C-146-2016

24 de junio de 2016

Licenciado

Victor López Villalobos

Auditor Interno

Municipalidad de Tilarán

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, se conoce oficio número UAI-PGR-002-En-2016 fechado el 22 de febrero de 2016, a través del cual consulta respecto al Auxilio de Cesantía y Salario Escolar.  Concretamente, peticiona dilucidar lo siguiente:

“…¿Qué sustento jurídico tiene la unidad de Recursos Humanos para realizar los cálculos al pago a funcionarios municipales, sean estos por supresión del cargo, fallecimiento, jubilación, despido con responsabilidad patronal, hasta por 20 años en aquellos funcionarios que superan este tiempo de elaborar por la Municipalidad?

¿Cuál sería el procedimiento a seguir para el cálculo y pago del beneficio del salario escolar, debido a que en la Municipalidad de Tilarán, no se cancela el salario escolar desde que se promulgo dicho decreto a la presente fecha?…”

I.- SOBRE EL PAGO DE CESANTÍA

En la especie, se cuestiona el sustento jurídico para calcular la cesantía con un tope máximo de 20 años, pese a que los funcionarios hayan laborado más tiempo para el ente territorial.

Tal planteamiento, ha sido zanjado, con anterioridad, por parte de este órgano técnico asesor, específicamente en dictamen C-168-2012 de fecha 2 de julio de 2012, en aquel momento concluyó lo siguiente: 

El Código de Trabajo establece el mínimo de 8 años a reconocer por concepto de auxilio de cesantía. Empero, tal lapso temporal puede ser superado hasta 20 años, como máximo.

Tal afirmación ha sido avalada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la cual, consideró que dicho tope responde a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.

Consecuentemente, el ente territorial tiene posibilidad jurídica de fijar la cantidad de años a reconocer, por el extremo que nos ocupa –cesantía-, ya sea, por reglamento o convención colectiva, tomando en cuenta las limitaciones establecidas por el órgano constitucional -20 años-.

Así, hemos sostenido:

“…III.- Regulación del tope del auxilio de cesantía en el sector público.

… Ahora bien, en lo que nos interesa, el artículo 29 del Código de Trabajo contiene una serie de lineamientos que regulan el otorgamiento de esa indemnización. Ese numeral ha sido objeto de varios cambios especialmente referidos a los porcentajes salariales a recibir por cada año laborado, pero mantiene el tope de ocho años como límite indemnizatorio, de tal suerte que en “ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral”.

Pero partiendo del supuesto de que las disposiciones normativas del Código de Trabajo constituyen un mínimo legal superable o mejorable en beneficio del trabajador, si así lo disponen las partes contratantes, se ha admitido en nuestro medio que en el sector privado puede existir un tope mayor, o una indemnización sin límite de años del auxilio de cesantía, si el contrato laboral así lo establece o si se han implementado mecanismos de traslado o pago anticipado de ese rubro.

No obstante, según puntualizamos, en el sector público, si bien se ha admitido que el tope puede superarse cuando haya normas específicas y especiales –que pueden ser convenciones colectivas o reglamentos autónomos de servicio- “que inexorablemente deban aplicarse hasta tanto no sean derogadas, modificadas o declaradas ilegales o incluso inconstitucionales” (OJ-116-2005 del 8 de agosto de 2005), la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional ha indicado que si bien un tope mayor al de 8 años no es inconstitucional, sí lo es aquel fijado por vía convencional cuando supere los 20 años (Resoluciones Nºs 2006-06727 de las 14:42 hrs. del 17 de mayo de 2006, 2006-17437 op. cit., 2006-17439 de las 19:37 hrs. del 29 de noviembre de 2006, 2006-17593 de las 15:00 hrs. del 6 de diciembre de 2006, 2008-001002 op. cit. y 2011-006351 de las 14:35 hrs. del 18 de mayo de 2011, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

Así que el establecimiento o no de un tope al derecho de cesantía, sea a través de norma reglamentaria o convencional al seno de las Administraciones Públicas, incluida esa corporación territorial, debe respetar inexorablemente la norma no escrita (arts. 7º de la LGAP y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) que se deriva de la jurisprudencia constitucional, según la cual, en el sector público el tope de cesantía no puede superar los 20 años; pudiendo en consecuencia, ser menor a aquél tope…”

Así las cosas, no existiendo motivo para variar el criterio, se mantiene lo indicado a la sazón en el dictamen supra citado, respecto a la viabilidad legal que detenta la Corporación Territorial para limitar la cancelación de auxilio de cesantía a 20 años.

II.- SOBRE EL CÁLCULO Y PAGO DE SALARIO ESCOLAR A SERVIDORES MUNICIPALIDADES.

La presente consulta se direcciona, puntualmente, a determinar el procedimiento para cálculo y pago de salario escolar a funcionarios municipales.

Tal cuestionamiento ha sido evacuado con anterioridad por la Procuraduría General de la República, entre otros, mediante el criterio jurídico número C-121-2012 del 18 de mayo del 2012, indicando lo que sigue:

“…Por ello, al ser las municipalidades parte de este sector, y formar parte de la Administración Pública… nada obsta para que dicho salario pueda serle retribuido a los servidores municipales. En ese caso, la municipalidad puede hacer uso de la autonomía administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política y la Ley, a efecto de adecuar el pago en cuestión, dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad, con observancia de lo previsto en el artículo 122 del Código Municipal y previa aprobación de la Contraloría General de la República.“ El enfatizado no es del texto original) (Véase Dictamen No. 148 de 07 de abril del 2006)

(…)si bien el Decreto Ejecutivo en análisis, es aplicable a la mayor parte de las instituciones que conforman el Sector Público, incluso a las que se encuentran cubiertas por la Autoridad Presupuestaria, -al tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, No. 8131 de 18 de setiembre del 2001- nada impediría  que esa  modalidad de retención de un porcentaje sobre el aumento de costo de vida en los salarios que perciben los servidores públicos puede ser aplicado a los servidores municipales, haciendo uso de la autonomía administrativa y financiera que ostentan las municipalidades en virtud del artículo 170 de la Constitución Política y doctrina atinente. En todo caso, el pago del salario escolar en el mes de enero de cada año, forma parte del patrimonio salarial del trabajador, por lo que ello más bien constituye una especie de ahorro obligatorio en pro del trabajador.

De manera que, la retención salarial establecida en el Decreto Ejecutivo No. 23907- H, incluiría a todos los trabajadores y plazas que tuviere la administración en el momento que la administración municipal la implemente en la reglamentación correspondiente…” (El énfasis nos pertenece)

Más recientemente, se sostuvo que:

 “…II.  El salario escolar en el ámbito municipal

(…) En el caso de los servidores municipales, se ha admitido la aplicación de la figura del salario escolar siempre que el desembolso se haga con respaldo en la retención salarial que necesariamente ha de haber sido practicada previamente a cada uno de los servidores…  Sobre el punto pueden consultarse nuestros dictámenes C-148-2006 del 7 de abril del 2006, C-142-2009 del 25 de mayo del 2009 y el C-122-2010 del 10 de junio del 2010…

Cabe destacar que dicho monto debe otorgarse en los términos dispuestos en el decreto ejecutivo referido y en observancia del principio de legalidad, de forma tal que, si la administración está otorgando a los trabajadores un monto denominado “salario escolar” sin que se le retenga ningún porcentaje al empleado con ese propósito, esto se convierte en un acto de liberalidad sin ningún respaldo jurídico, lo que implica un acto violatorio del principio de legalidad. Lo anterior en virtud del principio de legalidad en el manejo de fondos que integran la Hacienda Pública (oficio emitido por la Contraloría General de la República No. 8385 (FOE-FEC-534) del 16 de julio del 2002)”. 

De lo expuesto queda claro entonces que sí es posible el pago de salario escolar en el ámbito municipal, siempre que ese pago obedezca a una retención previa, y se ajuste a la normativa que rige la figura…”[1](El énfasis nos pertenece).

Consecuentemente, al no denotarse razón alguna para modificar los criterios vertidos, estos se mantiene incólumes, en tanto, reseñan, no solo la viabilidad de cancelar salario escolar a los funcionarios municipales, siempre y cuando les sea retenido, sino además, el mecanismo a seguir para tal efecto.

III.-CONCLUSIONES.

A.-  El Código de Trabajo establece un mínimo de 8 años a reconocer al trabajador, como auxilio de cesantía, el cual puede ser superado hasta 20 años.

B.- El gobierno local, vía reglamento podrá establecer lo relativo al salario escolar -retención y pago diferido- con base en la normativa existente al efecto y dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad.

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración.

Laura Araya Rojas                                                             Adriana Fallas Martínez

Procuradora                                                                        Abogada

Área Derecho Público                                                         Área Derecho Público

LAR/jlh