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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 094
 
  Dictamen : 094 del 28/04/2016   

C-094-2016


28 de abril del 2016


 


 


Master


Doris Chen Cheang


Auditora Interna 


Junta de Protección Social


 


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio AI-104 de fecha 13 de enero del 2016, mediante el cual, solicita criterio respecto de la cesantía. Específicamente, consulta lo siguiente:


 


“…el siguiente supuesto, el cual es citado a manera de ejemplo, para una mejor interpretación de nuestra interrogante: Un funcionario público que recibe 20 meses de auxilio de cesantía por el cese de su función, y a los dos meses de haber sido cesado, es recontratado nuevamente por el Estado, por lo que reintegra lo correspondiente al tiempo en que eventualmente no queda cesante (18 meses) y considerando que la segunda relación tuvo una duración de 14 meses.


 


Debe interpretarse, en el caso de que al cese de la segunda relación laboral corresponda el pago de auxilio de cesantía, lo siguiente:


 


1.1 ¿La Administración Pública, solamente debe cancelar al funcionario, por concepto de auxilio de cesantía lo correspondiente a los 14 meses que duró la segunda relación laboral?


 


1.2 ¿Pierde la totalidad de los montos reintegrados a la Administración Pública (18 meses) o la parte proporcional (14 meses) del tiempo en que no estuvo cesante el funcionario público?


 


1.3 O bien, ¿debe considerarse para el pago de auxilio de cesantía de la segunda relación laboral, el total de los 18 meses reintegrados más el mes y dos días que corresponde a la segunda relación laboral, para un total de 19 meses y dos días, considerando para el cálculo el salario de los últimos seis meses devengados en la segunda relación laboral?


 


En el supuesto de que en al cese de la segunda relación laboral no proceda el pago de prestáciones laborales, sea porque el puesto ocupado era por tiempo definido, o por causas imputables, al trabajador:


 


 ¿Pierde el funcionario público la totalidad de los montos reintegrados a la Administración Pública (18 meses) o la parte proporcional (14 meses) del tiempo en que no estuvo cesante el funcionario público, reconociéndosele únicamente los correspondiente a cuatro meses, del monto reintegrado?


 


I.- SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LO CONSULTADO


La disyuntiva sometida, a criterio de este órgano técnico asesor, refiere, puntualmente, a la forma en que debe pagarse la cesantía a un funcionario que percibió 20 meses de cesantía, reingresa después de 2 meses, devuelve lo proporcional y 14 meses después cesa, nuevamente, la relación laboral.


 


Por lo que, la situación planteada, responde, ineludiblemente, a un caso concreto y en consecuencia, sobreviene una imposibilidad normativa para conocer el fondo del asunto.  


 


Sobre el particular, este órgano técnico asesor, sostuvo:


 


“…es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa." (Dictamen C-152-2002 del pasado 12 de junio de 2002)


 


 Ahora bien, de acuerdo con lo anterior, revisada la consulta y la documentación remitida, se observa que la misma, responde a la existencia de un caso concreto fácilmente identificable ...


 


Al respecto, debemos recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a “aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original. “(OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003, el resaltado es del original)…”  [1]


De suerte tal que, lo consultado constituye un caso concreto y por ende, se denota un problema insalvable de admisibilidad que impide rendir el dictamen peticionado.


En todo caso, en aras de colaborar con el consultante, se analizara lo planteado acatando la generalidad que permea, por imperio normativo, nuestros Dictámenes.


 


 


II.- SOBRE EL PAGO DE CESANTÍA.


 


En la especie, se cuestiona el método para calcular  cesantía, cuando al sujeto se le ha pagado, con anterioridad, reingresa a la Administración Pública, devolviendo lo correspondiente y  se cesa, nuevamente, la relación laboral.


 


Tal planteamiento, ha sido zanjado, con anterioridad por parte de este órgano técnico asesor.


 


En aquel momento, se indicó que, al finalizar, la segunda, relación de empleo, solo resultaría procedente, el reconocimiento de cesantía, si el servidor se encuentra dentro de los presupuestos, establecidos por el ordenamiento jurídico, para tal efecto -despido sin justa causa o convención colectiva que autorice la cancelación-


 


Siendo que, se insiste, si satisface las exigencias normativas, el cálculo aritmético de rigor, debe realizarse tomando en cuenta el tiempo laborado, con anterioridad para la Administración, exceptuando los montos que percibió por cesantía y no se vio obligado a devolver. 


 


Por último, si producto de instrumento jurídico, el funcionario percibió más de ocho meses, por el extremo en análisis, en caso de reingreso a laborar, resulta de obligatoria devolución el  excedente recibido. 


 


Así, se reseñó:


 


“…el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo establece la posibilidad de pagar a los trabajadores del Estado el auxilio de cesantía cuando exista un despido sin causa.    Debemos recordar que el artículo 63 de la Constitución Política señala que “los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización, cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación”, por lo que la cesantía constituye una indemnización que se otorga al trabajador por los inconvenientes generados al quedar sin empleo por una causa que no le resulta imputable.  Sobre la naturaleza jurídica de la indemnización por cesantía, la Sala Constitucional ha señalado que:


 


“En cuanto a su naturaleza jurídica, la indemnización por cesantía, es compleja. Se trata de un resarcimiento de los daños causados al trabajador por la decisión patronal mediante la cual se decidió la terminación del contrato, así como la creación de un obstáculo que disuada al patrono de utilizar el despido injustificado, tratándose de mitigar el desempleo. Desde esa doble percepción, se entiende la razón por la que el Constituyente estableció como requisito para el surgimiento del derecho, que el contrato laboral terminara de forma incausada”. (Sala Constitucional, resolución N° 643-2000 de 14:30 hrs. de 20 de enero de 2000).


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, recientemente el Tribunal Constitucional ha reiterado el anterior criterio jurisprudencial, resaltando la necesidad de que exista una causa injustificada para que pueda operar la indemnización por cesantía.


 


“Por otro lado, tampoco se encuentra justificación alguna para lo dispuesto en el inciso c) del artículo 161, en el tanto se permite el pago del auxilio de cesantía aun en los casos de despido con justa causa. Tal como lo dispone el numeral 63 constitucional ya comentado, la indemnización está prevista para los casos de despido sin justa causa, pues es una consecuencia lógica del rompimiento del contrato de trabajo por decisión unilateral del patrono. Sin embargo, en aquellos casos donde el rompimiento del contrato de trabajo obedece a una causa imputable al trabajador, no se justifica el pago del auxilio de cesantía, pues no existe una causa que lo legitime. “ (Sala Constitucional, resolución número 2006-17437 de las diecinueve horas treinta y cinco minutos del veintinueve de noviembre del dos mil seis)


 


A partir de lo expuesto, es claro para este Órgano Asesor que el artículo 586 inciso b) bajo análisis, parte del supuesto de que se ha producido un rompimiento de la relación de empleo público con responsabilidad patronal, única hipótesis en la que es posible considerar que se ha generado el derecho al pago del auxilio de cesantía, por lo que necesariamente debemos considerar que si el trabajador reingresa al servicio del Estado, estaríamos en presencia de una nueva relación de empleo.  Ahora bien, como lo indicamos líneas atrás, al rompimiento de esta segunda relación de empleo, el servidor tendrá derecho a que se le pague el auxilio de cesantía únicamente si las normas que regulan esta segunda relación permiten dicho pago, por lo que necesariamente deberán revisarse estas normas para poder resolver cada caso concreto....    


 


Así, por ejemplo, supongamos que un funcionario interino es cesado en su contrato a plazo indefinido sin justa causa e inmediatamente después de su cese es reincorporado al servicio del Estado en otra relación a plazo indefinido.  En estos casos, si el trabajador es cesado nuevamente con justa causa de la segunda relación de empleo, le asiste el derecho de reclamar el auxilio de cesantía, incluyendo el tiempo de servicio prestado en la primera relación de empleo.   En el caso de ejemplo,  el presupuesto de hecho para el pago de las prestaciones legales luego del primer cese desaparece al ser reincorporado al servicio del Estado, y por lo tanto, desaparece también la posibilidad del trabajador de cobrar ese auxilio de cesantía en ese momento –artículo 586 del Código de Trabajo-.  No obstante, en aplicación de la teoría del Estado como patrono único, en nuestro ejemplo ambas relaciones de empleo deben ser computadas como una sola relación, por lo que al término con responsabilidad patronal de la segunda relación es posible contabilizar el tiempo servido en el sector público como antigüedad a efectos del cálculo del auxilio de cesantía, incluyendo por supuesto, el tiempo servido en la primera relación.


 


Similar situación ocurre cuando el trabajador con una relación a plazo indefinido en propiedad es nombrado en otro puesto a plazo determinado por ley.  En estos casos, el funcionario por lo general solicita un permiso sin goce de salario en su relación a plazo indefinido para ocupar el cargo a plazo definido por ley, por lo que al finalizar el plazo legal del nombramiento, el trabajador se reincorpora a su relación a plazo indefinido.  Si se diera un rompimiento de la relación de empleo a plazo indefinido imputable al Estado Patrono después de su reincorporación, sí asistiría al trabajador el derecho al pago del auxilio de cesantía, por la aplicación de la teoría del Estado como Patrono Único que permitiría computar la totalidad del tiempo acumulado al servicio del Sector Público –menos la que ocupó en el cargo de periodo- para el pago del auxilio de cesantía.     Otra vez, la diferencia de tratamiento se da aquí, no en razón de la aplicación del artículo 586 del Código de Trabajo que debe interpretarse en el sentido que lo hemos indicado, sino en razón de las diferencias existentes entre la relación a plazo definido por ley y los contratos a plazo indefinido. 


 


Por último, si un trabajador con un contrato a plazo indefinido es despedido con responsabilidad patronal, se mantiene fuera del Estado por tres meses, y posteriormente es recontratado por el mismo patrono en una relación a tiempo indefinido, el trabajador se encontrará obligado a devolver el dinero recibido por concepto de auxilio de cesantía excepto el equivalente a tres meses de salario.  Si la nueva relación de empleo termina con responsabilidad patronal, en aplicación del principio del Estado como Patrono Único, se deberá computar el tiempo servido con anterioridad para el Estado, menos el tiempo correspondiente a los meses que ya había recibido el auxilio de cesantía.


 


En este punto nos interesa hacer una precisión en cuanto al tiempo máximo del auxilio de cesantía que deben devolver los funcionarios, por cuanto en el criterio remitido se nos indica que en principio serían ocho meses, criterio que corresponde con el máximo del auxilio de cesantía establecido por el Código de Trabajo.


 


No obstante, debemos señalar que diversas Convenciones Colectivas suscritas por entidades públicas, ha establecido derechos de cesantía superiores al tope legal y que han sido avaladas por la Sala Constitucional que ha establecido que el rompimiento del tope del auxilio de cesantía hasta 20 años resulta ajustado al Derecho de la Constitución.


 


En virtud de lo expuesto, debemos entender que la devolución de los dineros debe incluir el exceso que sobre los ocho años establezcan otras normas diferentes al Código de Trabajo. 


 


“Como primer argumento de interés, debe tenerse en consideración que el inciso b) del numeral 586 de repetida cita, contiene un principio general, el cual podría traducirse en que debe existir una necesaria correspondencia o proporcionalidad entre el monto de la indemnización recibida por concepto del auxilio de cesantía y el tiempo en que se debe permanecer cesante.


 


Al respecto considera este Órgano Consultivo que no existe ninguna razón válida (las que tampoco suministra esa Institución) para que dicho principio deba aplicarse en forma distinta a situaciones como la de la cesantía prevista en  la convención colectiva del INCOP, donde la única diferencia existente radica en que el tope se eleva a trece meses; o sea, en que se puede recibir un monto de indemnización mayor…


 


Debe quedar claro que lo que interesa es el provecho obtenido de un número de meses mayor que, por el indicado principio de proporcionalidad, justifica también un impedimento de reingreso durante un  plazo mayor.  Puede entonces sostenerse válidamente que el factor “monto indemnizado” es el que resulta relevante; que para dar solución al punto en análisis, basta con recurrir a la propia letra del citado inciso b) del artículo 586, pues ésta no deja duda, ya que es muy clara y resulta suficiente para la solución al punto.  Ello en cuanto expresa que quien recibió la indemnización no podrá ser nombrado en instituciones estatales “…durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía”. De modo que si hubo una erogación institucional mayor de ocho meses, lo lógico, justo y proporcionado es que también se deba devolver la parte indemnizada de más.” [2]


 


Así las cosas, no existiendo motivo para variar el criterio señalado, estese la Administración consultante a lo establecido supra, correspondiéndole a esta, analizar, casuísticamente, la procedencia o no del rubro, objeto de consulta.


 


 


III.- CONCLUSIONES:


 


A.- Lo consultado constituye un caso concreto y por ende, se denota un problema insalvable de admisibilidad que impide rendir el dictamen peticionado.


B.- Al finalizar, la segunda, relación de empleo, solo resultaría procedente, el reconocimiento de cesantía, si el servidor se encuentra dentro de los presupuestos, establecidos por el ordenamiento jurídico, para tal efecto -despido sin justa causa o convención colectiva que autorice la cancelación-.


 


Siendo que, el cálculo aritmético de rigor, debe realizarse tomando en cuenta el tiempo laborado, con anterioridad para la Administración, exceptuando, el correspondiente a los montos que percibió por cesantía y no se vio obligado a devolver. 


 


C.- De conformidad con el Dictamen C-108-2007 del 10 de abril del 2007 “... si un trabajador con un contrato a plazo indefinido es despedido con responsabilidad patronal, se mantiene fuera del Estado por tres meses, y posteriormente es recontratado por el mismo patrono en una relación a tiempo indefinido, el trabajador se encontrará obligado a devolver el dinero recibido por concepto de auxilio de cesantía excepto el equivalente a tres meses de salario.  Si la nueva relación de empleo termina con responsabilidad patronal, en aplicación del principio del Estado como Patrono Único, se deberá computar el tiempo servido con anterioridad para el Estado, menos el tiempo correspondiente a los meses que ya había recibido el auxilio de cesantía...”


 


D.- Es resorte exclusivo y excluyente del consultante, analizar casuísticamente, el cuadro fáctico que se suscite, para así, determinar la procedencia o no del pago de cesantía.  


 


De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,


 


 


 


 


Laura Araya Rojas


Procuradora


Área Derecho Público


 


LAR/jlh


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1] Procuraduría General de la República, Dictamen C-445-2014 del 03 de diciembre del 2014.


[2] Procuraduría General de la República, Dictamen C-108-2007 del 10 de abril del 2007.