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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 148 del 01/07/2016
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 148
 
  Dictamen : 148 del 01/07/2016   

01 de julio de 2016


C-148-2016


 


Licenciada


Cecilia Sánchez R.


Ministra de Justicia y Paz


Ministerio de Justicia y Paz


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación de la Señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio número MJP-940-06-2016, de fecha 9 de junio de 2016 -recibido el 13 del mismo mes y año-, por medio del cual,  conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), se nos solicita emitir criterio preceptivo y vinculante sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo J305-2015, tomado por la Junta Administrativa del Registro Nacional, en sesión ordinaria Nº 27-2015, celebrada el día 18 de junio de 2015, por el que se nombra al señor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, en el puesto excluido del Servicio Civil Nº 6001114 del Área de Infraestructura Tecnológica de la Dirección de Informática del Registro Nacional, por contravenir aquel nombramiento lo dispuesto por el ordinal 9 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, toda vez que el señor xxx fue despedido sin responsabilidad patronal del Patronato Nacional de la Infancia.


 


            Se adjunta original del expediente administrativo Nº 002-2016 tramitado al efecto, que consta de 53 folios y legajo de prueba conformado  por un total de 82 folios; todos debidamente numerados.


Lamentablemente, debemos indicarle que no podemos acceder a su petición, pues según lo dispone el ordinal 173 de la LGAP, para declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. Y con vista de los antecedes del expediente conformado al efecto, en el presente caso no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.


I.- Antecedentes


 


       Del legajo documental que conforma el expediente administrativo que se aportó al efecto, se desprenden los siguientes hechos, como antecedentes de interés, para la resolución de este asunto:


 


1)      Con base en lo dispuesto por los arts. 3 y 23 de la Ley Nº 5695 de 28 de mayo de 1975 y sus reformas, y 5 del Decreto Ejecutivo Nº 32169 de 6 de octubre de 2004, mediante acuerdo firme J-504, tomado en sesión ordinaria Nº 46-2014, celebrada el 20 de noviembre de 2014, la Junta Administrativa del Registro Nacional autoriza al Departamento de Gestión Institucional de Recursos Humanos para que realizara un nuevo concurso para el Régimen Especial de Informática, a fin de conformar el registro de elegibles.


2)      El Departamento de Gestión Institucional de Recursos Humanos del Registro Nacional procedió a realizar las gestiones correspondientes a la programación del Concurso Externo RN-01-2015.


3)      Con el oficio GIRHRN-0291-2015 de 23 de enero de 2015, la Jefatura del Departamento de Gestión Institucional de Recursos Humanos y la Coordinadora del Subproceso de Reclutamiento y Selección, así como el Director de Informática del Registro Nacional, someten a conocimiento y aprobación de la Junta Administrativa, las bases de Selección del Concurso Externo RN-01-2015.


4)      Las bases de Selección fueron aprobadas por la Junta Administrativa del Registro Nacional mediante acuerdo firme J-048-2015, en la sesión ordinaria Nº 05-2015, celebrada el 5 de febrero de 2015.


5)      Aprobadas las bases de selección del Concurso Externo RN-01-2015, el Departamento de Gestión Institucional de Recursos Humanos procedió a elaborar cronograma de actividades del citado concurso, iniciando el 10 de febrero de 2015, con la publicación oficial del concurso; se recibieron ofertas y el proceso concursal concluyó la primera semana del mes de junio de 2015, con la elaboración del Informe GIRHRN-1783-2015, en el que se detallan pormenores del concurso.


6)      Una vez concluido el proceso de evaluación de candidatos en las dos etapas del Concurso Externo RN-01-2015, se determina que todos los participantes elegibles –incluido el señor xxx- poseen actitudes y aptitudes personales, profesionales, técnicas y psicosociales para ocupar el cargo.


7)      En virtud de lo anterior, mediante oficios GIRHRN-1691-2015, GIRHRN-1692-2015 y GIRHRN-1693-2015, del 22 de mayo de 2015, la Coordinadora Subproceso Reclutamiento y Selección remite a las Jefaturas de la Dirección de Informática del Registro Nacional, los registros de elegibles –incluido el señor xxx- para que realicen la postulación de candidatos a nombrar en cada uno de los puestos en concurso.


8)      Mediante oficio DIRN-0350-2015 de 28 de mayo de 2015, el Jefe del Departamento de Infraestructura Tecnológica, en lo que interesa recomienda nombrar en el citado departamento al señor xxx.


9)      Conforme a lo expuesto en los oficios DIRN-0350-2015, 0352-2015 y 0353-2015, del 28 de mayo de 2015, suscritos por los Jefes de los Departamento de Infraestructura Tecnológica, aseguramiento de la Información y Desarrollo Tecnológico, mediante Informe GIRHRN-2041-2015 de 08 de junio de 2015, la Coordinadora de Reclutamiento y Selección, aprueba las postulaciones hechas en el Concurso Externo RN-01-2015 y propone, entre otras cosas, nombrar al señor xxx  en el puesto Nº 6001114 del Área de Infraestructura Tecnológica de la Dirección de Informática del Registro Nacional. Recomienda elevar dicho informe al Director General del registro Nacional y remitir, para su aprobación, las propuestas de nombramiento a la Junta Administrativa del Registro Nacional (Folios del 3 al 10 del expediente 002-2016).


10)  Por oficio GIRHRN-2040-2015, de 12 de junio de 2015, los Jefes de los Departamentos de Recursos Humanos y Coordinadora Reclutamiento y Selección, remiten al Director General del Registro Nacional el citado Informe GIRHRN-2041-2015, para su conocimiento y refrendo de la Junta Administrativa, a fin de que sean aprobados los registros de elegibles y las nóminas con los nombramientos propuestos (Folio 2 del expediente 002-2016).


11)  Por oficio DGRN-0569-2015 de 15 de junio de 2015, el Director General remite el Informe GIRHRN-2041-2015, para su conocimiento y aprobación, por parte de la Junta Administrativa del Registro Nacional (Folio 1 del expediente 002-2016).


12)  Por acuerdo J305-2015, tomado en firme por la Junta Administrativa del Registro Nacional, en sesión ordinaria Nº 27-2015, celebrada el día 18 de junio de 2015, se tiene por recibido el oficio DGRN-0569-2015 de la Dirección General y con fundamento en el Informe GIRHRN-2041-2015, que contiene los resultados del Concurso Externo RN-01-2015 del Régimen Especial de Informática del Registro Nacional (excluidos del Régimen de Servicio Civil), entre otros, se hace el nombramiento del señor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, en el puesto excluido del Servicio Civil Nº 6001114 del Área de Infraestructura Tecnológica de la Dirección de Informática del Registro Nacional (Folios 11 y 12 del expediente 002-2016).


13)  Convocado el señor xxx por el Departamento de Gestión Institucional de Recursos Humanos para la formalización de su nombramiento, advierte tener pendiente un proceso judicial ante el Tribunal Contencioso Administrativo en contra del Patronato Nacional de la Infancia, en razón de haber sido despedido sin responsabilidad patronal de aquella entidad, con motivo de un procedimiento ordinario tramitado al mismo tiempo en que se llevó a cabo el Concurso Externo 01-2015.


14)  El Departamento Subproceso de Reclutamiento y Selección confirmó que el despido del señor xxx del Patronato Nacional de la Infancia se motivó por irregularidades en trámites y procesos de contratación administrativa, relacionadas con el área informática a nivel institucional de aquella entidad pública (Folios del 37 al 66 del legajo de pruebas).


15)  Mediante oficio GIRHRN-3004-2015, de 19 de agosto de 2015, el Departamento de Gestión Institucional de Recursos Humanos comunica lo ocurrido al Director General del Registro Nacional y por tratarse de un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil y no haber procesos definidos al efecto, recomienda solicitar criterio técnico a la Asesoría Jurídica.


16)  Por oficio DGRN-0881-2015, de 21 de agosto de 2015, el Director General a.i. solicita a la Jefatura del Departamento de Asesoría Jurídica rendir criterio al respecto.


17)  Mediante oficio DAJRN-03-1789-2015, de 1 de octubre de 2015, el Departamento de Asesoría Jurídica del Registro Nacional concluye que la Junta Administrativa se encuentra legitimada a no continuar con el nombramiento, y como no se ha emitido la acción de personal correspondiente, asegura que podrá declinarse aquel nombramiento (Folios del 1 al 5 del legajo de pruebas).


18)  Con base en los oficios DIRN-0735-2015, de 19 de octubre de 2015, de la Jefatura del Departamento de Infraestructura Tecnológica de la Dirección Informática del Registro Nacional (Folios 26 y 27 del expediente 002-2016,  80 y 81 del legajo de pruebas), y DIRN-0786-2015, de 5 de noviembre de 2015, del Director de Informática (Folios 28 del expediente 002-2016 y 82 del legajo de pruebas), se determina que el perfil del puesto en el que ha sido nombrado el señor xxx está estrechamente ligado a funciones propias de contratación administrativa, similares a las que incumplió en el Patronato Nacional de la Infancia y que motivaron su despedido.


19)  Mediante Informe GIRHRN-2449-2015, de 9 de noviembre de 2015, la Coordinadora de Reclutamiento y Selección, recomienda al Jefe a.i. de Gestión Institucional de Recursos Humanos hacer del conocimiento de la Junta Administrativa del Registro Nacional que existen razones objetivas y suficientes para dejar sin efecto la propuesta del nombramiento del señor xxx (Folios del 15 al 25 del expediente 002-2016 y del 69 al 79 del legajo de pruebas).


20)  Mediante oficio GIRHRN-4158-2015, de 10 de noviembre de 2015, la Jefe a.i. de Gestión Institucional de Recursos Humanos remite informe GIRHRN-2449-2015 al Director General del Registro Nacional para que sea de conocimiento de la Junta Administrativa (Folios 14 del expediente 002-2016 y 68 del legajo de pruebas).


21)  Por oficio DGRN-1286-2015, de 10 de noviembre de 2015, el Director General pone en conocimiento de la Junta Administrativa del Registro Nacional el informe GIRHRN-2449-2015, para lo que corresponda (Folios 13 del expediente 002-2016 y 67 del legajo de pruebas).


22)  Por su parte, la Junta Administradora del Registro Nacional, por unanimidad y mediante acuerdo firme J572-2015, tomado en la sesión ordinaria Nº 50-2015, celebrada el 19 de noviembre de 2015, tiene por recibido el oficio DGRN-1286-2015 en torno al nombramiento del señor xxx en el Concurso Externo RN-01-2015 y con base en los ordinales 214, 308, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, designa órgano director a fin de que instruya procedimiento ordinario en los términos del ordinal 173 Ibídem que permita la anulación del acto dictado mediante acuerdo J305-2015, tomado en la sesión ordinaria  Nº 27-2015, celebrada el 18 de junio de 2015, propiamente en la revocación de nombramiento del señor xxx en el puesto Nº 600114 del Área de Infraestructura Tecnológica de la Dirección de informática del Registro Nacional (Folio 29 del expediente 002-2016).


23)  Mediante acuerdo firme J590-2015, adoptado en la sesión ordinaria Nº 52-2015, celebrada el 10 de diciembre de 2015, la Junta Administradora por unanimidad, entre otras cosas, modifica parcialmente el inciso b) del acuerdo J572-2015 tomado en sesión ordinaria Nº 50-2015, celebrada el 19 de noviembre de 2015, en el sentido que se comunica al Ministro de Justicia y Paz la situación irregular encontrada en la etapa final de nombramiento del señor xxx y se le solicita ordene la apertura de un procedimiento administrativo ordinario en los términos del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública que permita la anulación del acto administrativo dictado por la Junta Administrativa mediante acuerdo J305-2015, tomado en la sesión ordinaria Nº 27-2015, celebrada el 18 de junio de 2015, propiamente en la revocación de nombramiento del señor xxx en el puesto Nº 600114 del Área de Infraestructura Tecnológica de la Dirección de informática del Registro Nacional (Folios 30 y 31 del expediente 002-2016).


24)  El acuerdo J590-2015 fue comunicado a la Ministra de Justicia y Paz, mediante oficio JARN-704-12-2015, de 7 de diciembre de 2015 (Folios 30 y 31 del expediente 002-2016).


25)  Por resolución Nº 091-2016 de las 08:15 hrs. del 8 de febrero de 2016, la Ministra de Justicia y Paz, a efectos de la verificación de la verdad real e instrucción del procedimiento administrativo ordinario tendente a la declaratoria de nulidad del acuerdo J305-2015, tomado por la Junta Administrativa del Registro Nacional en la sesión ordinaria Nº 27-2015, celebrada el 18 de junio de 2015, propiamente sobre la revocación del nombramiento del señor xxx por contravenir el ordinal 9 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, designa órgano director (Folios 32 y 33 del expediente 002-2016) .


26)  Mediante resolución dictada a las 09:24 hrs. del 23 de febrero de 2016, el órgano director, por imputación, traslada los cargos al señor xxx y lo convoca a comparecencia oral y privada a las 09:00 hrs. del 5 de mayo de 2016. Dicha resolución fue notificada personalmente al expedientado  el 12 de abril de 2016 (Folios del 35 al 41 del expediente 002-2016).


27)  La comparecencia se llevó a cabo en el lugar, hora y fecha señalados, con la presencia del expedientado xxx (Folio del 42 al 45 del expediente 002-2016).


28)  Por resolución de las 09:24 hrs. del 6 de mayo de 2016, el órgano director emite informe y recomienda declarar la nulidad absoluta, con carácter evidente y manifiesta del acuerdo J305-2015, tomado por la Junta Administrativa del Registro Nacional en sesión ordinaria Nº 27-2015, celebrada el 18 de junio de 2015, propiamente la revocación del nombramiento del señor xxx (Folios del 47 al 53 del expediente 002-2016).


29)  Por oficio número MJP-940-06-2016, de fecha 9 de junio de 2016 -recibido el 13 del mismo mes y año-, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), la Ministra de Justicia y Paz nos solicita emitir criterio preceptivo y vinculante sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en este caso.


II.- Consideraciones previas acerca del órgano competente para decidir sobre el inicio del procedimiento, tramitar o delegar su instrucción y dictar la resolución final respectiva, en casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos emanados de órganos desconcentrados adscritos a Ministerios.


Comencemos por advertir que históricamente en nuestro régimen de nulidad contenido en la LGAP, no es a todo órgano del Estado al que se le ha permitido dejar sin efecto en vía administrativa los actos declarativos de derechos, sino solamente a los órganos constitucionales superiores del Estado; entendidos éstos como el Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo, el Consejo de Gobierno (correspondientes a la denominada Administración central del Estado), y a los jerarcas, tanto de los Poderes del Estado como de los otros entes públicos. Y por otro lado, porque aún en las últimas reformas legales llevadas al efecto ––CPCA-, no se le otorgó competencia a los órganos desconcentrados para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos o la lesividad de éstos. Recuérdese que tal atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (artículo 59 de la LGAP).


            A partir de las consideraciones anteriores, esta Procuraduría afianza una línea jurisprudencial en el sentido de que el órgano constitucional superior a quien le correspondía nombrar al órgano director e iniciar así el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que tuviera como objeto un acto declaratorio emitido por un órgano desconcentrado, era el Ministro a cuya cartera aquél estuviera adscrito, quien sería a su vez, el competente para requerir nuestro dictamen y tomar la decisión final (ver los pronunciamientos C-186-2000, del 16 de agosto del 2000; C-167-2001, del 5 de junio del 2001; C-219-2001, del 6 de agosto del 2001; C-220-2001, del 7 de agosto del 2001; C-158-2005, del 28 de abril del 2005; C-165-2005, del 04 de mayo del 2005;  C-471-2006, del 23 de noviembre del 2006; C-233-2009, del 26 de agosto del 2009; C-207-2010, del 11 de octubre de 2010 y C-031-2013, del 7 de marzo de 2013).


 


Así que en el caso de órganos desconcentrados, aún con personalidad jurídica instrumental, como es el caso de la Junta Administrativa del Registro Nacional (arts. 1, 3, 4  y 23 de la Ley de Creación del Registro Nacional, Nº 5695 de 28 de mayo de 1975 y sus reformas; art. 6 inciso b) de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia -Nº 6739 de 28 de abril de 1982 y sus reformas-; art. 28.1 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-; dictámenes C-189-96, del 27 de noviembre de 1996; C-048-99, de 4 de marzo de 1999; C-136-99, de 30 de junio de 1999 y C-074-2010, de 20 de abril de 2010), corresponderá al órgano superior constitucional del cual forma parte el órgano desconcentrado, declarar la nulidad; o sea, al Ministro de Justicia y Paz, que constituye en este caso el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.


 


 


            Bajo esa perspectiva jurídica es que entendemos la conversión (art. 189 de la LGAP)[1] operada al respecto bajo la égida del principio de conservación (art. 168 Ibídem.), mediante acuerdo firme J590-2015, adoptado en la sesión ordinaria Nº 52-2015, celebrada el 10 de diciembre de 2015, por la Junta Administradora, en el que  por unanimidad, entre otras cosas, modifica parcialmente el inciso b) del acuerdo J572-2015 tomado en sesión ordinaria Nº 50-2015, celebrada el 19 de noviembre de 2015, en el sentido que se comunica al Ministro de Justicia y Paz la situación irregular encontrada en la etapa final de nombramiento del señor xxx y se le solicita ordene la apertura de un procedimiento administrativo ordinario en los términos del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública que permita la anulación del acto administrativo dictado por la Junta Administrativa mediante acuerdo J305-2015, tomado en la sesión ordinaria Nº 27-2015, celebrada el 18 de junio de 2015, propiamente en la revocación de nombramiento del señor xxx en el puesto Nº 600114 del Área de Infraestructura Tecnológica de la Dirección de informática del Registro Nacional (Folios 30 y 31 del expediente 002-2016). De lo contrario, habría surgido la ineludible obligación, como contralores de legalidad, de declarar de oficio la invalidez de lo actuado por vicio absoluto en el sujeto, por incompetencia de la Junta Administrativa del Registro Nacional (ordinales 21, 129, 158, 165, 166, 169, 173 y 182 de la LGAP).


 


III.- Consideraciones atinentes al grado de nulidad que legitima a revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.


 


            En lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas (arts. 11 y 34 de la Constitución Política) y de los derechos e intereses legítimos de los administrados, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-adminstrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.


Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).


En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).


En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:


 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de  ese Alto Tribunal).


En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.


Por todo ello, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos; porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias judiciales contradictorias o por simples interpretaciones administrativas-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo.


 


Es así que, con base en los antecedentes del presente caso, estimamos que la Administración activa debió valorar adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública) que vicia supuestamente el acto administrativo en examen, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable para su anulación, ya fuera en sede judicial o excepcionalmente en la administrativa, pues se trata de dos vías distintas, según lo dicho.


IV.- Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el presente caso.


El asunto bajo análisis se relaciona con la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo J305-2015, tomado en firme por la Junta Administrativa del Registro Nacional, en sesión ordinaria Nº 27-2015, celebrada el día 18 de junio de 2015, por el que se tiene por recibido el oficio DGRN-0569-2015 de la Dirección General y con fundamento en el Informe GIRHRN-2041-2015, que contiene los resultados del Concurso Externo RN-01-2015 del Régimen Especial de Informática del Registro Nacional (excluidos del Régimen de Servicio Civil), entre otros, se hace el nombramiento del señor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, en el puesto excluido del Servicio Civil Nº 6001114 del Área de Infraestructura Tecnológica de la Dirección de Informática del Registro Nacional (Folios 11 y 12 del expediente 002-2016); acto que es cuestionado de forma sobrevenida por contravenir aquel nombramiento el artículo 9 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.


Cabe advertir que la norma reglamentaria cuya contravención se alega como vicio en este caso, establece como uno de los requisitos para “ingresar al Servicio Civil”, No haber sido destituido por infracción de las disposiciones del Estatuto, del presente Reglamento, o de los reglamentos autónomos de las instituciones cubiertas por el Régimen Estatutario, durante un período no menor a tres ni mayor a diez años, anteriores a la fecha de ingreso, de acuerdo con la gravedad de la falta y conforme a los lineamientos que sobre esta materia se establecerán por parte de la Dirección General de Servicio Civil”.


Según lo ha interpretado la Sala Constitucional: se trata de una disposición reglamentaria que determina las consecuencias de un despido sin responsabilidad patronal dentro de la Administración Pública, siendo que los funcionarios públicos que hayan hecho uso indebido de su puesto o del patrimonio del Estado, no puedan ser nombrados nuevamente en un cargo en el Servicio Civil por un plazo específico” (Resoluciones Nºs 2012000267 de las 15:34 hrs. del 11 de enero de 2012 y 2012000448 de las 09:05 hrs. del 20 de enero de 2012). (Lo destacado en negrita es nuestro).


Y considerando que el puesto Nº 6001114 del Área de Infraestructura Tecnológica de la Dirección de Informática del Registro Nacional, en el que fue nombrado el administrado xxx, es un puesto excluido del citado régimen de méritos del Servicio Civil, desde la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en ejercicio de la función contralora de legalidad administrativa que le confiere el ordinal 173 de la LGAP, estimamos que no puede afirmarse categóricamente que su nombramiento incumpla entonces aquel requisito que opera para puestos de otra naturaleza y de régimen jurídico disímil, y que cubre únicamente a los denominados de carrera administrativa dentro del ámbito del Servicio Civil, designados por concurso de oposición.


Véase que incluso pretender derivar de una interpretación extensiva del párrafo segundo del artículo 23 de la Ley Nº 5695 de 28 de mayo de 1975 y sus reformas, en el sentido que el personal de informática contratado por la Junta Administrativa del Registro Nacional debe cumplir con los requisitos establecidos en la normativa ordinaria en materia de concurso de “antecedentes”, y que ello incluye, entre otras cosas, el requisito aludido del artículo 9 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, nos parece que es una postura hartamente cuestionable, ya que aquel requisito está pensado para los concursos de oposición (rendir pruebas con otros) arquetípicos del Servicio Civil, y conceptualmente los concursos de antecedentes (currículum con antecedentes de títulos, cursos, empleo y experiencia), son otra cosa, y en nuestro medio están referidos casi exclusivamente a puestos docentes (art. 97 del Estatuto de Servicio Civil).


Y si a todo esto le sumamos que en el expediente administrativo se alude la existencia de un proceso contencioso administrativo interpuesto por el señor xxx contra el despido del que fue objeto en el PANI, del que no se alude número de expediente bajo el cual se tramita, ni su actual estado procesal, es obvio que la contravención o no de la norma contenida en el inciso d) del aludido artículo 9 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil que se acusa como vicio de su nuevo nombramiento, está por demás supeditada a las resultas de aquel proceso judicial, es obvio que todo ello, lejos de acreditar la existencia de un vicio grave y grosero, de fácil constatación o comprobación, implica el necesario desarrollo de un proceso exegético para su verificación que conlleva la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica del todo incompatible con el carácter “evidente y manifiesto” que exige el artículo 173 de la LGAP; lo cual no es propio del ejercicio de la potestad anulatoria en sede administrativa.


            A manera de síntesis, debemos concluir que no estimamos que el vicio acusado sea de tal magnitud que dé motivos para afirmar la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, porque dicho presunto vicio no resulta patente, notorio ni ostensible por la mera confrontación del acto administrativo acusado de inválido con la normativa de comentario. Al contrario, para verificarlo es necesario desarrollar todo un proceso interpretativo o exegético integrativo de la normativa aludida, como una ponderación de la prueba contradictoria aportada por las partes en el expediente administrativo; lo cual conlleva a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica, que debieran valorar adecuadamente las autoridades competentes del Ministerio.


 


            Recuérdese que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199 (dictamen C-160-2011 de 11 de julio de 2011).


 


            Así que luego de hacer aquel ejercicio ponderativo, y de valorar y desechar otras alternativas jurídicas viables para solucionar el aparente conflicto jurídico, en caso de que la Administración mantenga su voluntad de revertir aquél acuerdo de nombramiento, podría optar como última ratio por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34.4 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad fundamentada por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –Ministro del ramo tratándose de actos dictados por órganos administrativos con personalidad jurídica instrumental (dictamen C-076-2008 de 11 de marzo de 2008, entre otros); todo esto en el entendido de que como el acto de nombramiento que se pretende anular es de fecha posterior a enero de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezca constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras sus efectos perduren. Y en cuanto a esto último, interesa advertir que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa (dictámenes C-181-2010 del 23 de agosto de 2010, C-191-2012 del 6 de agosto de 2012, C-028-2016 de 8 de febrero de 2016 y C-080-2016 de 18 de abril de 2016), acorde con la judicial (sentencia n.° 83-2013, de las 8:35 horas del 12 de junio de 2013, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta), el acto de nombramiento o designación de un servidor público tiene innegables efectos continuados que perduran en el tiempo mientras subsista aquella relación jurídica.


 


V.- Consideraciones sobre la  debida conformación y remisión del expediente administrativo y dar certeza de su contenido.


 


Finalmente, considerando la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en relación con las Administraciones Públicas y los asuntos propios que estas tramitan, les recordamos que el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; razón por la cual, con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, como complemento de la obligación de la Administración activa de conformar un expediente documental, debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, de todas las actuaciones sucesivas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario (Artículo 296 de la LGAP en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508), existe también la  obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictámenes C-401-2008 de 4 de noviembre de 2008, C-430-2008 de 8 de diciembre de 2008, C-079-2009 de 20 de marzo de 2009, C-003-2010 de 11 de enero de 2010 y C-129-2011 de 13 de junio de 2011).


            Lo anterior, por cuanto se observa que el expediente administrativo remitido al efecto no se encuentra ordenado en estricto orden cronológico y tampoco fue certificado, por lo que las autoridades competentes no dieron formal certeza de su contenido.


            Téngase en cuenta lo señalado para la debida tramitación de gestiones similares a futuro.


Conclusiones


            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo J305-2015, tomado por la Junta Administrativa del Registro Nacional, en sesión ordinaria Nº 27-2015, celebrada el día 18 de junio de 2015, por el que se nombra al señor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, en el puesto excluido del Servicio Civil Nº 6001114 del Área de Infraestructura Tecnológica de la Dirección de Informática del Registro Nacional. Lo anterior, fundamentalmente, porque no se aprecia la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas.


En razón de lo anterior, devolvemos el asunto para que, dentro del plazo de caducidad previsto en el ordenamiento jurídico (arts. 173.4 de la LGAP y 34.1 del CPAC), se valore adecuadamente el caso respectivo y se decida si se procede con el trámite de lesividad, según corresponda.


Se devuelve tanto el expediente administrativo principal tramitado, como el legajo de prueba conformado al efecto.


 


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera 


Procurador Adjunto


Área de la Función Pública


 


LGBH/sgg


 




[1]           Entre aquellas técnicas de conservación de la conducta administrativa, en las que no puede hablarse propiamente de un saneamiento pero sí de una modificación o transformación del acto viciado en un acto nuevo y distinto que aprovecha elementos o partes válidas del primer acto y las incorpora en el nuevo, eliminando así las inválidas, reviste importancia para el asunto de marras la denominada “conversión” de pleno derecho de actos nulos (nulidad absoluta) y anulables (nulidad relativa) –art. 189 LGAP-, siempre que aquellos contengan elementos válidos constitutivos (formales y materiales) de otros distintos, podrían producir los efectos de éstos últimos, si esa es la voluntad administrativa al respecto. Esto es así, porque la conversión aparece mediante el cambio de una figura o calificación jurídica por otra, conservando los mismos elementos de hecho.


Así entendida la conversión se presenta entonces como una transformación o sustitución parcial, en la cual se toman los elementos o aspectos del primer acto que en su forma original resultaban inválidos y los incorpora a un acto distinto (calificación nueva), en cuyo contexto adquieren validez” (Dictamen C-249-2011, de 11 de octubre de 2011).