trabajo por orden judicial como medida cautelar, la suspensión puede ser con o sin goce de salario, ello debe ser determinado por la misma autoridad judicial que dicta la medida y no por el patrono. Así las cosas, en aquellos casos en los que la autoridad judicial no haya ordenado que la suspensión laboral es sin goce de salario, deberá entenderse que es con goce de sueldo. El recurrente no se encuentra en prisión preventiva y siendo que la autoridad judicial no ordenó que la suspensión debía ser sin goce de salario, el Consejo recurrido no podía proceder a agravar la situación del amparado disponiendo que no podía percibir remuneración, a pesar de que se encuentra suspendido como medida cautelar en un proceso en el cual no se ha demostrado aún su culpabilidad.”

De lo anterior se deduce que no podría la Administración retener totalmente o parcialmente el salario de un funcionario, sin que exista orden judicial en ese sentido.

   

 

i)                   Sobre el artículo 33 con relación al 39

 

En el artículo 33 del proyecto de ley se reconoce que dentro de la DIEN quien ejerce la potestad disciplinaria es el Consejo de Personal, el cual está integrado por varios funcionarios entre ellos el Director de Inteligencia Estratégica Nacional.

 

No obstante lo anterior, en el artículo 39 se establece que las sanciones que se impongan tendrán recurso de apelación ante tal director, lo cual violenta el principio del debido proceso, pues el Director de Inteligencia no sólo forma parte del órgano sancionatorio, sino que además es el que revisa en alzada dichas sanciones.

 

Por lo anterior, se recomienda corregir este extremo, valorando la posibilidad de que exista un recurso de reconsideración ante el propio Consejo que sea el que agote vía administrativa.

 

 

j)                   Sobre los incentivos salariales de los artículos 42 y 43

 

Sobre los incentivos salariales dispuestos en el proyecto de ley, debemos señalar que si bien es un tema de discrecionalidad legislativa, debería valorarse si los aumentos anuales escalonados  ahí dispuestos deben sujetarse o no a los máximos de la inflación interanual, pues de lo contrario, se exige un aumento todos los años siempre que se obtenga la calificación requerida en el proyecto de ley.

 

De igual forma, debe valorarse si el porcentaje de disponibilidad del 25% debe pagarse a todos los funcionarios como está establecido en la norma, o sólo a aquellos que requieran ese régimen de disponibilidad. Asimismo, debe revisarse si el incentivo de “confidencialidad” es procedente, tomando en consideración que dicha obligación es inherente a la naturaleza del cargo y no exige ninguna actuación especial del funcionario más allá que cumplir con los deberes de la función que le ha sido asignada.

 

En general, deberá valorar el legislador si existe contenido presupuestario suficiente para asumir los incentivos reconocidos en el proyecto de ley, y además, debe corregir la numeración del artículo 42 que se repite dos veces.

 

k)                 Sobre el artículo 48 con relación al transitorio II

 

Tanto en el artículo 48 como en el transitorio II se regula el plazo que tendrá el Poder Ejecutivo para reglamentar la ley, lo cual deberá fundirse en un único artículo.

 

 

IV.             CONCLUSIÓN

 

A partir de lo indicado se concluye que la aprobación o no del proyecto es un tema de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda a las señoras y señores diputados tomar en consideración las observaciones de constitucionalidad y de técnica legislativa expuestas en este pronunciamiento.

 

Atentamente,

 

 

 

 

                                 Silvia Patiño Cruz

                                 Procuradora Adjunta

 

SPC/gcga