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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 185
 
  Dictamen : 185 del 02/09/2016   

2 de setiembre de 2016


C-185-2016


 


Señor


Edgar E. Gutiérrez Espeleta


Ministro de Ambiente y Energía


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio número DM-378-2016 del 12 de mayo del 2016, por medio del cual,  conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), se nos solicita emitir criterio preceptivo y vinculante sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución 2526-2013-SETENA de las 8 horas 5 minutos del 10 de octubre de 2013, por la cual se otorgó la viabilidad ambiental al proyecto para concesión de naciente de agua a la sociedad Playa Cativo Innc. Limitada.


 


I.ANTECEDENTES RELEVANTES PARA ESTE PRONUNCIAMIENTO


 


Según los expedientes administrativos remitidos a la Procuraduría General de la República, se tienen como hechos fundamentales los siguientes:


 


1. El señor Luis Miguel Pardo Mannucci, cédula 8-0048-0477, apoderado legal de Playa Cativo Innc. Limitada, cédula jurídica 3-102-516462, presentó el día 14 de agosto de 2013 ante Setena el Documento de Evaluación Ambiental (D1) del proyecto “Concesión de naciente de agua”, expediente número D1-11168-2013-SETENA.


 


2. El día 02 de octubre del 2013, el Departamento de Evaluación Ambiental determinó no realizar la inspección del proyecto debido a su naturaleza y a la significancia del impacto ambiental obtenida en el documento de Evaluación Ambiental D1. En ese mismo informe el departamento recomendó a la Comisión Plenaria otorgar la viabilidad ambiental al proyecto.


 


3. El 10 de octubre de 2013 se le otorgó la viabilidad ambiental al proyecto “Concesión de naciente de agua” expediente administrativo N° D1-11168-2013, mediante resolución N° 2526-2013-SETENA.


 


4. El 13 de octubre de 2014 el Departamento de Evaluación Ambiental le indicó a la Comisión Plenaria que de una revisión del expediente se determinó que el proyecto se localiza dentro del Parque Nacional Piedras Blancas, por lo que solicitó anular la resolución que otorgó la viabilidad ambiental.


 


5. Mediante acta de sesión ordinaria N° 0140-2014-SETENA del día 24 de noviembre de 2014, en su artículo 22, la Comisión Plenaria acordó ordenar al Departamento Legal de SETENA iniciar el procedimiento administrativo para anular la resolución 2526-2013 del expediente D1-11168-2013.


 


6. El señor Luis Miguel Pardo Mannucci, apoderado de Playa Cativo Innc. Limitada indicó en escrito del 10 de marzo de 2015, que la finca donde se desarrolla el proyecto es privada y que el Estado no ha pagado suma alguna ni la ha expropiado, por lo que tiene el libre uso y disposición de la misma.


 


7. Que a folio 106 del expediente administrativo se encuentra el oficio SINAC-ACOSA-PNPB-AD-018-15, del 14 de marzo de 2015 en el cual la administradora del Parque Nacional Piedras Blancas indica que el sitio de las captaciones de agua efectivamente se localiza dentro de los límites del PNPB, pero en la propiedad privada de la empresa Playa Cativo Inc. en virtud de que la finca no ha sido expropiada, no formando parte de los terrenos Patrimonio del Estado.


 


8. La Comisión Plenaria de SETENA mediante acuerdo ACP-144-15 determinó que al analizar los oficios AJ-0426-2015-SETENA, AJ-0512-2015 Y DEA-3123-2015 encontró contradicciones importantes por lo que remitió el expediente N° D1-11168-2013-SETENA al Despacho del señor Ministro de Ambiente y Energía, con el fin de que se desarrolle el procedimiento del artículo 173 de la Ley General de Administración Pública.


 


9. No constan en el expediente administrativo D1-11168-2013-SETENA los oficios AJ-0426-2015-SETENA, AJ-0512-2015 Y DEA-3123-2015.


 


10. Mediante oficio DM-1109-2015 la Ministra a.i. Ing. Irene Cañas Díaz, nombró al órgano director a fin de determinar una posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la viabilidad ambiental otorgada mediante resolución 2526-2013-SETENA, por ubicarse el proyecto en el Parque Nacional Piedras Blancas. Según oficio DM-1128-2015 se realizó la sustitución de uno de los miembros del órgano director.


 


11. El Órgano Director mediante resolución R-001 del 12 de enero del 2016, inició el procedimiento y la intimación de los cargos indicando que se determinaría “el posible carácter absoluto, evidente y manifiesto, de la nulidad que podría aquejar el acto administrativo del otorgamiento de la viabilidad ambiental del Proyecto de Concesión de agua mediante resolución 2526-SETENA, de las ocho horas cinco minutos del diez de octubre del año dos mil trece por encontrarse dentro del Parque Nacional Piedras Blancas.”


 


12. El 12 de febrero de 2016, el órgano director del procedimiento realizó la comparecencia oral y privada donde recibió la declaración de los testigos. (folios 81-113).


 


13. Mediante resolución R-003 el Órgano Director remitió al Poder Ejecutivo su informe final, recomendando la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la viabilidad ambiental otorgada a la empresa Playa Cativo Innc. Limitada por “haberse violentado las siguientes disposiciones normativas artículo 17, 84 inciso d) de la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 81 del Reglamento de la Ley de Biodiversidad, omitiéndose la verificación de obras construidas, realizar la inspección de campo, e igualmente la consulta técnica al SINAC previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental en una propiedad privada dentro de los límites del Parque Nacional Piedras Blancas, generándose una nulidad evidente y manifiesta por haberse emitido la viabilidad (licencia que se otorga) a obras ya construidas, se omite realizar inspección de campo y la consulta al SINAC”


 


14. Por oficio DM-378-2016 del 12 de mayo de 2016, el señor Ministro de Ambiente y Energía, solicitó a la Procuraduría emitir el dictamen contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución 2526-2013-SETENA de las 08:05 horas del 10 de octubre de 2013.


 


II. El carácter excepcional de la potestad administrativa para revocar actos con nulidad absoluta, evidente y manifiesta


 


La potestad administrativa para revocar los actos propios, otorgada en el artículo 173 de la Ley General de Administración Pública, sólo puede ser ejercida en forma excepcional, tal como se ha indicado reiteradamente en los dictámenes de la Procuraduría.


 


En el mismo sentido, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente:


 


"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos  cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).


"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91).


 


Se puede afirmar entonces, que la potestad de revocación de los propios actos, por parte de la Administración, tratándose de actos declaratorios de derechos, es limitada. Sólo se autoriza para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, que sea evidente y manifiesta.


 


“La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. (Resolución Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nºs 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003, 2004-01005 y 2004-01831 op. cit. de ese Alto Tribunal).


 


Otro aspecto fundamental que establece el ordenamiento para declarar este tipo de nulidad es la realización de un procedimiento administrativo que cumpla con todos los aspectos del debido proceso. De haber algún incumplimiento al respecto no podrá declarase la nulidad que se pretende.


 


III. IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL DICTAMEN REQUERIDO


 


a. Incumplimiento del debido proceso en el caso concreto


El ordenamiento jurídico es claro al indicar que previo a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, es necesario llevar a cabo un procedimiento administrativo que garantice el cumplimiento de las normas procesales, de conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes y 308, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.


 


1-Ausencia de una correcta intimación


 


El Órgano Director dio inicio al procedimiento mediante resolución R-001 (visible a folios 21 a 26 del legajo del expediente DM-1128-2015), por la cual se citó a la sociedad titular de los derechos. Sin embargo, no se cumplió con los requisitos previstos en el artículo 249 de La Ley General de la Administración Pública, por cuanto no hubo una imputación detallada de los reproches de legalidad que se le hacen al acto cuya anulación se pretende, ni se precisaron las consecuencias de la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


 


Dentro de ese debido proceso, consagrado en el artículo 41 de la Constitución Política, se encuentran los principios de intimación e imputación, a los que la Sala Constitucional se ha referido en los siguientes términos:


 


“a) Principio de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara clasificación legal del hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de simples conjeturas o suposiciones.” (Resolución No. 632-99 de las 10 horas 48 minutos del 29 de enero de 1999).


“El debido proceso en materia administrativa integra, entre otros, el derecho de intimación, es decir, que todo acusado debe ser instruido de los cargos que se le imputan. Con el traslado de cargos se pretende que la persona intimada comprenda el carácter de los actos que se le atribuyen desde el primer momento de la iniciación del procedimiento administrativo” (Resolución No. 812-2000 de las 18 horas 15 minutos del 25 de enero del 2000).


“…la Sala ha señalado que toda persona investigada debe ser puesta desde un inicio del procedimiento en conocimiento y que debe intimársele mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos y sus consecuencias legales, lo que no ocurrió en el presente caso, produciéndole indefensión a la amparada durante el resto del procedimiento” (Resolución No. 5100-99 de las 17 horas 30 minutos del 30 de junio de 1999).


“La intimación de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada. No corresponde al administrado dilucidar, del cúmulo de información y actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los cargos que se le endilgan. Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos de ellos porque no los valoró como tales; o bien, porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba tanto el derecho de defensa, cuanto al debido proceso.” (Resolución No. 21-97 de las 14 horas 15 minutos del 9 de abril de 1997).


 


En el caso que nos ocupa, la resolución No. R-001 del 12 de enero de 2016 que dio apertura al procedimiento administrativo por parte del Órgano Director nombrado al efecto, es omisa en indicar los reproches jurídicos, es decir, los motivos por los cuales se considera que el acto que se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación.


 


La resolución se limita a indicar que la Comisión Plenaria solicitó el procedimiento administrativo a fin de determinar el posible carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad que podría aquejar la viabilidad ambiental que se otorgó mediante resolución 2526-SETENA por encontrase dentro del Parque Nacional Piedras Blancas. No presenta una motivación fundamentada sobre cuáles son las normas violentadas ni por qué el defecto es de tal gravedad o contundencia que su nulidad resultaría evidente y manifiesta.


 


Este órgano consultor se ha referido a este tema, y ha expresado con anterioridad:


 


“Se nota con facilidad que no se dio ninguna motivación jurídica de la supuesta ilegalidad del acto que se pretende anular. Tampoco se hizo ninguna precisión razonada del por qué la Administración considera que en el caso concreto puede concurrir una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


La precisión de los actos objeto de examen es indispensable para el efectivo ejercicio de la Defensa e, igualmente, para delimitar el campo dentro del cual este órgano superior consultivo técnico jurídico debe ejercer su atribución, en aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.”   (Dictamen No. C-046-2004).


“Así, en la medida en que la anulación en vía administrativa es sólo para actos cuyo vicio de legalidad es especialmente grave por dar lugar una nulidad absoluta que, además, debe ser evidente y manifiesta, no es suficiente indicar en que consiste la ilegalidad que aqueja al acto.  Si en la citación no se dan las razones y fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se considera que el vicio de legalidad da lugar a una nulidad absoluta del acto con las razones por las cuales se estima que tal nulidad es evidente y manifiesta, la intimación es defectuosa al punto de provocar indefensión al administrado. Ello es importante porque en este tipo de procedimiento el administrado ejerce la defensa de sus derechos frente a tales razonamientos y argumentos jurídicos, no frente a aquellos referidos a cualquier tipo de ilegalidad.


En otras palabras, para ejercer debidamente su defensa, el administrado debe saber desde la citación con base en que razones y argumentos jurídicos la administración considera que el acto que va a anular y que le otorga o declara a su favor derechos subjetivos, es absolutamente nulo en forma evidente y manifiesta, porque sería con base en tales razones y argumentos jurídicos que la administración fundamentaría el acto final de anulación.”  (Dictamen No. C-072-2006 de 27 de febrero de 2006)


 


2-Incongruencia entre la intimación y lo dispuesto en el informe de recomendación


 


Una garantía fundamental del procedimiento es la congruencia que debe darse entre la intimación de los hechos,  lo que se investiga y lo que recomienda el órgano director. Esta correlación esencial entre hechos intimados e investigados es base del principio de defensa.


 


En virtud del principio de congruencia no es posible dictar un acto final que haga revisión de conductas que no fueron intimadas a la parte mediante el acto de apertura del procedimiento.


 


En este caso concreto la resolución de intimación (R-001) indicó que se iniciaba el procedimiento para:


 


“realizar la búsqueda de la verdad real que para los casos regulados por los artículos 173 y siguientes de la LGAP, consiste en determinar el posible carácter absoluto, evidente y manifiesto, de la nulidad que podría aquejar el acto del otorgamiento de la viabilidad ambiental del Proyecto de Concesión de Agua mediante resolución 2526-SETENA, de las ocho horas cinco minutos del diez de octubre de dos mil trece por encontrarse dentro del Parque Nacional Piedras Blancas.”      


 


Por otra parte, mediante resolución R-003 (visible a folio 115 del expediente DM1128-2015) que es el informe final y recomendación del Órgano Director, se indicó en el Por Tanto lo siguiente:


“De la prueba recabada en audiencia es criterio del Órgano Director que existe nulidad evidente y manifiesta durante la tramitación del expediente administrativo D1-11168-2013 que dio pie al otorgamiento de la viabilidad ambiental emitida mediante resolución administrativa 1661-2011 SETENA, por haberse violentado las siguientes disposiciones normativas artículo 17, 84 inciso d) de la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 81 del Reglamento de la Ley de Biodiversidad, omitiéndose la verificación de obras construidas, realizar la inspección de campo, e igualmente la consulta técnica al SINAC previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental en una propiedad privada dentro de los límites del Parque Nacional Piedras Blancas, generándose una nulidad evidente y manifiesta por haberse emitido la viabilidad (licencia que se otorga) a obras ya construidas, se omite realizar inspección de campo y la consulta al SINAC contraviniendo lo indicado por la Legislación y jurisprudencia Constitucional.”


 


Es evidente que los motivos por los cuales el Órgano Director concluye la investigación y recomienda declarar la nulidad son distintos al motivo que se intimó al iniciar el procedimiento. 


 


3- Violación al derecho de defensa


 


Los vicios antes señalados infringen el Debido Proceso, por inobservancia de una debida intimación de los hechos a investigar y por violación al principio de congruencia que conducen directamente a la infracción del Derecho de Defensa.


Estas omisiones tienen carácter substancial, pues no hubo claridad en el procedimiento acerca de los motivos reales sobre los cuales debía la parte administrada ejercer su defensa, de conformidad con las garantías constitucionales.


 


Los vicios antes señalados impiden el examen de la situación para un dictamen favorable sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


 


Es importante recalcar que este pronunciamiento no prejuzga sobre la legalidad o ilegalidad de los demás aspectos que no fueron intimados en el procedimiento, tales como la falta de inspección de campo, construcciones previas y falta de consulta al SINAC. Deberá la Administración valorar si existe alguna nulidad que requiera la declaratoria de lesividad de la resolución que otorgó la viabilidad o de cualquier otro acto administrativo firme declaratorio de derechos.


 


III. CONCLUSION


 


Por existir vicios graves en la instrucción del procedimiento administrativo, que incide en el derecho de defensa y debido proceso, nos vemos imposibilitados para emitir el dictamen que se solicita.


Devolvemos a su Despacho los expedientes números D1-11168-2013 y DM-1128-2015.


 


Atentamente,


 


Heilyn Sáenz Calderón


    Procuradora


 


 


 


 


HSC/hmu