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Texto Opinión Jurídica 058
 
  Opinión Jurídica : 058 - J   del 27/04/2016   

OJ-058-2016


27 de abril, 2016


 


 


Licenciada


Silma Elisa Bolaños Cerdas


Jefe de Área


Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


 


            Me refiero a su atento oficio N. ECO-014-2016 de 17 de febrero último, mediante el cual comunica que la Comisión Permanente de Asuntos Económicos acordó solicitar el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con el proyecto de Ley que se intitula “Ley que autoriza el Desarrollo de Infraestructura de Transporte mediante Fideicomiso, expediente N. 19497.


 


De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.


 


 


I-. OBJETO DEL PROYECTO:


 


A partir de la situación que enfrenta la obra pública y la construcción de infraestructura en el país, se propone autorizar al Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y del Consejo Nacional de Viabilidad, para constituir fideicomisos con cualquiera de los bancos comerciales, para financiar, construir, operar y dar mantenimiento a la obra de infraestructura de transporte.  Una autorización de igual objeto se le otorgaría al Instituto Costarricense de Ferrocarriles, con el objeto de que financie, construya, opere y dé mantenimiento a la obra de infraestructura ferroviaria, así como a la maquinaria de transporte ferroviaria.


 


En relación con la utilización de los fideicomisos como instrumento para la construcción de obra pública, indicamos en la Opinión Jurídica OJ—072-2014 de 14 de julio de 2014:


 


“Dada las características del patrimonio fideicometido, la flexibilidad y versatilidad de este contrato mercantil, el fideicomiso se considera un instrumento muy apropiado para las asociaciones público-privadas fundadas en el proyect finance. Una figura que ha sido considerada apta para la administración de recursos públicos. En efecto, se postula que el fideicomiso puede ser utilizado para los proyectos de desarrollo de obra pública. El patrimonio fideicometido puede comprender no solo capital aportado por el empresario, sino los recursos provenientes del proyecto mismo, derechos de créditos, rendimientos financieros derivados de la inversión del patrimonio fiduciario, el producto de emisiones de valores.. Lic. Francisco Javier Treviño Moreno: El buen uso del fideicomiso en las Asociaciones Público Privadas. XX Congreso Latinoamericano de Fideicomiso -COLAFI – 2010 (http://www.Felaban.com/congreso.php?id=54), Michael MORCOM: El Vehículo Fiduciario como Administrador de Recursos Públicos. Una Visión General. FELABAN, XXIII Congreso Latinoamericano de Fideicomiso COLAFI, 2013(http://www.felaban.com/archivos_actividades_congresos/Conferencia_3pdf”.


 


            Circunstancia que ha originado que diversos proyectos de ley propongan el recurrir a esta figura para paliar los problemas que enfrenta nuestra infraestructura. Interesan las disposiciones a los cuales se sometería ese instrumento.


 


 


II-. UN FIDEICOMISO PARA LA INFRAESTRUCTURA FERROVIARIA


 


Una de las particularidades de este proyecto de Ley es que autoriza la constitución de un fideicomiso para efectos de construcción, operación y mantenimiento de la obra de infraestructura ferroviaria y la maquinaria de transporte ferroviario.


 


La figura del fideicomiso surge en la legislación del comercio, como la posibilidad de que se transfiera la propiedad de bienes o derechos para el cumplimiento de determinados fines. En ese orden de ideas dispone el artículo 633 del Código de Comercio:


 


"Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo".


 


En tanto negocio jurídico comercial financiero, el fideicomiso está dirigido a crear un patrimonio de afectación, para el destino de un fin que normalmente tiene su fuente en el propio contrato fiduciario y que en el presente caso estaría fijado por la Ley. Dada la naturaleza del negocio jurídico, fiduciario y el destino legal de la propiedad fideicometida, el fiduciario dispone de esta dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines legalmente establecidos. Importa destacar que, por principio, al fiduciario le está prohibido dar a los bienes traspasados un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. La propiedad fiduciaria es, entonces, imperfecta o limitada. No puede desconocerse, al efecto, que las facultades del fiduciario son restringidas y, particularmente, que le está prohibido dar al bien traspasado un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. El fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien. Obligación de respetar el destino que en el caso del fideicomiso que se propone se impondría con mayor fuerza en el tanto dicho destino estaría determinado por la ley.


 


Dado que en el fideicomiso se transmite la propiedad, se habla de la existencia de un patrimonio autónomo de aquél del cual se separó el bien transferido. Patrimonio separado en cuanto se administrará en forma diferente y para el cumplimiento de ciertos fines. La transmisión de la propiedad constituye una garantía de que a los bienes se les dará el destino para el cual se constituye el fideicomiso; teniendo la propiedad del bien, el fiduciario puede ejercer los atributos del dominio necesarios para dar debido cumplimiento al encargo recibido. Ahora bien, se trata de una propiedad sui generis en el sentido de que se transmite al fiduciario en forma transitoria para que se cumpla un determinado encargo y se mantiene hasta tanto se cumpla el plazo o condición a que está subordinado. De ello se sigue que al extinguirse el fideicomiso, el fiduciario deviene obligado a transferir el bien en propiedad plena a quien corresponda, según lo estipulado en el acto constitutivo.



            Estas particularidades de la propiedad fiduciaria deben ser tomadas en consideración cuando se trata del ferrocarril. Este no solo es un bien demanial sino que se trata de un bien sujeto a un régimen jurídico especial, dispuesto por la Constitución en su artículo 121, inciso 14. Sobre ese régimen ha indicado la Sala Constitucional:


 


“Volviendo ahora al texto del artículo 121, inciso 14) constitucional, cuyo último párrafo, como se menciona en la consulta, es el que podría verse afectado por el segundo párrafo del artículo 6 del Proyecto, conviene en el marco de esta consulta, delimitar su contenido. En efecto, el artículo 121, inciso 14) contiene tres normas distintas, que deben ser claramente diferenciadas: a) La primera, es una norma que habilita a la Asamblea Legislativa para decretar "la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación". Por una parte, esta norma es irrestricta en cuanto se refiere a todos los bienes propios de la Nación, y, por otra, reserva a la ley la materia, invalidando actos administrativos de enajenación o aplicación a usos públicos no fundados en ley previa; b) La segunda, prescribe qué bienes no "podrán salir definitivamente del dominio del Estado". Para esas categorías, que están enunciadas en los incisos a), b) y c), la restricción es total y absoluta en cuanto a "salir del dominio del Estado", pero, de inmediato, la norma modera su severidad advirtiendo que tales categorías de bienes pueden ser "explotados por la administración pública o por particulares" de acuerdo con la ley o mediante concesión especial; c) La tercera, es una norma que se refiere específicamente a ciertos bienes (ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales en servicio) no incluidos en las tres categorías de la norma precedente. Si sobre estos bienes nada se dijera, los cubriría la norma de habilitación con que el inciso 14) comienza, como ya se ha visto. Pero la existencia de esta disposición específica implica un régimen jurídico propio para estos bienes, que limita el principio general de enajenación y aplicación a usos públicos de una manera rigurosa: tales bienes "no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado". La norma alude, en primer lugar, a enajenación, arrendamiento o gravamen, pero la expresión "directa o indirectamente", en el contexto rígido de la disposición puede referirse lo mismo a la situación en que el Estado procede por sí o por medio de otras entidades jurídicas (sentido subjetivo), o a los casos en que se emplean modalidades o medios que tengan consecuencia o efectos jurídicos equivalentes o similares, aunque per se no supongan técnicamente enajenación, arrendamiento o gravamen (sentido sustantivo). A continuación, este rigor se confirma con la expresión "ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado", expresión esta a la que también hay que dar una amplia cobertura de hipótesis por la vocación de la norma. Ahora bien: si se confronta la sumaria enumeración de algunas características de la concesión que se hizo antes, con lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14), se derivan los siguientes comentarios. El vocablo "enajenación" importa la transmisión del dominio o propiedad de la cosa o la titularidad de un derecho a otra persona, lo que no sucede con la concesión, pues de acuerdo con los propios términos del Proyecto, el Estado conserva el dominio sobre ellos, al punto de que podría recuperarlos -si por razones de interés público así lo llegara a estimar- previa indemnización al concesionario. Difiere igualmente de la figura del arrendamiento, pues como contrato sinalagmático que es, el arrendante asegura al arrendatario el use y disfrute de la cosa por un tiempo determinado, mientras que el último se compromete al pago de una suma de dinero; en tanto en la concesión, si bien es cierto existe un plazo para su explotación, el Estado -como se señaló- puede recuperarlo no obstante el plazo fijado, y el beneficio económico que recibe el concesionario, consiste exclusivamente en el canon o suma de dinero que abonan los usuarios. Tampoco implica gravamen del bien, como resulta de los artículos del Proyecto. En otros términos, la obra pública construida será siempre del Estado. De ahí que como bien de dominio público, gozará de las características de imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inembargabilidad que le son propias a este tipo de bienes. En consecuencia, dadas las prerrogativas que el proyecto reserva a la Administración, no es razonable entender que los bienes objeto de la concesión salgan o puedan salir -directa o indirectamente- del dominio y control del Estado. A lo anterior hay que añadir los amplios poderes de control o fiscalización que el Estado se reserva para sí, incluso en lo referente al estipendio (tarifas por prestación del servicio público) que recibirá el concesionario, el cual deberá fijarse por los organismos competentes de la Administración Pública que se señalan en el Proyecto, todo sobre la base de principios de justicia y razonabilidad, propios del derecho público. De ahí que en opinión de esta Sala, no se observa infracción alguna por parte de la norma consultada con respecto al artículo 121, inciso 14) de la Constitución Política". Sala Constitucional, resolución N. 3789-92 de las 12 horas del 27 de noviembre de l992.


 


            El término ferrocarril alude a una universalidad de bienes que se determina por la explotación ferroviaria, sea la prestación del transporte por tren. Por lo que necesariamente comprende la vía férrea, el material fijo y rodante, los ramales, terminales, las edificaciones, muelles y demás bienes que potencialmente formen parte de dicha explotación.  La particularidad del régimen del ferrocarril determina un límite en orden al patrimonio del fideicomiso, que debe ser considerado frente a la redacción que se propone para el artículo 4 del proyecto. Este numeral autorizaría el aporte al fideicomiso de todo tipo de recursos, bienes y derechos, sin que contenga una norma de excepción respecto del ferrocarril.


 


Dada la disposición constitucional, podría considerarse para efecto del traspaso del ferrocarril a la propiedad fideicometida es el derecho de uso, en el entendido de que es exclusivamente para la realización de los fines del fideicomiso.


 


            Tomando en cuenta lo anterior, cabría señalar que un patrimonio fideicometido en relación con el ferrocarril estará constituido fundamentalmente por los derechos de cobro por el servicio ferroviario. Cesión que vendría autorizada por el artículo 6 del proyecto; lo que comprende los ingresos por tarifas, los provenientes de arrendamientos de espacios, áreas comerciales adyacentes y cualquier  otro ingreso derivado de la operación del servicio.


 


 


III-. OBSERVACIONES SOBRE EL ARTICULADO


 


ARTICULO 1:


 


El MOPT y CONAVI estarían autorizados para constituir fideicomisos que el proyecto denomina “de interés público”. Surge la duda de cuál es el objeto de esa denominación.


 


Una denominación que, ciertamente, no responde a ninguna clasificación de los negocios fiduciarios y que tampoco refiere al objeto del fideicomiso, como cuando se señala que hay un fideicomiso para desarrollo de obra pública. Si el sentido de la frase es declarar que es de interés público la constitución de fideicomisos para la construcción de la obra de infraestructura que se indica, la técnica jurídica determinaría que así se indique.


 


            A diferencia de otros proyectos de ley, el que nos ocupa limita la figura de fiduciario a los bancos comerciales del Estado. Por el contrario, en cuanto al objeto el proyecto es más amplio porque el fideicomiso no es solo para financiar y construir, sino que abarca la operación y mantenimiento de la obra de infraestructura.


 


            Por otra parte, se especifica que los fideicomisos pueden acceder a fuentes de recursos financieros privados y públicos, sin qué se precise cuáles. Pareciera, entonces, que se habilita diversas formas de endeudamiento, incluida la emisión de valores.


 


ARTÍCULO 3:


 


Inversión de recursos del sector público. De conformidad con el artículo propuesto, los diversos organismos del sector público devendrían autorizados para invertir recursos en los fideicomisos. El problema es que el artículo agrega que “en tanto no se ponga en riesgo el cumplimiento de los fines que justifican su creación”. Ciertamente, un condicionamiento de este sentido tiene como objeto limitar la inversión pública en el fideicomiso, un límite que es relativo porque es absolutamente impreciso determinar cuándo se está en cumplimiento con los fines públicos. Imprecisión que también se presenta en la autorización para utilizar los mecanismos financieros que se estime necesarios.


 


            El último párrafo se refiere exclusivamente al Instituto Nacional de Seguros, no para autorizarlo a invertir sino para que done el monto, total o parcial, de lo acumulado en las denominadas Reservas Técnicas. Estas fueron creadas como un medio para paliar las contingencias que pueden presentarse en caso de que los reaseguros no cubran los resultados de la ocurrencia de riesgos catastróficos. El Decreto Ejecutivo N. 1842 del 30 de junio de 1971, Disposiciones sobre las Reservas Técnicas a la actividad aseguradora del Instituto Nacional de Seguros (INS), crea no solo esas reservas técnicas sino que dispone sobre su utilización. Pero, además, dichas reservas deben sujetarse a lo dispuesto por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, según dispone la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. Una competencia de regulación a que nos referimos en el dictamen C-012-2016 de 19 de enero 2016, con motivo de una consulta del INS sobre la facultad de hacer donaciones al Estado. Se indicó sobre esa sujeción:


 


“El Instituto Nacional de Seguros se sujeta al régimen regulatorio y de supervisión que establece la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. Como es sabido, esta Ley, artículo 1, tiene como objeto crear condiciones para el desarrollo del mercado de seguros y para una competencia efectiva. Para lo cual la Ley plantea modernizar y fortalecer el INS para que compita en un mercado abierto, sin perjuicio de su función social en el Estado Social de Derecho. La eficiencia del mercado es garantizada por la regulación y supervisión. En efecto, la creación de la Superintendencia General de Seguros tiene como finalidad última la estabilidad y el eficiente funcionamiento del mercado de seguros, lo cual pasa necesariamente por la estabilidad y el buen funcionamiento de los distintos participantes en el mercado, incluido el INS. Dentro de esa finalidad, a SUGESE le corresponde velar por el cumplimiento de las normas relativas al funcionamiento de las aseguradoras emitidas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, artículo 7.


 


Entre esas disposiciones, las referidas al capital y a la solvencia de la entidad. El artículo 10 de la Ley del Mercado de Seguros establece un régimen de suficiencia de capital y solvencia referido tanto a las entidades aseguradoras como a las reaseguradoras. En ese sentido, dispone que el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero establecerá mediante reglamento las normas y requerimientos del régimen de suficiencia de capital y solvencia que deben cumplir dichas entidades. Agregándose que el reglamento debe desarrollar la determinación del requerimiento de capital, de las provisiones técnicas y reservas, así como también el régimen de inversión de los activos que los respaldan, así como las reglas de valoración de activos y pasivos. Añade la Ley que una entidad cumple el régimen de suficiencia de capital y el régimen de solvencia cuando el requerimiento de capital, las provisiones técnicas  y las reservas de la entidad son respaldados en un cien por ciento por activos valorados conforme a criterios técnicos. Así como obliga a auditores internos y externos a informar sobre cualquier situación que ponga en riesgo la estabilidad financiera de la entidad supervisada.


 


Por otra parte, se obliga a las entidades aseguradoras y reaseguradoras a constituir y mantener provisiones técnicas “suficientes” para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asociadas a los contratos de seguros y a constituir y mantener reservas suficientes para afrontar los riesgos a que puede ser sometido el negocio asegurador o reasegurador, artículo 13. La definición de las provisiones y reservas específicas escapa a las entidades aseguradoras y reaseguradoras, correspondiéndole al CONASSIF y SUGESE.


 


Además, la Ley regula la inversión. Por el artículo 14 se obliga a las entidades aseguradoras y reaseguradoras a mantener inversiones en activos elegibles que respalden las provisiones técnicas, las reservas y el requerimiento de capital, inversiones que no podrán ser inferiores al capital mínimo y respecto de las cuales debe garantizarse su libre cesión o transferencia. El Consejo establece los sistemas y criterios no solo para la valoración sino también para la admisión de activos, así como condiciones para la gestión de activos que respalden la inversión. Inversiones que se rigen por el principio de publicidad en el tanto son susceptibles de incidir sobre la estabilidad y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras”.


 


            De los principios rectores de la inversión, artículo 15 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, se deriva que las inversiones deben ser administradas y controladas con un criterio de gestión de riesgo, por lo que se deben diversificar los activos financieros y la consideración del riesgo, incluido el de mercado o liquidez.


 


            Considerando lo cual, en el dictamen de mérito se indicó:


 


“La referencia a estas disposiciones tiene como objeto señalar que respecto de las entidades aseguradoras y reaseguradoras no existe una libertad absoluta de disposición de los recursos que les pertenecen; debiéndose, por el contrario, sujetarse no solo a normas legales sino también reglamentarias y prudenciales. Y si este es el caso para las aseguradoras de naturaleza privada con mayor razón en el caso del Instituto Nacional de Seguros, para el cual el legislador dictó normas adicionales en orden a la distribución de utilidades.”


 


Fundamental es lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros que dispone:


 


“Artículo 10.- Utilidades


 


La renta neta del INS resultará de deducir de la renta bruta los costos, los gastos, las reservas y las provisiones necesarias que garanticen el buen funcionamiento de esa entidad.  A partir de esta se determinará el pago del impuesto sobre la renta correspondiente.  Para efectos tributarios, la Dirección General de Tributación definirá en forma vinculante los límites técnicos aplicables para determinar las sumas necesarias de reservas y provisiones, para efectos de fijar la renta neta del INS.


 


La utilidad disponible anual del INS, después del pago de impuestos y cualquier otra carga, será distribuida de la siguiente manera:


 


a) Se destinará un setenta y cinco por ciento (75%) para capitalización del Instituto.


 


b) Un veinticinco por ciento (25%) para el Estado costarricense”.


 


Norma de la cual señalamos en el citado dictamen:


 


Del texto expreso de la norma se deriva que el Instituto Nacional de Seguros contribuye con el Estado a través de dos mecanismos. En primer lugar, mediante el pago de los distintos tributos que pesan sobre su actividad y especialmente a través del impuesto sobre la renta. En segundo lugar, mediante la transferencia de una parte de las utilidades disponibles, después de pago de impuestos y de cualquier otra carga.


 


Determinada la utilidad disponible anual, el INS carece de una libertad de disposición sobre el monto resultante. El Ente debe proceder a distribuirlo conforme lo ha establecido el legislador. Carece de discrecionalidad para modificar tanto el destino de las utilidades como la distribución dispuesta en el artículo 10. Por consiguiente, no podría determinar un nuevo destino o bien, disminuir o ampliar, el porcentaje que se ha impuesto en favor del Estado costarricense”.


 


            La autorización al INS para donar sus reservas debe responder a criterios técnicos. En el mismo sentido, dado que las utilidades tienen ya un destino fijado por ley, no basta que una nueva ley se limite a autorizar al Instituto para trasladar parte de las utilidades anuales. La decisión legislativa debe especificar cuál destino de las utilidades queda concernido por la autorización a donar.


 


ARTICULO 10:


 


Se propone que el plazo del contrato de fideicomiso lo fije el propio contrato. Estimamos que la ley debería establecerse un plazo máximo dentro del cual las partes contratarían el fideicomiso.


 


            El segundo párrafo del artículo dispondría que las deudas, incluidas las inversiones recibidas, deberían ser canceladas dentro del plazo del contrato de fideicomiso. Por ende, antes del vencimiento de su plazo. No obstante, el tercer párrafo dejaría la posibilidad de que eso no suceda así. Ello en cuanto se dispondría que la obra se recibiría “finalizado el plazo de los fideicomisos o canceladas las deudas”, lo que da margen para considerar que esas deudas podrían ser canceladas con posterioridad al vencimiento del plazo del fideicomiso. Aspecto que recomendamos aclarar.


 


ARTICULO 11:


            Una estructura de fiscalización, supervisión y vigilancia debe estar integrada por personas no solo técnicamente idóneas sino de reconocida y probada honorabilidad.


 


Dicha estructura tiene como objeto fiscalizar el cumplimiento del proyecto por parte del fideicomiso, por lo que no pareciera que sea el órgano del fideicomiso el encargado de rendir cuentas sobre el avance del proyecto. En todo caso, la redacción de la norma no es clara. Pareciera que la ciudadanía junto con una representación del fiduciario rinde cuentas sobre el proyecto.


 


ARTICULO 12:


 


Las partes fundamentales de un fideicomiso son el fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario, a los cuales se le agregan otras partes dependiendo de la clase de fideicomiso de que se trate.  Pareciera que el proyecto de ley parte de que sobre estos existe un órgano superior: el encargado de fiscalizar y supervisar. No de otra manera puede entenderse el que se establezca que este actúa como un órgano de doble instancia, correspondiéndole conocer recurso de revisión sobre las adjudicaciones que haga el fideicomiso.


 


 


CONCLUSION:


 


De la forma expuesta se deja contestada la audiencia sobre el proyecto de texto sustitutivo. Recomendamos considerar los aspectos de constitucionalidad y técnica jurídica señalados. No obstante, su aprobación o no se enmarca dentro de la discrecionalidad legislativa.


 


 


Atentamente,


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


ROCURADORA GENERAL ADJUNTA


 


MIRCH/gap