OJ-056-2016

26 de abril de 2016

 

 

 

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

 

 

Estimados (as) señores (as):

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio sin número, de fecha 17 de agosto de 2015, mediante el cual nos comunica que esa Comisión Permanente, en sesión Nº 18 de 29 de julio de 2015, acordó consultarnos el proyecto de Ley denominado  “Ley de Reforma al Título IX de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Nº 8 del 29 de noviembre de 1937 y sus reformas”, tramitado bajo el expediente Nº 19.193, publicado en el Alcance Nº 37 a La Gaceta Nº 142 de 24 de julio de 2014, que nos fue remitido.

 

I.- Consideraciones previas.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión Permanente y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012 y OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012).

 

            Así las cosas, a continuación emitiremos nuestro criterio, no vinculante, sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.

 

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General sobre el proyecto de ley consultado.

 

            El análisis jurídico del proyecto de ley consultado nos adentra en temas sumamente complejos y vastos, como lo son, entre otros, el establecimiento de topes pensionales, normas transitorias y expectativa de pertenencia en materia de pensiones; tópicos que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo de los mismos, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente dictamen no vinculante. Por ello, nos referiremos sólo en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado, basándonos especialmente en posiciones institucionales vertidas al respecto ante la Sala Constitucional y la Asamblea Legislativa, en nuestra condición de órgano asesor y jurisprudencia constitucional, especialmente contenidas en el pronunciamiento no vinculante OJ-082-2015 de 3 de agosto de 2015).

 

A)    Por el tema de fondo concernido a pensiones judiciales, no se requiere la consulta preceptiva al Poder Judicial, ni una votación calificada para poder separarse del criterio que llegue a verter al respecto la Corte Suprema (art. 167 de la Constitución Política).

            Antes de externar criterio sobre el contenido del proyecto, conviene indicar que consideramos que no es necesario que esta iniciativa legislativa deba someterse obligatoriamente a consulta del Poder Judicial, y que para apartarse del eventual criterio que llegue a verter la Corte Suprema, resulte imperativo el voto afirmativo de al menos 38 diputados.

 

            Para abordar el tema conviene tener presente el artículo 167 de la Constitución Política, cuyo texto es el siguiente: 

 

“Artículo 167.- Para la discusión y aprobación de proyectos de ley que se refieran a la organización o funcionamiento del Poder Judicial, deberá la Asamblea Legislativa consultar a la Corte Suprema de Justicia; para apartarse del criterio de ésta, se requerirá el voto de las dos terceras partes del total de los miembros de la Asamblea”. (El subrayado es nuestro).

            Deber preceptivo de consulta que, en los casos y términos establecidos por el artículo 167 Constitucional, no se refiere tan solo al proyecto como un todo, sino también a las modificaciones que al mismo sean efectuadas en el transcurso del trámite legislativo, y que se refieran a los ya mencionados aspectos de organización y funcionamiento del Poder Judicial (resolución Nº 1618-91 de la 14:16 hrs. del 21 de agosto de 1991). Aspecto fundamental del procedimiento legislativo, que no entraña un poder de "colegislación", sino de necesaria participación en aquel procedimiento, con el objeto de asegurar el absoluto respeto de la esfera de independencia interorgánica asignada (Resolución Nº 13273-01de las once horas cuarenta y cuatro minutos del veintiuno de diciembre del dos mil uno).

            Ahora bien, considera esta Procuraduría que la reforma que se plantea no se refiere a la “organización y funcionamiento del Poder Judicial”; conceptos cuyo significado y alcance abarcan no sólo las disposiciones normativas que regulen la creación de tribunales de justicia o competencias jurisdiccionales, sino incluso aquellas que dispongan sobre el modo de ejercicio de dichas competencias; es decir, sobre la forma en que el Poder Judicial lleva a cabo su función jurisdiccional, incluidas normas propiamente procesales (Resoluciones 5958-98 de las 14:54 hrs. del 19 de diciembre de 1998 y 13273-2001 de las 11:44 hrs. del 21 de diciembre de 2001, de la Sala Constitucional). Véase que el término “funcionamiento” se ha interpretado que alude no sólo a los aspectos de régimen interno administrativo de los despachos judiciales, sino también a las cuestiones procesales que rigen la sustanciación de los diversos asuntos sometidos a esos estrados (Resolución 2003-06304 de las 10:31 hrs. del 3 de julio de 2003, Sala Constitucional). Por lo cual, es evidente que no nos encontramos frente a ninguno de los supuestos en los que el trámite legislativo exige una consulta obligatoria a dicho Poder. 

            Esa tesis ha sido la asumida por la Sala Constitucional cuando se ha acusado la inconstitucionalidad de normas relacionadas con materia de pensiones por infringir la obligación de consulta a que se refiere el artículo 167 de la Constitución Política.  Así, en su sentencia n.° 3063-95, de las 15:30 horas del 13 de junio de 1995, al pronunciarse sobre la posible inconstitucionalidad de la Ley Marco de Pensiones, esa Sala resolvió lo siguiente:

 

“III. DE LA CONSULTA OBLIGADA A LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Se acusa que la Ley Marco de Pensiones fue tramitada y aprobada por la Asamblea Legislativa sin que se hiciera la consulta obligada a la Corte Suprema de Justicia y a la Caja Costarricense de Seguro Social, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 167 y 190 de la Constitución Política.  La alegada violación de procedimiento por no haberse consultado a la primera ya fue del conocimiento de esta Sala en sentencia número 0846-92, de las trece horas treinta minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y dos; en que se señaló el carácter innecesario de la consulta por cuanto la Ley de referencia no afecta en absoluto a los servidores judiciales:

 

<<Al respecto, carece de interés pronunciarse sobre la obligada consulta a la Corte, toda vez que ésta, con motivo de la [consulta] evacuada sobre el proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial, acogió la modificación de la edad de jubilación de sus servidores a los sesenta años, como lo indica el proyecto; y con norma similar y sin perjuicio de reservas similares para garantizar los derechos adquiridos de buena fe.>>

 

Además dicha consulta resulta obligatoria únicamente entratándose de la <<organización y funcionamiento>> del Poder Judicial, funcionamiento que está referido a la función jurisdiccional, teniendo como objetivo garantizar la independencia del Poder Judicial; éste trámite no se refiere al otorgamiento de beneficios para los servidores judiciales, como es la materia en estudio, por lo que la consulta resulta innecesaria”. (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).

            Por otra parte, podría pensarse que aun cuando la materia de pensiones no esté relacionada directamente con la organización y el funcionamiento del Poder Judicial, ni con el ejercicio de la función jurisdiccional, la modificación de las normas que rigen esa materia podría causar un impacto presupuestario que justifique, indirectamente, la obligatoriedad de la consulta a que se refiere el artículo 167 de la Constitución Política.  Sobre ese punto, sin embargo, también existe un pronunciamiento específico de la Sala Constitucional en el sentido de que la ausencia de consulta en tales circunstancias, no infringe la Constitución Política.  Nos referimos a la sentencia n.° 4258-2002 de las 9:40 horas del 10 de mayo de 2002, la cual dispuso lo siguiente:

 

“ La Asociación Nacional de Empleados Judiciales (ANEJUD) cuestiona por inconstitucional el artículo 4 de la Ley número 7605, de dos de mayo de mil novecientos noventa y seis, con fundamento en las siguientes consideraciones: a.- (…) en segundo lugar, por no habérsele conferido audiencia al Poder Judicial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153, 154, 167 y 177 constitucionales, toda vez que consideran que las reformas contenidas en la Ley número 7605 inciden en la organización, funcionamiento y autonomía del Poder Judicial, por implicar una violación a la autonomía presupuestaria, ya que con la reforma se varía sustancialmente el aporte que el Poder Judicial debe hacer llegar al fondo de jubilaciones y pensiones de ese órgano, variando así, las relaciones laborales imperantes hasta la fecha, sin que hubiesen sido sometidas a su consideración, afectando el libre desenvolvimiento de los administradores de justicia y sus colaboradores, que está constitucionalmente garantizada; (…) la Sala considera que el régimen de pensiones de los servidores judiciales aquí impugnado, no modifica el régimen jurídico por el que la Corte Suprema de Justicia imparte justicia, ni reordena el número o las competencias de los tribunales existentes. No puede tampoco alegarse contra la norma un efecto apenas indirecto, que sería causado por un cambio en el presupuesto general del Poder Judicial, que a su vez podría incidir sobre la función jurisdiccional. El efecto de segundo grado como sería éste, no es un criterio de importancia constitucional suficiente como para invalidar un acto del Poder Legislativo”.

            La tesis jurisprudencial expuesta ha sido la misma que esta Procuraduría, en funciones de Órgano Asesor objetivo de la Sala Constitucional, sugirió seguir en los informes rendidos en las acciones de inconstitucionalidad n.° 2340-92 y 96-3631-7-CO, donde se dictaron, respectivamente, las sentencias n.° 3063-95 y 4258-2002 mencionadas.   

            En virtud de lo anterior, no consideramos que en este caso nos encontremos ante uno de los supuestos en los que resulte aplicable la consulta obligatoria prevista en el artículo 167 de la Constitución Política, por lo que para apartarse del criterio que emita el Poder Judicial en la consulta que facultativamente se le formule, no sería necesario el voto favorable de 38 diputados.

 

Tope pensional en el régimen especial contributivo del Poder Judicial.

            Interesa contextualizar, para una mejor comprensión del proyecto de ley consultado, lo concerniente al establecimiento de topes pensionales –monto máximo de pensión asignable- en el fondo especial contributivo de pensiones del Poder Judicial.

 

            En el caso del régimen de pensiones del Poder Judicial, el artículo 224 de la Ley Orgánica de ese Poder establecía que “En ningún caso, el monto de la jubilación podrá exceder del equivalente al ingreso de un diputado, entendiéndose por ingreso las dietas y los gastos de representación”.

 

            Al conocer una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la disposición recién transcrita, ese Tribunal, por mayoría, estimó que establecer un tope al monto de la pensión era constitucionalmente válido, y que la Asamblea Legislativa era competente para definirlo:

 

“El artículo 224 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé que el monto de la jubilación de los funcionarios judiciales en ningún momento podrá exceder una suma igual al salario base de un diputado.  Posteriormente, se modificó la regla, fijando el límite en el ingreso de un diputado, aclarando que por ingreso deben entenderse las dietas y los gastos de representación de ese funcionario. La Sala ha establecido ya que fijar un tope al cálculo del derecho de pensión es constitucionalmente válido. El tope máximo que determine el legislador debe sujetarse a la regla de razonabilidad, que exige que respete un mínimo aceptable de proporcionalidad que no lo convierta en arbitrario. La selección de un parámetro de referencia para definir ese máximo es de la competencia discrecional de la Asamblea. La escogencia hecha en el caso (el ingreso del diputado), es en criterio de esta Sala proporcionada y por ende justa, sin que sea relevante el hecho de que el parámetro utilizado sea externo al régimen jubilatorio en cuestión o incluso al mismo Poder Judicial, pues lo único que en estas situaciones debe interesar es la razonabilidad del resultado numérico que causa el parámetro. En este sentido, ningún parámetro es o no razonable per se, sino solo en función de las cantidades que arroje y en la relación de éstas con la situación genérica del país y de los diferentes regímenes jubilatorios”.  (Sentencia n.° 6491-98 de las 9:45 horas del 10 de setiembre de 1998).

 

            En esa misma resolución, los Magistrados Piza Escalante, Molina Quesada y Arias Gómez, salvaron su voto en lo referente al punto que aquí interesa, justificándolo −con redacción del primero− de la siguiente forma:

 

“Salvamos el voto y declaramos que el límite impuesto a la jubilación por el artículo 224 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es inconstitucional, pues consideramos que aunque fijar un coto al cálculo del derecho de pensión no es por sí mismo inconstitucional, sobre todo, teniendo en cuenta que sería un monto variable en la medida que lo es el ingreso de referencia, sí resulta contrario a la Constitución incluir un parámetro totalmente ajeno a los regímenes jubilatorios en general y, en particular, al de los funcionarios judiciales. La desvinculación del criterio del funcionamiento del sistema sencillamente denota su irrazonabilidad y arbitrariedad. En este sentido debe, por lo tanto, declararse la inconstitucionalidad de la última frase del artículo 224 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dice: ‘El monto de la jubilación en ningún momento podrá exceder una suma igual al salario base de un diputado.’ y con base en la potestad que confiere a este Tribunal el artículo 91 de su Ley reguladora, por conexidad, la de la frase de ese mismo artículo, en los términos en que lo reformó la Ley N 7605 del 2 de mayo de 1996: ‘En ningún caso el monto de la jubilación podrá exceder del equivalente al ingreso de un diputado, entendiéndose por ingreso las dietas y los gastos de representación’.”

 

            Cabe rescatar de estas resoluciones el que se declare constitucionalmente válido que el legislador establezca límites cuantitativos a las pensiones acordadas. Un criterio no solo de la Corte Plena. También ese Tribunal Constitucional ha considerado válido el establecimiento de los topes (resolución 6491-98 ya citada), lo cual es necesario aceptar para entrar a discutir el tope específico que aquí se cuestiona.

 

Sin embargo, con posterioridad, ante una nueva acción de inconstitucionalidad planteada contra el mismo artículo 224 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esa Sala, si bien mantuvo el criterio de que la imposición de topes es constitucional, “dado que en materia de seguridad social la solidaridad en el sostenimiento del fondo que respalda las erogaciones de quienes se benefician del mismo, es vital para que todos los que contribuyen al régimen de jubilación puedan seguir beneficiándose de ese derecho, dado que los recursos no son ilimitados”, lo cierto es que decidió anular el tope previsto en esa norma, argumentando, básicamente, que infringía los requisitos de idoneidad y proporcionalidad y que el legislador al adoptar como parámetro el ingreso de un diputado, no indicó los criterios técnicos en los cuales se fundamentaba esa decisión:

 

“En el presente caso, el legislador optó por establecer un tope como una medida de previsión social, la cual puede considerarse como válida y necesaria, según lo ya expuesto, para garantizar los fondos del sistema de pensiones sustentado en el principio de solidaridad social. Sin embargo, esa misma decisión carece de los requisitos de idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto. Por un lado, si bien el trabajador subordinado o independiente cotiza durante toda su vida laboral un determinado porcentaje que afecta la totalidad de sus ingresos, no existe explicación alguna que justifique que sea ese tope y no otro distinto, o aquél en prioridad sobre aquellos otros, el que deba escogerse. Esa justificación es aún más necesaria e indispensable, cuando existen personas que habiendo cotizado el doble, tiple, cuádruple o aún más veces que otras, a todas se les termina imponiendo el mismo monto máximo de jubilación.  En tal sentido, se advierte que cuando el legislador fijó el ingreso del Diputado como parámetro del tope de los empleados del Poder Judicial, no indicó los motivos para escogerlo, explicación que debió de haber fundamentado en criterios técnicos y especialmente, actuariales que justificaran la decisión adoptada y no solamente en la necesidad de imponer un límite”. (Sentencia n.° 1625-2010 de las 9:30 horas del 27 de enero de 2010).

 

Y pese a que en el Considerando VII, a modo de comentario adicional, el Tribunal Constitucional ordenó a la mayor brevedad al Consejo Superior del Poder Judicial redactar un Proyecto de Ley que, con fundamento en estudios técnicos, especialmente actuariales, determine los parámetros sobre los cuales debe fijarse el tope máximo de pensión de los empleados judiciales, que permita la sostenibilidad que requiere ese fondo especial de pensiones, actualmente, las prestaciones económicas que otorga el régimen de pensiones del Poder Judicial no están sujetas a tope máximo alguno.

 

B)    El Estado Social de Derecho y la sostenibilidad de los sistemas pensionales contributivos especiales complementarios de la Seguridad Social.

            Los sistemas de seguridad social, de innegable configuración infraconstitucional (Resolución Nº 2002-4881, Sala Constitucional), además de ser respuesta a la existencia de un derecho fundamental a la Seguridad Social, tienen también una función instrumental desde el punto de vista de la realización de las finalidades del Estado Social de Derecho (arts. 1, 50, 73 y 74 Constitucionales), en la materialización de estrategias concretas para la distribución y redistribución de las cargas y beneficios económicos y sociales, con miras a crear un sistema social y económico justo, en concordancia con los principios de igualdad material y solidaridad, y de acuerdo con la realidad socioeconómica imperante en un determinado momento histórico.

 

            Recuérdese que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, con el fin de ofrecer protección frente a contingencias como la falta de ingresos debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; gastos excesivos de atención de salud; y apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.

 

            Para poder brindar efectivamente protección frente a las contingencias señaladas, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de un sistema que cuente con reglas, como mínimo, sobre (i) instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii) procedimientos bajo los cuales el sistema debe discurrir, y (iii) provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento.  En este último punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual,  por medio de asignaciones de sus recursos fiscales –siempre limitados−, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social.

 

            Véase que independientemente de la posibilidad de buscar nuevas fuentes de financiación o un aumento en las existentes, el principal objetivo de la reforma propuesta es homogeneizar beneficios pensionales, en aras de lograr una mayor equidad y sostenibilidad en el sistema pensional del Poder Judicial, conforme a los fines y principios que orientan el Estado Social de Derecho (artículos 1, 50, 73 y 74 de la Constitución Política).

 

            Es así como el principio de sostenibilidad del sistema pensional del Poder Judicial adquiere legítima relevancia y es válidamente invocado en este caso, en el que son notorias y públicas las restricciones financieras actuales del Estado costarricense.

 

            Véase que con la imposición de límites en el monto que puede recibir una persona por concepto de la pensión, tratándose de aquellas que se pagan con cargo a recursos de naturaleza pública, se encuentra legítimamente encaminada no sólo a promover un ahorro fiscal, sino también a que el Estado adopte medidas necesarias para redistribuir los recursos y aumentar la cobertura del sistema pensional, logrando que los limitados recursos económicos alcancen para todos y no sólo para unos pocos.

 

            Como consecuencia de lo anterior, es importante señalar que las autoridades (Congreso y los poderes públicos en general –incluidos los jueces−), en el marco de un Estado Social de Derecho, tienen  la tarea de adoptar las medidas necesarias para construir un orden político, económico y social justo, para lo cual han de consultar inexorablemente la realidad fáctica sobre la cual han de surtir efectos las medidas y las resoluciones que adopten.

 

            Así, la administración de cualquier régimen de la Seguridad Social requiere flexibilidad para orientar adecuadamente los recursos limitados de que dispone. Esa flexibilidad se afecta cuando se inhibe al legislador o a quien tenga competencia para realizar cambios en las normas que regulan el otorgamiento, tanto de las prestaciones iniciales, como de las prestaciones en curso. Sostener la existencia de un derecho adquirido a favor de una persona (o grupo de ellas) a disfrutar indefinidamente de un sistema o de un monto determinado, equivale a petrificar las normas que en algún momento consideraron conveniente ese sistema, a pesar de que en otro contexto histórico o económico ya no lo sean.  Eso podría llevar incluso al colapso del sistema de la Seguridad Social de un país, lo cual perjudicaría no sólo a las personas que ya han alcanzado la condición de pensionados, sino también a quienes tienen expectativas justificadas de obtener en el futuro –cuando surja alguna de las contingencias protegidas− prestaciones económicas de la Seguridad Social.

 

C)    Con el establecimiento legal de un tope máximo de pensión o la imposición de una cotización especial solidaria, no existe violación a los principios de irretroactividad e intangibilidad patrimonial que infundadamente se acusan; al contrario, su fijación supone un justo balance entre las demandas del interés general de la comunidad y los requisitos de la protección de los derechos individuales, por la sostenibilidad financiera del Estado y del sistema especial de la Seguridad Social previsto para el Poder Judicial.

Comencemos por advertir que si bien el principio de la irretroactividad garantiza que frente a la ley nueva deben respetarse los derechos patrimoniales legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, ello lo es sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso; es decir, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley; así que ésta entra a regular dicha situación en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que se respete lo ya adquirido bajo la ley antigua. Esto es, cuando se trata de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata.

 

            Interesa, entonces, indicar en cuanto al cálculo o determinación de la prestación económica periódica en la que se materializan las pensiones y jubilaciones, que el Convenio 102 de la OIT –Convenio sobre la Seguridad Social (norma mínima)−, en sus artículos 65.3 y 67.a establece expresamente que podrá prescribirse (significa determinarse por la legislación nacional o en virtud de la misma, conforme al art. 1.1 Ibíd.), según la regla fijada por las autoridades competentes, un máximo para su monto, a reserva de que ese máximo respete el mínimo establecido por el propio Convenio, que en el caso de prestaciones por vejez es de un 40% del total del salario del trabajador ordinario no calificado  (arts. 65, 66, 67 Ibíd.); lo cual se constituye como parámetro de constitucionalidad (convencionalidad) del tope pensional.

 

            Y no puede obviarse que a nivel latinoamericano, conforme a la sentencia de 28 de febrero de 2003, del Caso cinco pensionistas –vs− Perú, la Corte Interamericana de Derechos Humanos admitió que mediante ley en sentido estricto y por fines públicos o sociales (criterios financieros razonables –ahorro fiscal−, que con un fin legítimo, tiendan a preservar el bienestar general, justificado en la estabilidad financiera del Estado en general, y en particular, del sistema pensional del sector público), se puede limitar o reducir “a futuro” el efecto patrimonial de las pensiones de la Seguridad Social y en especial su monto; dándose a entender que las restricciones pueden comprender válidamente a las pensiones existentes (en curso de pago) y no sólo las futuras que se acusen a partir de la vigencia de dicha ley; estableciéndose las bases de una redistribución económica importante que eliminaría distorsiones exageradas en los montos pensionarios en un Estado con recursos muy limitados como el nuestro.

 

            Por todo ello, en nuestro medio se ha reconocido como legítima manifestación de facultades constitucionales y como herramienta al servicio de los principios y fines del Estado Social de Derecho, dentro de ciertos límites, que el legislador tiene libertad para determinar hacia futuro, con base en diversos factores variables de orden económico y social (curvas generacionales, sistema económico productivo, número de aportaciones y de beneficiarios, etc.), el monto y los alcances de los recursos disponibles a fin de lograr el mejor uso de los mismos, en un sistema público contributivo de la Seguridad Social (resolución Nº 2013006638 de las 16:00 hrs. del 15 de mayo de 2013, Sala Constitucional); es entonces perfectamente legítimo que la ley conceda un límite mínimo o máximo al monto de la pensión, si con ello, en el innegable contexto de un Estado Social de Derecho, que implica las medidas adecuadas y necesarias que se requieran para que toda persona goce de un mínimo vital de dignidad, se pretende administrar racionalmente recursos limitados para asegurar la realización sostenible de los derechos fundamentales en materia económica y de la Seguridad Social; esto como derivación del principio de sostenibilidad financiera que el Estado debe garantizar en el sistema pensional, con el objeto de hacer sostenible en el tiempo el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho y promover la transparencia y la responsabilidad en el manejo de las finanzas públicas.

 

            Con una regulación legal como la propuesta no se afectarían derechos adquiridos, pues según recordó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe del Caso cinco pensionistas –vs− Perú, la Corte Europea de Derechos Humanos ha sugerido que el derecho a la pensión no es absoluto, e indicó que su inclusión en el artículo 1 del Protocolo 1 no implica la protección de un monto dinerario específico (ECHR. Kjartan Ásmundsson v. Iceland. Comunicación No. 60669/00. Decisión Final. 30 de marzo de 2005. Párr. 44. Citando: Müller v. Austria, Comunicación No. 5849/72, Informe de la Comisión de 1 de octubre de 1975. Decisiones e informes 3, p. 25.); tesis que ha sido acogida por la propia Sala Constitucional costarricense al afirmar que en nuestro medio existe un derecho fundamental a la pensión o jubilación, mas no a un monto específico, el cual podría variar por los requerimientos del sistema, siempre y cuando esas variaciones no afecten el contenido esencial del derecho.

 

            Efectivamente, siguiendo la misma línea decantada por la sentencia n.° 134/1987, por la que el Tribunal Constitucional español “declara la inexistencia de un derecho subjetivo a una pensión de cuantía determinada”,  la Sala Constitucional ha reiterado que no constituye "... un derecho adquirido el percibir un determinado monto; la pensión o jubilación puede variarse según las circunstancias, ya sea para recalificar el beneficio aumentándolo o disminuyéndolo, cuando el aporte de los beneficios no sea suficiente para cubrir su cuota en el costo del régimen..." (sentencias Nºs 1925-91 de las 12:00 hrs. del 27 de setiembre de 1991, 2379-96 de las 11:06 hrs. del 17 de mayo de 1996 y 3250-96 de las 15:27 hrs. del 2 de julio de 1996).  De lo anterior se ha inferido que, en todo caso, los ajustes que haga el legislador no pueden, sin embargo, desconocer su contenido esencial (resolución Nº 1999-05236 de las 14:00 hrs. del 7 de julio de 1999).

 

            Sea por el establecimiento de un tope pensional o con la aplicación de una contribución especial solidaria como la propuesta con el proyecto de ley consultado, estimamos que el derecho a la pensión o jubilación, derivado del derecho prestacional de la Seguridad Social, no resulta desconocido ni conculcado, pues los jubilados y pensionados del régimen contributivo especial del Poder Judicial, aún con la aplicación de aquellos mecanismos continuarían percibiendo una prestación económica periódica (mensual) por un monto nada despreciable cuantitativamente −derecho a la pensión−, que superaría incluso el monto mínimo asignable conforme los artículos 65, 66 y 67 del Convenio 102 de la OIT –Convenio sobre la Seguridad Social (norma mínima)−.

 

            Véase entonces que con la ley propuesta se establecería una medida redistributiva que tiene un claro fin protector en beneficio de la generalidad, o bien, de la gran mayoría de los miembros para los cuales se concibió el régimen, que involucra un sacrificio solidario de quienes reciben una mayor prestación del sistema, a favor de quienes reciben menor pensión (Sentencia No. 1925-91 de las 12:00 horas del 27 de setiembre de 1991).

 

            Con base en aquella premisa conceptual, según la cual, no existe un derecho adquirido a percibir un determinado monto de pensión en regímenes contributivos de la Seguridad Social, ampliamente consolidada en nuestro medio, creemos que el proyecto de ley propuesto no involucra entonces un desconocimiento de los derechos adquiridos ni un problema de intangibilidad patrimonial, como infundadamente se acusa en la presente acción, pues la garantía de los derechos adquiridos exige respetar el derecho a la pensión y la prerrogativa de acceder a esa pensión dentro de un régimen especial, no así un monto específico asignable.

 

            Doctrinantes ^[1] proponen una acepción dinámica de derechos adquiridos, distinta de las definiciones clásicas, según la cual, en el contexto del Estado Social de Derecho, los derechos ya no pueden ser absolutos y deben ceder ante principios de mayor valía desde el punto de vista constitucional. Por ello establecen que debe diferenciarse el surgimiento del derecho de sus efectos; el derecho surge del agotamiento de las hipótesis previstas en la normativa; es decir, responden a situaciones agotadas, mientras los efectos se proyectan hacia el futuro y pueden ser variados en virtud de nuevas normas.  Así, la distinción entre los derechos y sus efectos permite la aplicación de leyes nuevas a los efectos sucesivos de un derecho, sin que ello traiga aparejado que dichas leyes tengan efectos retroactivos.

 

            Se concluye que estas tesis dinámicas sugieren que los derechos adquiridos pueden tener dos componentes: un núcleo intangible representado en el derecho mismo, y unos elementos dinámicos, que pueden variar con el tiempo y que se relacionan principalmente con las condiciones en las cuales el derecho puede ser ejercido o con las prestaciones periódicas que surgen de él.

 

            A partir de esa premisa conceptual puede afirmarse que la Constitución protege los derechos adquiridos ante la retroactividad normativa; es decir, las situaciones ya formadas y no las condiciones de ejercicio del derecho, lo cual significa que quien esté disfrutando de un derecho cuyos efectos se consolidan de manera escalonada o en un tracto sucesivo −como por ejemplo la pensión, el salario, las prestaciones sociales, una deuda diferida en plazos, los cánones de arrendamiento, etc.−, tiene su derecho amparado por la Constitución, pero los efectos que aún no se han consolidado son modificables en virtud de finalidades constitucionales y con sujeción a los límites que la propia Carta impone.  De allí que, según esa tesis, las pautas para ejercer el derecho adquirido pueden cambiar, siempre y cuando la existencia del derecho permanezca indemne.  Por ejemplo, en virtud de este nuevo entendimiento, el monto de las próximas mesadas pensionales puede variar siempre que no se supriman del todo, puesto que si se suprimen, ello implicaría que el derecho a la pensión ha sido revocado en desconocimiento de la protección de los derechos adquiridos.

 

            En este orden de ideas, en materia de derechos fundamentales, y en concreto sobre pensiones, la Sala ha afirmado recientemente que no tienen el carácter de absolutos y que pueden ser limitadas en su ejercicio por disposiciones de carácter legal; con lo cual no hay vulneración del principio de intangibilidad relativa del patrimonio, porque no se está en estos casos frente a supuestos de propiedad en sentido estricto, ya que en sistemas contributivos de pensión, desarrollados sobre principios solidarios, la pretendida propiedad debe entenderse relativizada de conformidad con las características del Estado Social de Derecho (resolución Nº 2013006638 de las 16:00 hrs. del 15 de mayo de 2013, Sala Constitucional).   Tesis que en materia de pensiones había sido aplicada anteriormente por la propia Sala en el caso de la contribución especial que se aplicó sobrevinientemente en el régimen contributivo especial de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional (sentencia 1925-91 de las 12:00 hrs. del 27 de setiembre de 1991, 1341-93 de las 10:30 hrs. del 29 de setiembre de 1993 y 3250-96 de las 15:27 hrs. del 2 de julio de 1996.

 

D)    Particularidades del proyecto de ley consultado.

 

            Las atribuciones competenciales que se le pretenden conceder al Consejo Superior del Poder Judicial por el ordinal 224 propuesto, no son novedad, pues actualmente las ostenta con base en los artículos 81 incisos 12), 13), 14), 15), 232 y 235 de la Ley 7333 vigente.

 

            El artículo 224 propuesto, que reforma el actual 224, introduce una diferenciación en la edad de hombres y mujeres que antes no existía, pues a ambos géneros de beneficiarios se les aplicaban, en cuanto a la edad, iguales exigencias de calificación. En todo caso, conociendo la posición que al respecto ha mantenido la Sala Constitucional a partir de la sentencia Nº 1999-06472 de las 14:42 hrs. del 18 de agosto de 1999, en el entendido de que aquel trato desigual sobre la exigencia de una edad diferente y menor para las mujeres, respecto de la exigida a los hombres, constituye una acción positiva, a modo de medida reequilibradora de situaciones sociales discriminatorias preexistentes, para lograr una efectiva equiparación entre las mujeres, socialmente desfavorecidas, y los hombres; cumpliendo con ello las disposiciones de las normas y principios constitucionales, como del Derecho Internacional y la doctrina misma que ha desarrollado la Sala en su jurisprudencia, no habría objeción a dicha propuesta.

 

            Llama la atención que el artículo 226 in fine propuesto se aluda que en ningún caso la jubilación ordinaria podrá otorgarse si no se cumplen los 55 años, pues si bien esa posibilidad se dio con la aplicación del Transitorio III de la Ley 7302 al régimen de jubilaciones y pensiones judiciales, en el dictamen C-088-2005 de 1 de marzo de 2005 se aludió implícitamente que esa opción era viable “mientras ésta se mantuvo” vigente –agregaríamos para mayor claridad-; y como los 60 años de edad –presupuesto del que dependía la reducción de un año de edad, por cada dos de servicios prestados, hasta un máximo de 5, perdieron vigencia con la reforma introducida por la Ley 7605 de 2 de mayo de 1996, que aumentó la edad de retiro a 62 años de edad, se deduce que la aplicación del citado Transitorio decayó entonces para esa fecha, no pudiéndose mantener hasta la fecha, como aparentemente se pretende. Situación que ha generado toda una controversia jurídica y de sostenibilidad financiera del Fondo de Pensiones Judiciales, que ha sido notoria recientemente en medios de prensa nacional (La Nación del 18 de abril de 2016, “Poder Judicial pensionó a 641 empleados sin requisitos”).

 

            En el ordinal 227 propuesto se elimina la figura de separación para mejor servicio público, hoy presente en el artículo 226, que la Sala Constitucional en su sentencia N° 5056 de las 14:10 horas del 14 de octubre de 1993, definió aquella como “consecuencia de una situación concreta en la que el servidor, sin que medie ninguna de las causales de despido justificado establecidas en nuestra legislación, obstruye la sana prestación del servicio, atentando de esa forma contra el postulado del artículo 41 de la Constitución, por el que el Poder Judicial está llamado a velar” y que da derecho a una pensión proporcional.

            El ordinal 228 propuesto permite jubilarse por incapacidad prescindiendo del requisito ahora previsto por el artículo de haber laborado para el Estado por 5 años o más.

            Mediante el ordinal 229 propuesto, en cumplimiento de la orden dada por el Tribunal Constitucional en su sentencia N° 1625-2010 de las 9:30 horas del 27 de enero de 2010, reestablece un tope máximo de pensión de los empleados y funcionarios judiciales. Y en cuanto al mecanismo de reajuste de las pensiones y las jubilaciones propuesto, que de por sí no es diferente al hoy existente (art. 229), cabe la duda si la norma sugerida faculta al Consejo Superior a aplicar o no aquel reajuste, o se refiere a un supuesto de revalorización extraordinaria.

 

            El artículo 230 propuesto introduce una evidente disminución en el mínimo de pensión asignable por concepto de sobrevivencia (50% del último salario devengado por el ex servidor), con respecto al ahora regulado por los artículos 228, 230 y 232 de la Ley 7333 (no podrá ser superior a las dos terceras partes de la jubilación que disfrutaba o pudo disfrutar ni inferior a la tercera parte del último sueldo que percibió –art. 232 párrafo primero Ibíd.-). Véase al respecto el dictamen C-202-2015 de 5 de agosto de 2015.

 

            Por su parte el ordinal 231 sugerido reitera que es jurídicamente posible computar el tiempo servido y cotizado en otras instituciones del Estado diferentes a aquél Poder de la República, esto para efectos del otorgamiento de una prestación económica a cargo de dicho régimen especial de pensión. Pero para acceder al disfrute de dicho beneficio, el propio numeral de comentario establece como requisito “sine qua nom” el haber servido al Poder Judicial los últimos diez años; aumentando en cinco más lo que ahora se exigía (Véase dictamen C-300-2015 de 6 de noviembre de 2015).

 

            Con respecto al reintegro de cuotas de un régimen de pensiones (que las recibió en su momento) a otro (que otorgará la pensión), actualizadas según tasa de inflación y al cobro por reintegro de diferencias por cotización con rendimiento real promedio que se propone, deberá valorarse las consideraciones jurídicas vertidas por la Procuraduría General en el dictamen C-202-2008 de 13 de junio de 2008, a fin de evitar caer en excesos, pues introduce parámetros de revaloración poco usuales.

 

            Entre el ordinal 232 párrafo primero y el ordinal 230 propuestos, existe una abierta contradicción entre los porcentajes de montos de pensión asignables en caso a las pensiones de sobrevivencia.

 

            Con el artículo 233 propuesto se introduce una causal de denegatoria de gestión administrativa o anulación de beneficio jubilatorio o pensionístico, ante el fraude de ley, bajo el entendido que en todo momento deberá de garantizarse el debido proceso sustantivo del administrado perjudicado.

 

            En el ordinal 234 se establece la  inembargabilidad del patrimonio del Fondo de Jubilaciones y Pensiones Judiciales, y se regula la acción de cobro o de regreso ante pagos indebidos, erróneos o en exceso, como resguardo oportuno de los fondos públicos puestos a su alcance, garantizando la previa audiencia al interesado.

 

            No alcanzamos a comprender el alcance -exclusión de pensionados- ni la compatibilización del devengo de pensión con el desempeño de ciertos cargos  cargos públicos remunerados que se propone en el ordinal 235; esto de cara a  nuestra jurisprudencia administrativa (dictámenes C-082-2007, C-335-2007 y C-166-2012) y a la jurisprudencia constitucional (resoluciones Nºs 2008-16564 de las 14:50 hrs. del 5 de noviembre de 2008 y 2009-15491 de las 18:42 hrs. del 29 de setiembre de 2009).

 

            Lo propuesto en el ordinal 236 inciso 3), pareciera que no conculca los principios más elementales que se extraen del fallo N° 10817-2001 de 10:02 hrs. de 24 de octubre de 2001 del Tribunal Constitucional.

 

            El ordinal 237 sugerido cumple con la interpretación hecha por la Sala Constitucional N° 17402 del 21 de noviembre de 2008, en el tanto incluye expresamente como eventuales beneficiarios además de los empleados y funcionarios judiciales, a los pensionados y jubilados del Poder Judicial.

 

            La autorización contenida en el ordinal 238 propuesto, podría superar la objeción que establecimos en el pronunciamiento no vinculante OJ-035-2004 de 15 de marzo de 2004, ante un proyecto similar, siempre y cuando esté sustentado en criterios técnicos-financieros que garanticen los intereses de los beneficiarios del Fondo y su sostenibilidad, tal y como lo señalamos en el pronunciamiento no vinculante OJ-025-2009 de 13 de marzo de 2009. Aunque sigue siendo válida y razonable nuestra preocupación de que al Consejo Superior del Poder Judicial se le otorgue una doble condición: administrador y deudor del Fondo, aunque técnicamente el deudor sería el Estado, toda vez que ese órgano, al igual que el Poder Judicial, carecen de personalidad jurídica, lo que podría quebrantar los principios de sana administración.

 

E)    Consideraciones sobre el derecho inter temporal (norma Transitoria) y de la mera expectativa de pertenencia en materia de jubilaciones y pensiones, frente a la innovaciones a futuro del régimen jurídico infraconstitucional de la Seguridad Social. 

            Por último, interesa referirse al Transitorio Único, por el que se intenta establecer un efecto específico de la ley propuesta en el tiempo, por el cual se pretende excluir de la aplicación de la nueva normativa a todos aquellos servidores judiciales que al momento de entrar en vigencia esta Ley tengan 20 años o más de laborar en el Poder Judicial, quienes tendrán derecho a jubilarse bajo las normas originarias de la Ley 7333 que ahora pretende reformarse.

 

            A nuestro juicio la disposición transitoria aludida parte de falsas premisas conceptuales que giran en torno a varios tópicos hartamente definidos en doctrina y jurisprudencia nacional; referidas, por una parte, a la errónea interpretación de la frase “20 años de residencia” contenida el artículo 29 inciso 1 a) del Convenio 102 de la O.I.T., y por el otro, al asimilar equivocadamente aquella condición temporal con la consolidación de situaciones jurídicas bajo la ley antigua, indiferenciando conceptos disímiles como los de derechos adquiridos y derecho de pertenencia en materia de pensiones y jubilaciones.

 

            Comencemos por reiterar una vez más que: “por la enunciación expresa que hace el propio Convenio 102 de la O.I.T., en lo atinente a la definición del concepto de "residencia", no puede interpretarse que por el solo hecho de haber cotizado o laborado por más de 20 años al amparo de un determinado régimen de pensiones y jubilaciones, surja a favor de las personas un derecho a obtener la jubilación o la pensión acorde con los requisitos establecidos por la normativa originaria, sin que modificaciones o derogaciones posteriores puedan resultarle aplicables. Recuérdese que según ha referido la propia Sala Constitucional: "nadie tiene derecho a la inmutabilidad del ordenamiento, es decir, a que las reglas nunca cambien, por eso el principio de irretroactividad no impide que una vez nacida a la vida jurídica la regla que conecta el hecho con el efecto, no puede ser modificada, e incluso suprimida por una norma posterior (Resolución N° 6134-98 de 26 de agosto de 1998)”. (Dictamen C-114-2003 de 28 de abril de 2003; reafirmado en pronunciamiento OJ-077-2003 de 23 de mayo de 2003).

 

            Y por ello hemos insistido en que: “… los 20 años de residencia, a que alude el artículo 29 inciso 1 a) del Convenio 102 de la O.I.T., no asegura a quien ha cotizado durante ese lapso para un régimen contributivo de pensiones, jubilarse bajo las condiciones previstas en ese régimen, sino que constituye un requisito para poder optar a recibir prestaciones económicas, o de otra índole, de los regímenes asistenciales (no contributivos) de la Seguridad Social de un país”  y que si bien  “… la Sala Constitucional, en sus sentencias 6842-99 y 0673-2000 asimiló los términos ‘residencia’ y ‘pertenencia’, posteriormente, en su resolución2091-2000, adecuó el concepto de residencia a los términos en que lo define el propio Convenio 102 de la O.I.T., para el cual residencia ‘… significa la residencia habitual en el territorio del Miembro y el término ‘residente’ designa la persona que reside habitualmente en el territorio del Miembro’”. (Ver dictámenes C-114-2003 del 28 de abril de 2003 y el C-163-2003 del 5 de junio del 2003).    Dicha interpretación ha sido la misma que ha mantenido la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia hasta esta fecha”. (dictamen C-275-2008 de 7 de agosto de 2008).

            E incluso hemos sido incisivos y enfáticos en advertir que: “… la interpretación normativa hecha por la Procuraduría General de la República del concepto de “residencia”, contenido en el artículo 29.1 del Convenio 102 de la OIT, aprobado por Costa Rica mediante Ley Nº 4736 de 29 de marzo de 1971, además de resultar plenamente coincidente con los criterios vertidos al respecto por las diversas dependencias internas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ha sido clara y concisa en señalar que dicho concepto, conforme a la misma definición dada por el propio Convenio 102 (art. 1.1), tiene una clara acepción geográfico-territorial, cual es residencia o domicilio habitual en el territorio del país miembro (dictamen C-114-2003 de 28 de abril de 2003) y que el mismo, como requisito o condición de elegibilidad, no resulta aplicable a los regímenes contributivos de pensiones –como lo son el I.V.M. que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, el del Magisterio Nacional, el del Poder Judicial e incluso los regímenes especiales afectados por la Ley Marco de Pensiones, Nº 7302, incluidos entre ellos el de Hacienda-, sino exclusivamente a regímenes asistenciales o no contributivos (dictamen C-163-2003 de 5 de junio de 2003)”. (Pronunciamiento OJ-089-2009 de 25 de setiembre de 2009).

            Así que resulta una total impostura técnico jurídica utilizar implícitamente los 20 años de residencia aludidos como presupuesto definidor de la norma que trata de resolver eventuales conflictos normativos inter temporales.  Y lo peor es asimilar con ello el mal denominado derecho de pertenencia –mera expectativa- con el derecho adquirido en materia de pensiones y jubilaciones.

 

            Véase que al tratar el tema de los derechos adquiridos en materia de pensiones, la propia Sala ha redefinido lo que entiende por aquél denominado "derecho de pertenencia", y ha insistido en diferenciarlo del derecho concreto a disfrutar de la pensión; y con ello ha reconocido la posibilidad de que el régimen al cual se pertenece, pueda ser objeto de reformas.

 

En ese sentido, en la resolución N° 6491-98 de 9:45 horas del 10 de setiembre de 1998,  ese Tribunal aclaró lo siguiente:

 

 "IX.- A) SOBRE LA MODIFICACION DE LA EDAD Y EL TIEMPO DE SERVICIO PARA JUBILARSE: Al tratar el tema de los derechos adquiridos en materia de pensiones, la Sala ha insistido en anteriores pronunciamientos en una diferencia medular entre el derecho de pertenencia al régimen y el derecho concreto a disfrutar de la pensión. Sobre estos dos matices del derecho adquirido a la jubilación señaló la Sala: (.........)

"En este sentido, es preciso observar que ese derecho deja de ser una simple expectativa y se adquiere desde que se ingresa al régimen jubilatorio, al menos como derecho general de pertenencia al mismo, y desde el instante en que el beneficiario se encuentra en las condiciones de hecho previstas para recibir el beneficio, como derecho a la prestación actual, sin que sea necesario que la haya reclamado, ni mucho menos declarado el reconocimiento o comenzado a percibirla... de la misma manera que el derecho a la herencia se adquiere en el momento de la muerte del causante, no en el de la apertura del juicio sucesorio, ni, mucho menos, en el de la adjudicación del derecho hereditario o de la entrega de los bienes al heredero." (sentencia N1147-90 de las 16:00 horas del 21 de setiembre de 1990).

XI.- En el primero de los casos, el derecho de pertenencia a un régimen jubilatorio guarda un mayor grado de abstracción y consiste, en esencia, en el derecho a que permanezca el régimen de pensiones propio de la institución en que se labora, así como sus elementos o condiciones definitorias. El derecho a pertenecer al régimen significa a no ser excluido, a que se mantengan sus parámetros generales, como podría ser que la contribución sea tripartita -condición, que, por cierto, en proporciones similares es por sí misma un derecho constitucional, sin perjuicio de que la contribución estatal sea igual en todos los regímenes-. Por sus características, este derecho se adquiere por el solo ingreso a él, sin embargo, como ya se dijo, sus consecuencias son mucho más restringidas que las que se expondrán para el caso del derecho concreto a la pensión. (.........).

XIII.- El derecho concreto a gozar de la jubilación es aquél que tradicionalmente se ha utilizado como ejemplo para explicar el concepto de derecho adquirido. En esos mismos términos siempre se consideró que nacía en el momento en que el trabajador cumplía los requisitos exigidos por la ley vigente en ese momento para acceder al beneficio jubilatorio. Consecuencia de este razonamiento y de la diferencia de grado que se ha hecho es la indicada en la resolución número 6124-93 de las 14:30 horas del 23 de noviembre de 1993: (........).

"En cuanto al goce efectivo del mismo, es un derecho que no puede limitarse, condicionarse o suprimirse en forma irracional en modo alguno, cuando se ha adquirido el derecho como tal, constituyéndose así en un derecho absoluto de disfrute. Sin embargo, no sucede del mismo modo con la expectativa de los trabajadores que cotizan para un régimen determinado, de manera que es hasta que se cumple con todos los presupuestos de ley -edad, años de pagar las cuotas, monto, etc.- que se obtiene dicho derecho.

Así, la pertenencia a un régimen determinado de pensiones o jubilaciones se adquiere desde el momento en que se comienza a cotizar en dicho régimen, pero el derecho concreto a la jubilación se adquiere cuando el interesado cumple con todos los presupuestos establecidos por ley, y no antes, como lo reclaman los accionantes, al considerar que la modificación de las condiciones para obtener este derecho es inconstitucional. Los mismos ostentan un derecho a la pertenencia de un régimen de pensiones, que en este caso es el régimen de Hacienda, ya que lo que la normativa impugnada - Ley Marco de Pensiones, número 7302 - lo que hizo fue unificar los diferentes regímenes existentes y crear un "marco común", sin alterar en lo más mínimo el régimen de pertenencia de pensión de los empleados públicos. En efecto, es reconocido que tales regímenes están regulados mediante ley, la cual puede ser modificada o derogada en virtud de otra ley, y pretender que los presupuestos no pueden ser modificados nunca implicaría crear una limitación a cada régimen de pensiones y jubilaciones ya existente, que tiene rango constitucional en cuanto a su creación en general, pero no en cuanto a las especificaciones en particular. (En este mismo sentido, ver los pronunciamientos número 1341-93, de las 10:30 horas del 29 de marzo de 1993 y 3063-95 de las 15:30 horas del 13 de junio de 1995) - el subrayado no es del original -.

Con la resolución transcrita y según lo ha interpretado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, nuestro Tribunal Constitucional definió "que el "derecho de pertenencia" a un determinado régimen de pensiones constituye un derecho general de no ser excluido, directa o indirectamente, del régimen jubilatorio al que se ha ingresado, pero cuyas consecuencias jurídicas son disímiles a las que otorga el derecho a la jubilación, una vez que se han cumplido los supuestos de hecho dispuestos por la normativa, para la obtención del derecho" (voto Nº 2002-361 de las nueve horas treinta minutos del veinticuatro de julio del dos mil dos de la Sala Segunda. En igual sentido, puede consultarse el Nº 2002-205, así como la resolución Nº 2007-000706 de las 09:50 horas del 3 de octubre de 2007, también de la Sala Segunda).

 

Lo anterior es importante debido a que es  precisamente en relación con el derecho de pertenencia, que se plantea la discusión sobre la aplicabilidad de las reformas introducidas a un determinado régimen, tópico sobre el cual también la Sala Constitucional ha definido el punto en cuestión, evidenciando la inexistencia de un derecho a la inmutabilidad del ordenamiento en materia de pensiones y de jubilaciones.

 

            Efectivamente, a partir de la resolución Nº 2379-1996 de 11:06 horas del 17 de mayo de 1996, la Sala Constitucional ha sostenido al respecto lo siguiente:

 

"(...) SOBRE LA VIOLACION AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD. La relación existente entre el derecho fundamental a la jubilación y el artículo 34 Constitucional ha sido delineada por la Sala, la cual ha expresado que el primero toma diversa apariencia y denominación según que el funcionario cumpla con ciertas condiciones, las que normalmente se suceden en el tiempo. Así, el derecho de jubilación se manifiesta primeramente bajo el nombre y la forma de "derecho de pertenencia al régimen" desde el ingreso del funcionario al sistema y hasta que acontece el evento consistente en el cumplimiento de los requisitos necesarios para la obtención del beneficio. Luego, deja ese ropaje para pasar a llamarse "derecho a la prestación actual", una vez que ha ocurrido aquella señalada eventualidad (confróntese la resolución 1147-90 de las doce horas del veintiuno de setiembre de mil novecientos noventa). Con lo anterior, quieren acentuarse dos cosas: a) que durante todo el tiempo el derecho fundamental a la jubilación es y ha sido siempre uno y el mismo, y no cambia en sus características de esencia, mismas que permanecen como parte integrante de su composición a pesar de las distintas modalidades que pueda presentar exteriormente; b) que es a ese núcleo, sin los accidentes que se le agregan en el momento de su concreción y llamado simplemente derecho constitucional a la jubilación, al que reconoce la Sala como derecho adquirido del accionante. Ahora bien, si como se expuso en el considerando segundo de esta sentencia, aceptamos que una de las características esenciales del derecho a la jubilación es la de poder ser limitado o condicionado en los términos en que allí se explicó, se puede concluir que la inclusión del derecho de jubilación en el acervo de derechos adquiridos por el accionante, también incluyó - a modo de posibilidad jurídica- la facultad para el ejercicio de limitaciones o condicionamientos al citado derecho, porque tal facultad a ejercer por el Estado, forma parte propia de su estructura y composición. En otros términos, el hecho de que al accionante se le reconozca como derecho adquirido desde su ingreso al régimen el derecho a la jubilación, no puede implicar una desaparición de los atributos y condicionamientos que forman parte intrínseca de él - incluyendo por supuesto las que puedan resultar restrictivas para el beneficiario - de modo que todas esas características perviven como un conjunto indeterminado de cláusulas presuntas o implícitas, que están insertas dentro de cualquier régimen o sistema de concreción del derecho a la jubilación y que, por ello mismo, son potencialmente aplicables al accionante en cualquier momento y mientras pertenezca al régimen. Y no podría ampararse en el artículo 34 de la Constitución Política para oponerse a su aplicación, dado que no se trata de una nueva normativa sino del ejercicio efectivo de una implícita facultad de variación existente desde el momento de ingreso al régimen. Desde luego que esa posibilidad de modificación que tiene acordada a su favor el Estado, encuentra límites no sólo provenientes de la Constitución Política, sino del Derecho Internacional, entre los que se destacan los fijados en el Convenio número 102 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la norma mínima de seguridad social, que señala, en lo que aquí interesa, que las prestaciones concedidas en aplicación del citado Convenio y los gastos de administración se encuentren respaldados en estudios técnicos y no que sean implantados o modificados por una decisión política, arbitraria o antojadiza de la Administración, prestaciones entre las cuales se encuentra el monto de cotización para el régimen de pensiones por parte del empleado y el Estado como tal y como patrono y que obliga a fundamentar esas variaciones en estudios actuariales relacionados con la solvencia del régimen por afectar. Un par de precisiones: una para indicar que no se entra a revisar la afectación de hechos ya acontecidos en el tiempo (sumas ya devengadas, requisitos ya cumplidos, años reconocidos, entre otros ejemplos) por parte de las nuevas limitaciones y condiciones impuestas, sino solamente su posibilidad de variación hacia el futuro, dado que es esta última la cuestión planteada en esta acción puesto que según las propias normas cuestionadas, ellas regirán hacia el futuro; la otra para destacar que el hecho de que el Régimen o Fondo de Pensiones se componga en parte de dineros aportados por los propios trabajadores y que podrían entenderse como de su exclusiva propiedad, no desdice lo expuesto anteriormente sobre la posibilidad de variación de condiciones (...)". - el subrayado no es del original -. (En semejante sentido se puede consultar la resolución No. 1341-93, de las 10:30 horas del 29de marzo; y la No. 6124-93 de las 14:30 horas del 23 de noviembre, ambas de 1993 y de la Sala Constitucional).

 

       Bajo esa misma orientación doctrinal, por resolución Nº 5236-1999 de las 14:00 horas del 7 de julio de 1999, la Sala Constitucional dejó claro que:

 

"(...) el legislador en el ejercicio de sus potestades constitucionales puede variar la legislación, en tanto respete los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas, como lo indica el artículo 34 constitucional, y en el presente caso, la cotización al régimen del Magisterio Nacional lo que ha generado es un "derecho de pertenencia" al mismo y la Sala no advierte que se haya irrespetado ese derecho, que se mantiene bajo la modalidad de diversos sistemas, básicamente, de reparto y de capitalización. La jurisprudencia ha reconocido que la cotización para un régimen de pensiones origina un "derecho de pertenencia al régimen", como queda dicho, pero no hace inmodificable las reglas del sistema". (El subrayado no es del original). 

            Sobre la posibilidad de que el régimen al cual se pertenece, pueda ser objeto de reformas, pueden consultarse, entre otras, las resoluciones Nºs 2001-00744 de las diez horas treinta minutos del doce de diciembre del año dos mil uno (Expediente Nº 01-300060-0641-LA), 2002-00166, 2002-00205, op. cit., todas de la Sala Segunda.

            Con base en lo expuesto es claro que una cosa es el derecho general de pertenencia  a un determinado régimen jubilatorio -derecho de permanecer en el sistema con la expectativa de adquirir una pensión-  y otra el derecho a la prestación actual del beneficio; el cual, como se sabe, se adquiere en el instante en que el beneficiario se encuentra en la condiciones de hecho previstas para ello; o sea, al cumplir la condición de hecho prevista en la ley. Siendo evidente, por lo demás, que esas condiciones –edad y tiempo de servicio- deben cumplirse o alcanzarse durante la vigencia de la ley que las establece (Resolución Nº 2007-000706 de las 09:50 horas del 3 de octubre de 2007, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

            En síntesis, podemos afirmar que "nadie tiene derecho a la inmutabilidad del ordenamiento, es decir, a que las reglas nunca cambien, por eso el principio de irretroactividad no impide que una vez nacida a la vida jurídica la regla que conecta el hecho con el efecto, no puede ser modificada, e incluso suprimida por una norma posterior" - voto N° 6134-98 de 26 de agosto de 1998 de la Sala Constitucional; y en igual sentido los Nº 2001-744, N° 2002-166, y N° 2002-205, todos de la Sala Segunda.

 

            Ahora bien, debemos detenernos un momento en el establecimiento de un derecho inter temporal –disposiciones transitorias- como una clara prerrogativa estrictamente legislativa.

            Nadie ignora que las modificaciones en la legislación muchas veces ocasionan conflictos para la aplicación de las leyes en el tiempo, para cuya solución en el presente caso nos inclinamos doctrinalmente por aquella máxima jurídica que adquiere la fuerza expresiva de un aforismo, según el cual, en principio las leyes rigen hacia futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso; es decir, que no se han consumado o perfeccionado. De seguido explicaremos el por qué de nuestro criterio.

            En materia de regulación de los efectos del tránsito o cambio de legislación, es indiscutible que dentro de los límites de la Constitución, opera un amplio margen de configuración legislativa. La Constitución   sólo impone como límites: el respeto de los derechos patrimoniales adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas conforme a leyes anteriores (art. 34) y el principio de favorabilidad y de legalidad penal (art. 39).

            Con fundamento en aquellos límites constitucionales, puede afirmarse entonces que en relación con los efectos de la ley en el tiempo, la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno, según el cual, la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia, pues obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe un conflicto de leyes, como tampoco cuando los hechos y situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva. La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta –como en este caso- cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua, pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos.

            La fórmula general que emana del artículo 34 constitucional para solucionar los anteriores conflictos, obviamente es la irretroactividad de la ley, ya que ella garantiza que se respeten los derechos patrimoniales legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, es decir, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley; así que ésta entra a regular dicha situación en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. Esto es, cuando se trata de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata.

            Aquel efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir su aplicación respecto de situaciones jurídicas que aún no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos ni mucho menos situaciones jurídicas consolidadas.

            Es claro entonces que la norma (art. 34 constitucional) se refiere a las situaciones jurídicas subjetivas ya consolidadas, o bien a los derechos adquiridos, no así a las que configuran “meras expectativas”, pues estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están indiscutiblemente sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca.

            Claro está que con la solución propuesta no se está aplicando retroactivamente la ley nueva, porque ésta no obra hacia el pasado para valorar la validez de un hecho o situación jurídica, ni sus efectos ya consolidados, sino que está siendo aplicada a una consecuencia jurídica que se produce con posterioridad a su vigencia.

            Por consiguiente, como regla general, las leyes rigen hacia futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso, que por lo tanto no se han consolidado bajo la vigencia de la ley anterior, ni han constituido derechos adquiridos ni situaciones jurídicas consolidadas, sino simples expectativas.

            En consecuencia, si bien los regímenes de jubilaciones y pensiones  están regulados mediante ley formal y material, la cual puede ser modificada e incluso derogada en virtud de otra ley posterior (En este sentido, véanse entre otras, las sentencias número 1341-93, de las 10:30 horas del 29 de marzo de 1993, 3063-95 de las 15:30 horas del 13 de junio de 1995, 2379-96 de 11:06 horas del 17 de mayo de 1996 y 6134-98 de 26 de agosto de 1998, todas de la Sala Constitucional), lo cierto es que ante esa innegable y necesaria mutabilidad del ordenamiento jurídico, las nuevas medidas que adopte el legislador no pueden ser arbitrarias y mucho menos lesivas de los derechos adquiridos, respecto de aquellas personas que lograron cumplir las condiciones de hecho previstas por la ley entonces vigente, y que actualmente estén disfrutando actualmente de las prestaciones económicas que otorgaron dichas normas (artículo 34 de la Constitución Política); es decir, no pueden afectar ni desconocer derechos a la jubilación o pensión ya consolidados.

            En efecto, al tratar el tema de los derechos adquiridos en materia de pensiones y jubilaciones, frente a la mutabilidad del ordenamiento jurídico, la Sala Constitucional ha sido contundente en su jurisprudencia al afirmar, entre otras cosas, lo siguiente:

"En cuanto al goce efectivo del mismo (refiriéndose al derecho a la pensión), es un derecho que no puede limitarse, condicionarse o suprimirse en forma irracional en modo alguno, cuando se ha adquirido el derecho como tal, constituyéndose así en un derecho absoluto de disfrute". (Resolución número 6124-93 de las 14:30 horas del 23 de noviembre de 1993) (Lo puesto entre paréntesis no es del original).

"El derecho concreto a gozar de la jubilación es aquél que tradicionalmente se ha utilizado como ejemplo para explicar el concepto de derecho adquirido. En esos mismos términos siempre se consideró que nacía en el momento en que el trabajador cumplía los requisitos exigidos por la ley vigente en ese momento para acceder al beneficio jubilatorio." (Resolución Nº 6491-98 de 9:45 horas del 10 de setiembre de 1998).

            Por último, el Tribunal Constitucional, en lo que interesa, indicó lo siguiente:

"Resulta importante indicar, además, que el legislador en el ejercicio de sus potestades constitucionales puede variar la legislación, en tanto respete los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas, como lo indica el artículo 34 constitucional". (Resolución Nº 5236-99 de las 14:00 horas del 7 de julio de 1999).

            No obstante, en franco resguardo de la " expectativa de pertenencia", y con estricto apego a los principios constitucionales de seguridad jurídica e irretroactividad (Artículos 11 y 34 constitucionales), la Sala Constitucional ha validado constitucionalmente que para proteger al eventual beneficiario de un determinado régimen especial de jubilación o pensión, de cambios repentinos que pueden agravar los requisitos específicos necesarios para obtener el reconocimiento concreto de la prestación efectiva, cuando le faltan al interesado pocos meses para adquirir el beneficio concreto, si el legislador así lo estima conveniente y decide regularlo por derecho transitorio, es suficiente el plazo de al menos  18 meses posteriores a la reforma, para que las modificaciones de las condiciones específicas no puedan afectar al administrado.

            Al respecto, la Sala Constitucional, mediante Voto Consultivo N0. 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992, refiriéndose al entonces proyecto de ley de creación del Régimen General de Pensiones con Cargo del Presupuesto Nacional, dispuso - ente otras cosas -que: "- en sus artículos transitorios - reconoce la conservación de la situación jubilatoria de los servidores que hubieran cumplido los requisitos para gozar del beneficio, y además lo extiende a los que pertenezcan o hayan pertenecido a los regímenes excluidos para adquirirlo, en un lapso de dieciocho meses, al cual parece razonablemente suficiente para garantizar cualesquiera eventuales derechos de buena fe". Con lo cual, la Sala consideró que no sólo se garantizaba el derecho de aquéllos que, al entrar en vigencia la Ley General de Pensiones tuvieran cumplidos los requisitos para jubilarse o pensionarse al amparo de la legislación que se pretende modificar, sino que lo extiende a los que se ubiquen en una edad cercana que les permitiría hacerlo (18 meses posteriores a la reforma), ello siempre y cuando se haya cumplido con los supuestos de hecho que dichas normas otorgaban, a pesar de su derogatoria (Véase también el Voto N0. 5476-93 de 18:03 horas del 27 de octubre de 1993 de esa misma Sala).

            Así las cosas, el hecho de que por razones de interés social, en razón de la eventual reducción de expectativas, el legislador deba ser cauto ante cualquier posible modificación de alguno de los sistemas especiales existentes de jubilaciones o pensiones y, si considera conveniente y oportuno acordarla, deba prever o no disposiciones normativas transitorias para garantizar el derecho de aquéllos que, con posterioridad a la entrada en vigencia la norma derogatoria, pudieran reunir los requisitos para pensionarse al amparo de la legislación que se pretende modificar, a nuestro juicio constituye una polémica extrajurídica sobre la cual no nos concierne discutir ni cuestionar, pues esa es una valoración estrictamente política, propia y exclusiva de la Asamblea Legislativa.

            Todo lo anterior acredita que en nuestro medio se reconoce a nivel constitucional únicamente el "derecho adquirido" a la jubilación cuando se cumple con los requisitos exigidos al efecto, mientras que el mal denominado "derecho de pertenencia" - que no es más que una simple expectativa - queda reducido exclusivamente a quienes a pocos meses posteriores a la reforma instaurada (al menos 18 meses), lleguen a alcanzar aquellos requisitos necesarios para recibir el beneficio concreto según la normativa modificada. Y esto es así, sólo cuando el propio legislador, por introducción expresa de normas transitorias lo haya dispuesto de esa manera.  Más allá de eso, ese derecho de pertenencia es una simple y llana expectativa que se extingue lícitamente con la reforma o derogación introducida por la nueva normativa que sea promulgada. Recuérdese que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que en el caso de los regímenes contributivos de pensión, la cotización origina un derecho de pertenencia, pero ello no hace inmodificable las reglas del sistema.

 

F)     Consideraciones finales.

            Partiendo entonces de la configuración infraconstitucional del derecho prestacional de la Seguridad Social y, en concreto, del régimen de pensiones del Poder Judicial, estimamos que nada se opone, dentro del marco constitucional, a que el Congreso de la República introduzca reformas al sistema de pensiones del Poder Judicial y regule o modifique, hacia el futuro, los elementos normativos que deben tener en cuenta los operadores jurídicos para reconocer el monto pensional de la mesada de vejez o jubilación; lo cual hace en ejercicio de las atribuciones que la Carta le ha señalado y que comportan un cierto margen de discrecionalidad, que le permite introducir válidamente las reformas que, de acuerdo a las necesidades económicas y conveniencias sociales, así como a la evolución de los tiempos, juzgue indispensables para la efectividad y garantía del derecho.

            Además estimamos que, en definitiva, las garantías que la Constitución contempla a favor de los pensionados no pueden interpretarse en el sentido de recortarle al legislador el ejercicio de la función que la propia Constitución le ha confiado, pues ello sería petrificar el ejercicio dinámico de legislar sobre grupos determinados de individuos, en franco detrimento de la generalidad (resoluciones Nºs 1341-93,  0483-94, 0487-94 y 3063-95, Sala Constitucional). 

            Recuérdese que según lo ha admitido la propia Sala: el derecho a la jubilación no es absoluto y puede ser objeto de condiciones y limitaciones, siempre y cuando una y otras se encuentren previstas legalmente y resulten además razonablemente necesarias para el ejercicio del derecho mismo, de acuerdo con su naturaleza y fin (Resoluciones Nºs 1147-90, 2379-96, 3250-96 y 2010-04489, Sala Constitucional), para lo cual se admite como válido que el legislador detecte desigualdades dentro del sistema y proceda a corregirlas, especialmente cuando la diferencia sea amenazadora de la sustentabilidad o la existencia misma del sistema, todo con el fin de que se mantenga y además no se desnaturalice en su objetivo primordial (resolución Nº 2379-96 op. cit.).

Conclusiones:

 

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico, salvo las inconsistencias comentadas, que pueden ser solventadas con una adecuada técnica legislativa.

 

Por lo demás, la definición del contenido del presente proyecto de ley, como su aprobación o no, es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

            Sin otro particular,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

 

LGBH/sgg.