C-343-2015

9 de diciembre del 2015

                                                                                                         

 

Licenciado

Mauricio Antonio Salas Vargas

Secretario del Concejo Municipal

Municipalidad de Montes de Oca

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio número AC-1094-12, en el cual se nos plantea una consulta respecto de los procedimientos de rescisión o resolución en los convenios administrativos y a quién corresponde hacerlo, ya sea al Concejo o al Alcalde.

 

La citada gestión consultiva es presentada por el Concejo Municipal de Montes de Oca, según acuerdo adoptado en la Sesión Ordinaria N°133/2012, artículo 12.1., del día 12 de noviembre del 2012 y es acompañada del respectivo criterio rendido por la asesoría legal. De conformidad con el citado acuerdo, concretamente se solicita emitir criterio en los siguientes términos:

 

 “… Hacer consulta a la Procuraduría General de la República, si procede aplicar las figuras de la rescisión o resolución como medio para finalizar un Convenio Administrativo, o si lo que procede aún cuando se haya mencionado en el convenio la figura de la rescisión unilateral sin responsabilidad para la Administración cuando se diera el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la empresa, es la figura de la Revocatoria, tomando igualmente en cuenta que con el convenio se le estaría permitiendo a una empresa privada, la utilización de aceras para la instalación de módulos de alerta urbana (mupis). Y en caso de ser procedente la aplicación de las figuras de rescisión o resolución, a cuál órgano de la administración le compete hacer el trámite para rescindir o resolver el Convenio Administrativo, o en última instancia la revocatoria. Adjúntese a la consulta los oficios DL-OF-32-12 del Departamento Legal de la Municipalidad, el dictamen de la comisión de asuntos jurídicos que sirvió de fundamento a este acuerdo y el acuerdo de la Sesión Ordinaria N°84-2007, Artículo N°9, Punto N°1 del 3 de diciembre del 2007…”.

 

         Antes de referirnos a la consulta planteada, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente criterio, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.

 

I.                   ANTECEDENTES

 

Analizadas las particularidades de la consulta que aquí nos ocupa, es necesaria una breve reseña de los antecedentes que motivan el planteamiento de la gestión ante este órgano superior consultivo, a efectos de esclarecer cuáles de los temas relacionados con lo consultado ya han sido abordados previamente por la Contraloría General de la República, y cuáles se determinó que debían ser remitidos a esta Procuraduría, por escapar de las competencias propias del órgano contralor. Así, tenemos lo siguiente:

 

1.      Mediante acuerdo del Concejo Municipal de Montes de Oca N° 3.1, tomado en la Sesión Ordinaria N°123-2012 del día 03 de setiembre del 2012, se consulta a la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad respecto de la procedencia de aplicar la figura de resolución o la rescisión en caso de incumplimiento de convenios o contratos.

 

2.      En respuesta a la consulta planteada, el Departamento Legal de la Municipalidad, mediante oficio N° DL-OF-32-12, emite su criterio, indicando que primeramente debe aplicarse la figura que se haya pactado directamente en el convenio o contrato y, de no haberse pactado ninguna, lo correspondiente sería aplicar de manera supletoria la Ley de la Contratación Administrativa y su Reglamento -según corresponda- atendiendo a las razones que justifiquen la terminación anticipada del convenio o contrato. Finalmente, se recomienda hacer la consulta a la Contraloría General de la República.

 

3.      Con base en lo anterior, mediante oficio N° D. Alc 378-12, se remite la consulta a la Contraloría General de la República, la cual emite respuesta mediante el oficio DCA-1222 de fecha 23 de mayo de 2012. A manera de resumen, tenemos que las principales consideraciones abarcadas por dicho criterio son las siguientes:

 

a.       Los contratos administrativos, cuyo objeto supone el aprovisionamiento de bienes y servicios, deben realizarse mediante la actividad contractual administrativa regulada por la Ley de Contratación Administrativa, mientras que a los convenios, al no suponer el aprovisionamiento de bienes y servicios y responder más bien al ejercicio de las competencias de la Administración para la consecución de sus fines, no les son aplicables las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa.

b.      Tanto la rescisión como la resolución constituyen formas anormales de extinción de los contratos o convenios, en tanto se producen por hechos o circunstancias advertidos o surgidos con posterioridad al  perfeccionamiento, formalización y eficacia del contrato o convenio. La Administración tiene la facultad para poner término a sus relaciones contractuales en forma unilateral, en caso de que se presenten determinados supuestos, previamente determinados en la ley. Ambas figuras, rescisión y resolución, se aplican en supuestos distintos, con alcances diferentes.

 

c.       En el caso de los convenios administrativos, los mecanismos de extinción anormal, resolución y rescisión, deberán fijarse dentro del texto del propio convenio, por acuerdo de partes, existiendo la posibilidad de utilizar la Ley de Contratación Administrativa de manera supletoria. Tanto en los contratos como en los convenios se deberá seguir un procedimiento de resolución o rescisión que respete el debido proceso. Si las causas de incumplimiento no son imputables a la Administración, tanto dentro de un contrato como de un convenio, la figura que operaría sería la resolución.

 

d.      En cuanto al punto específico referente al órgano jerárquico municipal competente para el dictado del acto que da por terminada la relación contractual, se señala que esta determinación no es competencia de la Contraloría General de la República, por tratarse de un tema de delimitación de competencias entre el Alcalde municipal y el Concejo Municipal, por lo cual, debe ser la Procuraduría General de la República la encargada de emitir criterio respecto de este punto específico.

 

 

II.- OBSERVACIÓN PRELIMINAR SOBRE ADMISIBILIDAD

 

En primer lugar, resulta conveniente referirnos a la limitación competencial de esta Procuraduría que nos impide resolver casos concretos, motivo por el cual en los apartados siguientes se harán consideraciones de carácter general, abarcando los diferentes supuestos del tema sometido a nuestro conocimiento, en aras de brindar a la Administración consultante los elementos suficientes para que sea ésta, en ejercicio de sus competencias administrativas, la que valore las circunstancias específicas de cada caso concreto a resolver y decida cuál es la solución más adecuada, aplicando las consideraciones y generalidades explicadas en el presente dictamen.

 

En efecto, como ya hemos señalado en múltiples dictámenes, la función consultiva de esta Procuraduría debe limitarse al análisis e interpretación de normas o cuestiones jurídicas generales, quedando vedado el dictaminar respecto de casos concretos. Lo anterior, por cuanto nuestra competencia es estrictamente asesora y el emitir criterios respecto de casos individualizados o específicos sería asumir una función de administración activa, que corresponde a cada institución o entidad y no a este órgano asesor, requiriendo esto particular cuidado debido al carácter vinculante de nuestros dictámenes. Al respecto, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, indicamos:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

En esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:

“ 3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011, C-182-2012 del 24 de julio del 2012, C-191-2013 del 19 de setiembre del 2013, C-409-2014 del 19 de noviembre del 2014 y C-065-2015 del 8 de abril del 2015).

 

            Así, tenemos que nos está vedado entrar a conocer particularidades propias de algún caso, ello sin detrimento de emitir criterio respecto de las generalidades relacionadas con la consulta que se nos remitió.

 

Con base en lo anterior, entraremos de seguido a tratar los temas de relevancia que resultan de interés para ese gobierno local, haciendo además la salvedad en cuanto a los temas puntuales de contratación administrativa, que son competencia de la Contraloría General de la República.

 

III.- ASPECTOS DE FONDO

 

1.  Consideraciones generales de las figuras del convenio y del contrato

           

Si bien en principio la delimitación de estas figuras es un tema propio de la Contraloría General de la República –materia sobre la cual ese órgano ya se pronunció mediante el oficio DCA-1222 de fecha 23 de mayo de 2012, según reseñamos supra-, resulta conveniente complementar dicho oficio, a partir de algunas observaciones generales que devienen necesarias para resolver la consulta que aquí nos ocupa.

 

Así, concordamos con el criterio de la Contraloría en el sentido de que el objeto de los contratos administrativos supone el aprovisionamiento de bienes y servicios, por lo cual es necesario que dicha actividad contractual se realice de conformidad con las disposiciones de la legislación que regula la materia, a saber, la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento.

 

Por su parte, tratándose de los convenios administrativos, en tanto no suponen tal aprovisionamiento de bienes y servicios, sino que más bien responden al ejercicio de las competencias de la Administración para la consecución de fines, no les son directamente aplicables las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento. En vista de ello, los mecanismos de terminación anticipada deberían  preverse dentro del propio texto del convenio, pudiendo también utilizarse la normativa referente a contratación administrativa de manera supletoria, ante la ausencia de dicha definición.

 

            La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia número 01019-2005 de las 16:25 horas del 21 de diciembre del 2005, ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de las características propias y las diferenciadoras que permiten determinar si nos encontramos ante un contrato o un convenio. Si bien el abordaje del tema se hace desde la óptica de los convenios interadministrativos, las generalidades de dichas consideraciones resultan aplicables para el supuesto de los convenios y contratos suscritos entre sujetos privados y la Administración. Así, la sentencia referida expresa lo siguiente:

 

“En torno a la relación jurídica suscrita entre las partes litigantes, cabe precisar que no toda relación que se genere entre dos administraciones públicas debe tenerse como un contrato en sentido estricto, pues bien puede tratarse de un convenio administrativo. Los convenios de esta clase, pueden ser definidos como un mecanismo bilateral utilizado por unidades públicas para conseguir la coordinación inter-administrativa, mediante relaciones jurídicas de colaboración y cooperación entre ellas. De ahí que en este tipo de acuerdos, al buscar un objetivo común, un interés compartido, se presenta un equilibrio entre lo que da y recibe cada una de las entidades u órganos involucrados. En el contrato por el contrario, estas variables no se encuentran presentes, dado que no se impone un balance entre las prestaciones a que se obligan las partes, ni se impone la cooperación como móvil primario de la relación. Tampoco existe una coincidencia de intereses; la Administración busca la obtención de bienes y servicios para cumplir con sus cometidos, en tanto que el contratista, la retribución o utilidad que la realización del objeto del contrato le va a generar. Verbigracia la venta de servicios que pueda hacer una entidad a otra. Visto así, el punto clave para precisar si se está frente a un contrato o ante un convenio, radica en el objeto de la negociación, así como en la “cooperación” que efectivamente se estén brindando entre sí ambas entidades. Ergo, existe una significativa diferencia entre un convenio de cooperación entre instituciones y cualquier otra actividad contractual que se lleve a cabo al amparo del artículo 2 inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa. A la luz de lo anterior, se desprende con claridad que el pacto objeto de examen constituye un contrato administrativo suscrito entre dos instancias públicas, aún cuando se haya denominado convenio, en razón de su objeto y de las condiciones que delimitan y detallan las obligaciones y derechos de las partes que lo suscribieron. La distinción entre ambas figuras y la determinación de la naturaleza del vínculo jurídico entre las partes es de interés al presente caso, en razón de que a tono con lo dispuesto por la Ley de cita y su Reglamento, es dentro de los contratos administrativos y no en los convenios, donde es viable la incorporación de figuras como la cláusula penal por retraso en la ejecución. Esto es así en razón del objeto que estos últimos conllevan, y la relación de coordinación y búsqueda de fin común que se supone intrínseca en ellos. Por tal, este aspecto es de relevancia de cara a abordar el análisis de disposiciones de este tipo, sus alcances, efectos, y en general, el régimen jurídico que las delimita, aspectos que serán objeto de examen en los considerandos siguientes.  V.- Contrato Administrativo. Deber de cumplimiento. Ahora bien, el contrato administrativo constituye la fuente primaria que delimita el objeto de la contratación, pero además, es el régimen particular que precisa los términos de la relación jurídico-administrativa. Es en este instrumento donde se incluyen las condiciones específicas a las que se obligan quienes lo suscriben, y los aspectos particulares para llegar a su correcta ejecución. Las partes suscriben el contrato para cumplirlo. De ahí que el numeral 20 de la Ley de cita en relación al precepto 22 del Reglamento General de la Contratación Administrativa, disponen el principio de obligación de cumplimiento a cargo del contratista, deber al que a su vez, guarda sujeción la Administración contratante, según lo preceptúa el canon 15 de la Ley y el 17 del Reglamento. A partir de estas disposiciones, los contratantes se encuentran obligados a que la ejecución se desarrolle dentro de los términos acordados, debiendo acudir al mismo y al marco legal, para justificar los retrasos que puedan producirse y que trunquen la posibilidad de cumplimiento en tiempo y forma, o bien, para corregir los inconvenientes que en su desarrollo pudieren surgir, con la imposición de las sanciones que procedan” (el énfasis no es del original).

 

            Con base en las consideraciones previas, se tiene que los convenios se realizan principalmente con la finalidad de establecer relaciones de cooperación, mediante el establecimiento de beneficios recíprocos que ayudan con la consecución de fines de la Administración, pero compartiendo intereses u objetivos comunes con la parte que suscribe dicho convenio –y que también obtiene algún tipo de beneficio-, siendo que se está ante un equilibrio entre lo que cada parte involucrada da y recibe.

 

Por su parte, en el caso de los contratos administrativos suscritos con sujetos de derecho privado, no se impone un balance entre las prestaciones a que se obligan las partes, ni se impone la cooperación como móvil primario de la relación, al no darse una coincidencia de intereses.  Bajo esa perspectiva, en los contratos la Administración busca la obtención de bienes y servicios para cumplir con sus cometidos, mientras que el privado busca la retribución o utilidad generada a partir de la prestación de dichos servicios o bienes. Esto último sin perjuicio de que finalmente, y al amparo del principio de buena fe, se constituye en un colaborador de la Administración para la mejor satisfacción del fin público perseguido.

 

            Establecidas así las características diferenciadoras entre las figuras del convenio y del contrato, para efectos del tema que nos ocupa, se hace necesario considerar también la figura de los permisos de uso, que se constituyen como simples autorizaciones de la Administración para utilizar bienes públicos, que no requieren de una contraprestación y pueden ser revocados unilateralmente por la Administración en cualquier momento, mediante acto debidamente motivado, en tanto son otorgados en precario. Reviste importancia tener en cuenta esta figura, a efectos de brindar a la entidad consultante todos los elementos necesarios para que logre determinar cuál es el mecanismo que realmente fue utilizado al establecer una relación jurídica con el sujeto privado (independientemente del nombre con el cual se haya denominado el acuerdo escrito), a partir de cuya definición puede tenerse claro entonces cuál es la vía correcta y jurídicamente procedente para finiquitar una eventual terminación de esa relación.

 

            Así, tenemos que los permisos de uso se encuentran regulados en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), cuyo texto dispone lo siguiente:

 

“Artículo 154: Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación”.

 

            Con base en lo anterior, tenemos que en aquellos casos en los que se advierta que lo otorgado o acordado -independiente del nombre o denominación que se haya utilizado en el texto del respectivo documento- fue un permiso de uso del dominio público, por concederse un simple beneficio de aprovechamiento del espacio municipal (y siempre que el permiso específico no esté regulado por ley especial), entonces dichos actos podrían ser revocados unilateralmente por parte de la Administración, al demostrarse la existencia de razones de oportunidad y conveniencia que justifiquen dicho acto, sin responsabilidad de la Administración y sin necesidad de realizar un procedimiento al efecto.

 

Claro está, se requiere que tal revocatoria se realice mediante un acto debidamente motivado, donde se expongan los motivos de interés en los que se funda, ello para cumplir con el mandato contenido en el arriba transcrito artículo 154, que prohíbe que tal revocatoria sea arbitraria, es decir, en forma antojadiza o injustificada. Asimismo, para ajustarse al mandato legal contenido en esa misma norma, debe otorgarse un plazo prudencial y razonable para que el particular pueda ajustarse a esa decisión de la Administración, de tal suerte que la revocatoria no pueda acusarse de intempestiva.

 

            A la luz de las consideraciones hasta aquí expuestas, tenemos que para efectos de determinar cuál es el mecanismo idóneo de terminación anticipada a utilizar, el primer paso es definir con claridad si se está ante un convenio, un contrato o un simple permiso de uso, atendiendo al fondo de lo acordado y a las características propias de lo pactado, por encima del título que se le haya dado al acuerdo escrito.

 

De esta manera, si se comprueba que lo acordado fue un permiso unilateral de aprovechamiento, por no contarse con una contraprestación de la empresa, el mecanismo idóneo para deshacerlo es la revocatoria, por ser otorgado como permiso en precario. Distinto es el supuesto del contrato y del convenio, donde se hace un uso de los espacios públicos, pero dentro del marco de un acuerdo con obligaciones recíprocas previamente definidas, para lo cual deberá atenderse ya sea al texto del convenio o a los procedimientos propiamente desarrollados en la normativa de contratación, para el caso de los contratos.

             

 

2.- Competencia para revocar los permisos de uso y resolver o rescindir los contratos y convenios

 

            En cuanto al tema específicamente consultado a este órgano superior consultivo, referente a la competencia para declarar la terminación anticipada de los contratos, convenios o permisos de uso, es necesario señalar que ello debe definirse atendiendo a la naturaleza de cada uno de los supuestos que ya fueron abarcados. Según la figura que se determine fue utilizada, y acorde con las particularidades de la misma, de ello dependerá la competencia y procedimiento adecuado para revocar, rescindir o resolver lo acordado.

 

            Sobre el particular, es necesario traer a colación que, de conformidad con el numeral 13, inciso e) del Código Municipal, es competencia del Concejo Municipal el celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes municipales y autorizar los egresos de la entidad. Es claro entonces que es el Concejo el que ostenta la competencia para celebrar convenios y contratos administrativos, sin detrimento de poder autorizar expresamente al Alcalde, mediante acuerdo, para la realización específica de algún contrato o convenio.

 

Este tema ya ha sido previamente tratado por esta Procuraduría General en vía consultiva. Así, en nuestro dictamen N° C-421-2014 del 27 de noviembre del año 2014, señalamos lo siguiente:

 

“Por su parte el inciso e) del artículo 13 del Código, referente a las atribuciones del Concejo, reitera la competencia de las entidades municipales para celebrar convenios y comprometer fondos públicos siempre y cuando se sometan a los principios de la Ley de Contratación Administrativa. Dice en lo que interesa el inciso e):

 

“Celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes y autorizar los egresos de la municipalidad, excepto los gastos fijos y la adquisición de bienes y servicios que estén bajo la competencia del alcalde municipal, según el reglamento que se emita, el cual deberá cumplir con los principios de la Ley de Contratación Administrativa, N° 7494, de 2 de mayo de 1995 y su reglamento”.

 

Como corolario de lo expuesto, las entidades municipales tienen competencia para suscribir convenios interinstitucionales para facilitar y posibilitar el cumplimiento de sus objetivos, así como para concertar con personas físicas, o entidades nacionales o extranjeras, pactos, convenios o contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

 

Ahora bien, en relación con la interrogante planteada habría que indicar que de conformidad con el artículo 17 del Código Municipal - que señala las atribuciones de los señores alcaldes – se tiene que el legislador no les otorga competencia para suscribir convenios o contratos por sí, al contrario, el artículo 13 que señala las atribuciones del Concejo Municipal, el legislador en el inciso e) que no fue reformado por la Ley N° 8679, le otorga competencia, para celebrar convenios y comprometer fondos o bienes de la entidad, lo que nos permite concluir que es al concejo municipal, a quien corresponde, mediante acuerdo, autorizar la celebración de convenios o contratos, de suerte tal que aquellos convenios o contratos celebrados por el alcalde municipal sin estar autorizado por el concejo municipal, eventualmente resultarían viciados de nulidad.”

 

            Establecida la competencia general correspondiente para la celebración de convenios, contratos o permisos, se analizarán las particularidades propias de los tres supuestos que se han desarrollado en el presente dictamen.

 

En el caso de los contratos administrativos, los mismos se encuentran sometidos a las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento, por lo cual, para efectos de rescindir o resolver un contrato, se deberá atender, según sea el supuestos que se adapte a cada caso, lo dispuesto por los artículos 11 y 75 de dicha ley y los artículos 203, 204, 206, 207 y 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.        

 

Ello implica que, según corresponda, la Administración podrá rescindir o resolver aquellas relaciones contractuales en las que se compruebe la configuración de un motivo de incumplimiento o por causas de fuerza mayor, caso fortuito o cuando así convenga al interés público, todo con apego al debido proceso (artículo 11 de la Ley de Contratación Administrativa). 

 

Así, téngase presente que podrán resolverse unilateralmente los contratos en los que exista un motivo de incumplimiento imputable al contratista (artículo 204 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa) y podrán rescindirse unilateralmente los contratos cuando se acrediten debidamente razones de interés público, caso fortuito o de fuerza mayor, mediante resolución razonada (artículo 206 del Reglamento previamente citado), es decir, cuando la terminación de la relación no acaece por responsabilidad o incumplimiento del particular.

 

De conformidad con lo dispuesto por el numeral 207 del Reglamento, la rescisión contractual también podría convenirse por mutuo acuerdo entre las partes, en aquellos casos en los que existan razones de interés público y siempre que no concurran causales de responsabilidad imputables al contratista.

 

            Para los casos de rescisión contractual, deberá seguirse el procedimiento establecido al efecto por el artículo 208 del Reglamento, a saber:

 

Artículo 208.-Procedimiento de rescisión. Verificada la causal por la cual procede declarar la rescisión contractual, la Administración procederá a emitir la orden de suspensión del contrato y dará al contratista audiencia por el plazo de diez días hábiles identificando la causal y la prueba en que se sustenta, entre otros.

El contratista atenderá la audiencia refiriéndose a la causal invocada y presentará un detalle de la liquidación que pide aportando la prueba respectiva.

Vencido el plazo de audiencia, la Administración adoptará, dentro de quinto día hábil cualquier medida necesaria para valorar la liquidación presentada por el contratista. Evacuada la prueba, la entidad resolverá dentro del mes calendario siguiente y estará obligada a la verificación de todos los rubros presentados. La resolución tendrá los recursos ordinarios previstos en la Ley General de la Administración Pública.

Una vez firme la rescisión, la respectiva liquidación se enviará a aprobación de la Contraloría General de la República de la República, quien contará con veinticinco días hábiles para aprobar, improbar o efectuar las observaciones que considere pertinentes.

 

            Por otra parte, en lo que atañe a los convenios, coincidimos con la Contraloría General de la República en cuanto a la forma de terminar anticipadamente los mismos. Dado que en los convenios se instituyen compromisos y obligaciones, el panorama ideal sería determinar dentro del texto del convenio cuáles serían las causales, formas y procedimientos de terminación anticipada a seguir para el caso específico, contemplando como posibilidad que, de no establecerse ningún procedimiento específico, aplicarían de manera supletoria las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento.

 

Aunado a lo anterior, para el caso de los convenios, debe atenderse a las disposiciones del principio del paralelismo de las formas, que indica que los actos administrativos se deshacen de la misma forma en que se crearon. Con base en ello, en tesis de principio, quien ostentó y ejerció la competencia para suscribir el acto, es quien ostenta la capacidad para deshacerlo, sea mediante resolución o rescisión. Al efecto, se trae a colación lo indicado por la Sala Constitucional en la Sentencia N° 4569-2008 de las 14:30 horas del 26 de marzo del 2008, que, en lo que aquí nos interesa, indica:"(...) según lo impone el principio general de paralelismo de las formas, el cual establece, que los actos en derecho, deben dejarse sin efecto en la misma forma en que fueron creados”.

 

            Los alcances del principio del paralelismo de las formas también cobran especial relevancia para el tercer supuesto que tratamos en el presente dictamen, es decir, los permisos de uso. Como regla general los permisos de uso serán revocados unilateralmente por la Administración por razones de oportunidad o conveniencia, mediante la emisión de un acto administrativo debidamente motivado. En estos casos también deberá interpretarse que, con base en el principio general del paralelismo de las formas, quien emitió inicialmente el permiso de uso, será quien ostentará la competencia para revocar dicho acto, sin detrimento de que tal atribución eventualmente pueda ejercerla el superior, atendiendo al aforismo jurídico de “quien puede lo más, puede lo menos”.

 

            Así, tenemos que para efectos de finiquitar la terminación anticipada de lo acordado, en primer lugar la entidad municipal debe determinar si se está ante un contrato administrativo, un convenio o un simple permiso de uso y, con base en ello, entrarían a regir las reglas específicas para cada uno de dichos supuestos, a efectos de determinar cuál es la figura de terminación anticipada que deberá ser utilizada, y quién será el competente para realizar dicho acto.

 

 

IV.- CONCLUSIONES

 

Aunado a las consideraciones explicadas sobre los convenios y contratos administrativos –materia que se encuentra dentro del ámbito competencial de la Contraloría General-, arribamos a las siguientes conclusiones:

1.- Los permisos de uso (artículo 154 LGAP) se constituyen como simples autorizaciones de la Administración para utilizar bienes públicos, que no requieren de una contraprestación y pueden ser revocados unilateralmente por la Administración en cualquier momento por razones de oportunidad o conveniencia, sin que sea en forma intempestiva y mediante acto debidamente motivado. Ello por cuanto son otorgados en precario.

 

            2.- Para efectos de determinar cuál es el procedimiento a seguir a efectos de rescindir, resolver o revocar los permisos, contratos o convenios –según corresponda– debe atenderse al contenido del respectivo contrato, acuerdo o acto. Deberá analizarse entonces  si en el mismo se establecieron o no contraprestaciones recíprocas y de qué naturaleza, ya que independientemente del nombre que se haya dado al documento, será su contenido y características lo que definirá cuál es la figura utilizada, y por ende, cuál es el método correcto a aplicar.

3.- De conformidad con el numeral 13, inciso e) del Código Municipal, es competencia del Concejo municipal el celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes municipales y autorizar los egresos de la entidad, sin detrimento de poder autorizar expresamente al Alcalde, mediante acuerdo, para la realización específica de algún contrato o convenio.

4.- Los contratos administrativos podrán resolverse o rescindirse, atendiendo a las disposiciones contenidas en la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento, mientras que los convenios en principio deberían establecer en el propio texto del acuerdo las formas y procedimientos de terminarlo anticipadamente, pudiéndose eventualmente aplicar en forma supletoria la normativa de contratación administrativa. Debe tenerse presente el principio del paralelismo de las formas, que determina que quien ostentó la competencia para firmar el convenio, también estará facultado para resolverlo o rescindirlo.

5.- Para los simples permisos de uso se aplica la figura de la revocatoria, pues se trata de autorizaciones otorgadas en precario. En cuanto a la competencia, igualmente cabe recurrir al principio de paralelismo de las formas, de tal suerte que quien dictó el acto igualmente puede revocarlo. Esto último sin perjuicio de que igualmente pueda revocarlo el superior.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora