OJ-066-2016

06 de mayo, 2016

 

 

 

Señor

Otto Guevara Guth

Diputado

Asamblea Legislativa

 

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio CP-EMD-278-2016 de 19 de abril último, mediante el cual consulta:

 

“1 ¿La Administración de la Asamblea Legislativa está facultada legalmente para dar sus terrenos en uso (incluyendo los que son Patrimonio Histórico) y que estos sean utilizados bajo una figura de derecho privado como lo es el fideicomiso, sin antes haber sido aprobado un proyecto de ley con esa finalidad?

 

2. De ser afirmativa la respuesta, indicar si las demás entidades públicas podrían traspasar sus propiedades a figuras de derecho privado, por medio de un acuerdo tomado por la administración del ente público.

 

3-. ¿Cuál es el alcance de un derecho de uso de un 50% de las propiedades de la Asamblea Legislativa?

 

 

I-. EN ORDEN A LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA

 

            De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte del consultante, incluso cuando se trata de un Diputado. Entre ellos:

 

·                    Las consultas no deben versar sobre casos concretos

·                    No debe concernir asuntos que están siendo objeto de conocimientos en procedimientos administrativos o bien, en procesos judiciales.

·                    Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

 

De lo anterior se desprende que el ejercicio de la función consultiva a solicitud de los señores Diputados no sólo no es ilimitado sino que debe respetar la competencia de la Procuraduría.

 

            Pues bien, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 de nuestra Ley Orgánica y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N. 7428 de 7 de septiembre de 1994, ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que corresponde a dicho Órgano Contralor la competencia para evacuar consultas sobre el “ámbito de su competencia”.

 

            Al respecto, dispone el artículo 29 de cita:

“Artículo 29.- Potestad consultiva. La Contraloría General de la República evacuará las consultas que le dirijan los órganos parlamentarios o cuando lo soliciten al menos cinco diputados, que actúen conjuntamente, y los sujetos pasivos.

Asimismo, podrá evacuar las consultas que le dirijan los sujetos privados no contemplados en el inciso b), del artículo 4. Tales consultas deberán ajustarse a las normas que, reglamentariamente, se establezcan para prever el buen uso de esta facultad.

Los dictámenes de la Contraloría General de la República, serán vinculantes e impugnables como tales, como si fueran actos administrativos definitivos, cuando en el ámbito de su competencia sean respuesta a los sujetos pasivos.

La Contraloría comunicará sus actos y dictámenes a los sujetos pasivos y estos harán lo mismo con los administrados o terceros afectados por aquellos.

Los sujetos pasivos deberán comunicar los actos y dictámenes de la Contraloría, a los administrados interesados en ellos, dentro del octavo día posterior al recibo de la comunicación respectiva, por parte del órgano contralor, so pena de que el funcionario responsable de la omisión se haga acreedor a la sanción por desobediencia prevista en el capítulo V de esta Ley.

La Contraloría General de la República excepcionalmente podrá comunicar a los interesados, de forma directa, categorías determinadas de actos, de conformidad con el reglamento respectivo.

 

            La competencia consultiva de la Contraloría General de la República está referida al ámbito de su competencia. Lo que reafirma el artículo 8 del Reglamento sobre la Recepción y Atención de Consultas dirigidas a la Contraloría General de la República, emitido por el Órgano Contralor, que dispone:

 

“Artículo 8º-Requisitos para la presentación de las consultas. Las consultas que ingresen para su atención conforme al artículo 29 de la Ley No. 7428, deberán cumplir los siguientes requisitos:

 

1.                  Tratarse de asuntos de competencia del órgano contralor”.

 

Una competencia que está referida a la función de control, más específicamente, de control de la Hacienda Pública en los términos en que la define el artículo 8 de su Ley Orgánica. Esa competencia ha sido reafirmada por el propio Órgano de Control, al expresar luego de la entrada en vigencia de su Ley Orgánica:

 

 

"(…) la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, en todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio Nº 698-DAJ-96, del 23 de marzo de 1996).

 

            Parte esencial de la Hacienda Pública, cuya vigilancia corresponde a la Contraloría General de la República es la contratación administrativa. Ámbito que actúa como un límite para el ejercicio de la función consultiva de este Órgano Consultivo. Incompetencia tanto más evidente cuando la consulta concierne un contrato ya refrendado por el Órgano de Control.

 

 

II-. INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

 

            Como se desprende de la literalidad de la consulta, el interés es que la Procuraduría se pronuncie sobre un contrato de fideicomiso por medio del cual se traspasan al fideicomiso inmuebles pertenecientes a la Asamblea Legislativa. Contrato que, se indica, no encuentra fundamento en una ley. Además, se consulta sobre el alcance del derecho de uso de un 50% de las propiedades de la Asamblea Legislativa.

 

            Así planteada la consulta es inadmisible.

 

            Se está en presencia de un contrato que ha sido suscrito por la Asamblea Legislativa con el Banco de Costa Rica. Dicho contrato fue refrendado por la Contraloría General de la República.

 

            En efecto, por medio del oficio N. 537 (DCA-0140) de 24 de enero de 2012, la Contraloría refrenda el contrato de fideicomiso suscrito entre la Asamblea Legislativa y el Banco de Costa Rica, referido al proyecto de remodelación, restauración y equipamiento de los edificios ocupados por la Asamblea. Al referirse a la cláusula sobre derecho de uso, señaló el Órgano Contralor:

 

“Cláusula 26. Se condiciona su refrendo en el sentido de que esta Contraloría General entiende que el derecho de uso que se constituye sobre los inmuebles propiedad de la Asamblea Legislativa constituye un derecho de mera ocupación temporal, a los fines exclusivos de que el Fiduciario pueda cumplir con los objetivos propuestos en el Fideicomiso, sin que pueda derivarse de ese derecho ninguna habilitación para imponer gravamen legal alguno sobre ellos, como ya ha sido indicado. Esa limitación procedería con respecto a los inmuebles actuales enlistados en esta cláusula y también con respecto a aquellos que la Asamblea Legislativa adquiera por sí misma y luego traslade al Fideicomiso conforme a la cláusula 6.2”.

 

            La Contraloría analizó los alcances de dicha cláusula, en razón de lo cual definió que el derecho de uso otorgado era de mera ocupación temporal, para los fines del fideicomiso. Dicha cláusula abarca los distintos inmuebles que se trasladan al fideicomiso. Por lo que es de suponer que la Contraloría conoció cuáles inmuebles se trasladaron y la naturaleza de los mismos.

             

            Recuérdese que de acuerdo con el Reglamento que regula el refrendo, este acto permite a la Contraloría examinar y verificar que el clausulado del contrato administrativo se ajuste sustancialmente al ordenamiento jurídico respecto de los diversos elementos como son el cumplimiento de los requisitos para contratar, el procedimiento de contratación seguido, la existencia de estudios técnicos en orden a la selección del objeto de la contratación, así como los derechos, obligaciones y condiciones incluidas en el contrato, a efecto de verificar su conformidad sustancial con las normas que regulan el objeto del contrato administrativo (relación de los artículos 2, 8 y 9 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública). Al analizar la cláusula 26, la Contraloría examinó la legalidad de los derechos y obligaciones allí comprendidos, lo que llevó a dar una aprobación condicionada a una interpretación según lo señalado.

 

Se sigue de lo expuesto que si la Procuraduría entra a pronunciarse sobre la naturaleza de los inmuebles trasladados, estaría analizando necesariamente el contenido de la cláusula contractual de mérito y la procedencia legal de la misma. Lo cual puede considerarse una intromisión en la competencia de la Contraloría General de la República, competencia que, como se indicó, corresponde a ese Órgano por ser parte de la vigilancia de la Hacienda Pública.

 

Por otra parte, debe tomarse en cuenta la posición de dicho Órgano Contralor en orden a la autorización para contratar fideicomisos. Al respecto, en el oficio N. 12168 (DCA-3708) de 14 de noviembre de 2008, la Contraloría manifestó:

 

“En el citado oficio (se refiere al N.  00739 (DCA-0323) de 30 de enero del 2008)  se consideró que esta situación era propia de aquellas administraciones que no estaban sometidas a lo señalado en el artículo 1 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y no necesariamente para el caso de los Ministerios, que en tesis  de principio si lo estaría.  Sin embargo,  este criterio se adiciona, ya que independientemente de la entidad pública de que se trate por la particularidad del negocio, en todo caso resulta aplicable y suficiente sustento jurídico el artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa que autoriza la utilización de “cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico-administrativo” como medio instrumental a fin de lograr la satisfacción del fin público perseguido y, se reitera, siempre y cuando no se utilice como una forma incorrecta de vaciar el contenido de la actividad sustantiva de la Administración respectiva,  se respeten las funciones de control y fiscalización y se respete igualmente el régimen de prohibiciones para contratar con el Estado.”

El artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa establece.

“Artículo 3.-Régimen jurídico.

La actividad de contratación administrativa se somete a las normas y los principios del ordenamiento jurídico administrativo.

Cuando lo justifique la satisfacción del fin público, la Administración podrá utilizar, instrumentalmente, cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico-administrativo.

En todos los casos, se respetarán los principios, los requisitos y los procedimientos ordinarios establecidos en esta Ley, en particular en lo relativo a la formación de la voluntad administrativa.

El régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública se aplicará a la contratación administrativa.

Las disposiciones de esta Ley se interpretarán y se aplicarán, en concordancia con las facultades de fiscalización superior de la hacienda pública que le corresponden a la Contraloría General de la República, de conformidad con su Ley Orgánica y la Constitución Política.

Para el mejor ejercicio de sus potestades de fiscalización en la materia regulada en esta Ley, la Contraloría General de la República podrá requerir el criterio técnico de asesores externos; para ello, estará facultada para recurrir al procedimiento previsto en el inciso h), del artículo 2 de esta Ley, independientemente de la cuantía de la contratación. En caso de que tal requerimiento se formule ante un ente u órgano público, su atención será obligatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley orgánica de la Contraloría General de la República.” (la negrita no es del original).

Por su parte el artículo el artículo 4 de la misma ley contempla el principio de eficiencia y señala: 

“Artículo 4º—Principios de eficacia y eficiencia. Todos los actos relativos a la actividad de contratación administrativa deberán estar orientados al cumplimiento de los fines, las metas y los objetivos de la administración, con el propósito de garantizar la efectiva satisfacción del interés general, a partir de un uso eficiente de los recursos institucionales.

Las disposiciones que regulan la actividad de contratación administrativa, deberán ser interpretadas de la manera que más favorezca la consecución de lo dispuesto en el párrafo anterior. (...)”

Este artículo posibilita la aplicación que este Despacho ha dado al artículo 3 supra citado ya que se interpreta el artículo de forma que favorece el cumplimiento de los fines, las metas y los objetivos de la Administración, con el propósito de garantizar la efectiva satisfacción del interés general, a partir de un uso eficiente de los recursos institucionales….”

 

En orden a la pregunta 2, debe estarse a lo señalado en la Opinión Jurídica N. OJ-120-2015 de 3 de noviembre de 2015.

 

 

CONCLUSIÓN:      

 

            Es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

 

1-. La consulta versa sobre un contrato administrativo ya refrendado por la Contraloría General de la República.

 

2-. El Órgano de Control analizó la cláusula relativa a los bienes inmuebles que se traspasan en fideicomiso, condicionando el traspaso correspondiente.

 

            En consecuencia, la consulta es inadmisible.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

MIRCH/gap