29 de abril, 2016

C-098-2016

Señor

Mario González Amador

Gerente General

Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio CR-INCOP-GG-2016-0373 del 12 de abril de 2016, recibido en este Despacho el 21 del mismo mes.

En dicho oficio, se solicita el pronunciamiento de esta Procuraduría indicando lo siguiente:

“Existen empresas privadas que ofrecen al INCOP demoler las estructuras que se encuentran en mal estado y pintar otras que se puedan mejorar al encontrarse limpias, por lo que con respeto consulto:

¿Puede INCOP, aceptar que empresas privadas de manera gratuita y sin interés particular alguno, demuelan y pinten algunas estructuras propiedad de la institución?”

Adjunto al citado oficio se remite el criterio jurídico de la Asesoría Jurídica del INCOP -oficio CR-INCOP-AL-2016-0082-, en el que se indica que el mismo se emite en razón de la solicitud presentada por un Arquitecto, Director de un proyecto turístico privado, para que autoricen a su empresa el realizar trabajos de pintura del techo y paredes externas de la edificación conocida como el Dique seco, así como la demolición de una bodega con sus propios recursos. Solicitud que se adjunta al criterio legal junto con la cédula del solicitante así como unas fotografías y notas relacionadas.

I.                   Inadmisibilidad de la consulta

El ejercicio de la función consultiva de este Órgano Asesor se encuentra sujeto a la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así, en los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de ese cuerpo normativo se indica:

“ARTÍCULO 1°.-NATURALEZA JURÍDICA:

La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia.

Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus atribuciones.

ARTÍCULO 2º.-DICTAMENES:

Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.

ARTÍCULO 3º.-ATRIBUCIONES:

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

a) Ejercer la representación del Estado en los negocios de cualquier naturaleza, que se tramiten o deban tramitarse en los tribunales de justicia

b) Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. La Procuraduría podrá, de oficio, reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos.

c) Representar al Estado en los actos y contratos que deban formalizarse mediante escritura pública. Cuando los entes descentralizados y las empresas estatales requieren la intervención de notario, el acto o contrato deberá ser formalizado por la Notaría del Estado, salvo en cuanto a escrituras referentes a créditos que constituyan la actividad ordinaria de la institución descentralizada.

ARTÍCULO 4º. — CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

ARTÍCULO 5º. — CASOS DE EXCEPCIÓN:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.

A partir de  lo establecido en dichos artículos, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado: 

“Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

*Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

*Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.” (C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002)  

  En ese sentido, resulta necesario señalar que, según la jurisprudencia administrativa, de conformidad con el artículo 2º, en relación con el inciso 3 inciso b) y 4 de la citada Ley, nuestros dictámenes se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las que no se observe que existe uno o varios sujetos en particular, a quienes se les aplicarán las consecuencias derivadas del criterio emitido por esta Procuraduría.

  Ahora bien, de conformidad con la información contenida en el criterio legal y demás documentación remitida por el INCOP con la consulta, se observa claramente que la misma responde a la existencia de un caso concreto determinado y plenamente identificado, del cual se hace mención expresa.

En este sentido, debemos recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a “aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original. “(Dictamen C-188-2007 del 11 de junio del 2007, el resaltado es del original)

Así las cosas, debemos señalar, que al no ser  consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa (véanse entre otros, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio del 2002, C-147-2003 de 26 de mayo del 2003, O.J.-085-2003 de 6 de junio del 2003 y C-317-2004 de 2 de noviembre del 2004), nos vemos imposibilitados de pronunciarnos sobre el caso consultado, ya que admitir lo contrario implicaría no sólo contravenir la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, sino sustituir ilegítimamente a la administración activa, relevando con ello a los servidores públicos de las responsabilidades propias de su función

II.                CONCLUSION

En tanto la gestión que aquí nos ocupa incumple con los requisitos de admisibilidad señalados por nuestro ordenamiento jurídico y por la jurisprudencia administrativa, al referirse a un caso concreto pendiente de resolución por la Administración, nos vemos en la obligación de declinar el ejercicio de la competencia consultiva, con fundamento en las consideraciones expuestas.

De usted con toda consideración, suscribe,

Xochilt López Vargas

                                               Procuradora de Derecho Público

XLV/ohm