OJ-092-2016

12 de agosto del 2016                                       

 

 

Licenciada

Flor Sánchez Rodríguez

Jefa de Área

Comisión Permanente de Relaciones Internacionales

Asamblea Legislativa

 

Estimada Licenciada:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de La República, nos referimos a su oficio número CRI-234-2015 de fecha 5 de octubre del 2015, en el cual solicita emitir criterio en relación con el proyecto de ley denominado, “Aprobación del Convenio de Cooperación entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República del Ecuador, para la protección, conservación, recuperación y restitución de bienes del patrimonio cultural, que hayan sido materia de robo, hurto, saqueo, transporte, tráfico y/o comercialización ilícitos”, tramitado bajo expediente 19.615.

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige, a pesar de ello y con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió este criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

A)                Sobre el Proyecto de Ley.

            El proyecto de ley sometido a consideración de la Procuraduría General de la República, en su artículo único propone aprobar en forma absoluta el Convenio de Cooperación entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República del Ecuador, para la protección, conservación, recuperación y restitución de bienes del patrimonio cultural, que hayan sido materia de robo, hurto, saqueo, transporte, tráfico y/o comercialización ilícitos, - en adelante el Convenio - el cual a su vez, está conformado por catorce artículos.

En su numeral primero, el Convenio presenta como su objetivo establecer las bases y procedimientos sobre los cuales ambos Estados cooperarán en materia de protección, conservación, recuperación y restitución de bienes arqueológicos, artísticos, históricos y culturales que hayan sido objeto de robo, hurto, transporte, tráfico y comercialización en cada país, así como regular la reciprocidad en materia de asistencia judicial para el desarrollo del proceso judicial en contra de las personas vinculadas con delitos de esta naturaleza.

Lo anterior, de conformidad con la definición de bienes de patrimonio cultural según la normativa interna de cada país (artículo segundo).

Según lo dispuesto en el artículo tercero, Costa Rica designará como Autoridad Central, al Ministerio de Cultura y Juventud.

Mediante los ordinales cuarto, quinto, sexto y octavo, se plasman los compromisos y procedimiento, que debe asumir el país en dirección a; combatir el ingreso ilegal, comercialización, robo, hurto, entre otros, de bienes que conformen el patrimonio cultural objeto de protección, tomar medidas preventivas, de fortalecimiento, de investigación, correctivas, coercitivas, legislativas, administrativas y judiciales, para desarrollar el estudio, investigación, protección, divulgación e intercambio de conocimientos de la materia, así como para combatir y penalizar la afectación del patrimonio cultural de mérito. Igualmente, con el propósito de intercambiar información referente a normativa interna, registros y bases de datos de bienes que conforman el patrimonio cultural, emisión de licencias, permisos de exportación, información sobre patrimonio cultural robado, hurtado, saqueado, traficado y comercializado, entre otros, y se regula el procedimiento para la recuperación y devolución de bienes culturales.   

Por su parte, el artículo séptimo regula los gastos y recuperación y restitución de los bienes, sin que contenga mayor elemento por resaltar.

Los restantes artículos del noveno al décimo cuarto, hacen referencia a temas de exención de impuestos durante el proceso de recuperación y devolución, de prescripción de la acción de restitución, de solución de controversias, sobre modificaciones al convenio, acciones de seguimiento y vigencia del instrumento, respecto de los cuales no se observa problema jurídico alguno.

Resulta evidente, que el bien jurídico protegido lo es el patrimonio cultural, tema que ha sido objeto de desarrollo por nuestra Sala Constitucional, la cual, al conocer en consulta el proyecto de ley denominado “Aprobación del Acuerdo de Cooperación en Materia Cultural entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de Catar”, correspondiente en su momento al expediente legislativo No. 19.192,  indicó:

“Así, en la Sentencia No. 3656-2003 de las 14:53 horas. de 7 de mayo de 2003, dicho tema fue desarrollado ampliamente, bajo los siguientes términos:

“(…) XX.- CONCEPTUALIZACIÓN DE LA TUTELA AL PATRIMONIO CULTURAL COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL. El proceso de desarrollo cultural de la sociedad y el intercambio de bienes y expresiones culturales, motivan el surgimiento de un contexto de derechos y obligaciones ligados a situaciones sociales, políticas y económicas del mundo, tales como las crecientes necesidades socioculturales de la población, la importancia cada vez mayor de la cultura como elemento esencial de la nacionalidad (identidad nacional), los problemas de la supervivencia de las culturas tradicionales, artesanales y folklóricas, y la importancia de los valores y expresiones del patrimonio cultural como factor fundamental de integración nacional, lo cual evidencia la necesidad de una adecuada regulación que involucre los intereses en juego.

Bajo este contexto surge la tutela o protección del patrimonio cultural a cargo del Estado, toda vez que se enmarca dentro de la configuración del Estado Social de Derecho, con todas sus implicaciones, en virtud de lo cual se le conceptualiza como un verdadero derecho fundamental, que deriva del derecho a la cultura; y por lo tanto es exigible frente a las autoridades públicas responsables de esta tutela, lo cual se traduce en la exigibilidad de actuaciones efectivas y concretas de la Administración que tutelen el patrimonio cultural. Este derecho tiene su sustento en la dignidad esencial de la persona humana, y en la necesidad de integrar este elemento con el desarrollo de la comunidad; de manera que comprende, no sólo el derecho de la persona a su auto realización personal, sino también el derecho de la colectividad -población- a conformar su identidad cultural, toda vez que se constituye en un elemento esencial que coadyuva en esta importante tarea, por lo que también tiene implicaciones en la soberanía cultural de los Estados, concretamente en lo que respecta al resguardo de la personalidad cultural del país y a la exigencia de la cooperación internacional que al respecto pueda y deba darse. Es un derecho de la tercera generación, que se sustenta en el principio de solidaridad), por lo que se clasifica en la categoría de los derechos sociales, el cual tiene evidente trascendencia en tanto repercute en la vida en sociedad, por cuanto en virtud de éste se configura un derecho de todo individuo -como exigencia de su dignidad esencial-, a participar en el patrimonio y en la actividad cultural de la comunidad a que pertenece; y genera el deber -responsabilidad- para las autoridades públicas de propiciar los medios adecuados de participación efectiva para garantizar el acceso y ejercicio de este derecho, en la medida en que los recursos de que disponga lo permitan. De este modo, la cultura se constituye en el elemento de conciencia más significativo para la salvaguardia del patrimonio esencial que define la identidad nacional en diversos niveles, y que comprende la protección del folklore, el estímulo de intelectuales y artísticas, el fomento del intercambio internacional, la protección del patrimonio cultural, el fomento del desarrollo de las artes, la educación artística y el fomento del libro. Es así como todo hombre tiene derecho a la cultura, del mismo modo que a la educación, al trabajo y la libertad de expresión, derechos fundamentales con los que guarda directa relación. En este sentido, son innumerables las resoluciones y declaraciones de orden internacional que reconocen formalmente el derecho a la cultura. Así en la resolución IX aprobada por la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y la Paz (realizada en México del veintiuno de febrero al ocho de marzo de mil novecientos cuarenta y cinco), en cuyo apartado 13 los Estados de América reconocen expresamente:

"Entre los derechos del hombre figura, en primer término, la igualdad de oportunidades para disfrutar de todos los bienes espirituales y materiales que ofrece nuestra civilización, mediante el ejercicio lícito de su actividad, industria y su ingenio."

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, el cinco de mayo de mil novecientos cuarenta y ocho, en Bogotá, Colombia) reconoce el derecho a los beneficios de la cultura:

"Toda persona tiene derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos.

Tiene, asimismo, derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le corresponden por razón de los inventos, obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor."

Resultan interesantes las consideraciones del Preámbulo de esta Declaración, en tanto contiene ciertos enunciados vinculados a la cultura, y que permite una mejor interpretación de esa disposición:

"Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros" (párrafo primero);

"Es deber del hombre servir al espíritu con todas sus potencias y recursos porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría" (cuarto párrafo);

"Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los medios a su alcance la cultura, porque la cultura es la máxima expresión social e histórica del espíritu" (párrafo quinto).

La libertad de la cultura, como condición esencial para su desarrollo, fue también consagrada en el artículo 4 de esta Declaración Americana:

"Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio".

En conexión con este derecho, se relaciona el reconocido que en el artículo 15, se hace del derecho al descanso y a su aprovechamiento. Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos (aprobada el diez de diciembre de mil novecientos cuarenta y ocho) reconoce el derecho a la cultura en su artículo 27.1, que tiene el mismo contenido del 13 de la Declaración Americana -antes transcrito-. Este derecho debe ser comprendido dentro del complejo marco de derechos humanos que se reconocen en esta Declaración internacional. Es importante resaltar que como presupuesto indispensable para garantizar el derecho a la cultura, se ubica el derecho a la educación. Los derechos culturales motivaron la aprobación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por Naciones Unidas en mil novecientos sesenta y seis -ratificado por Ley número 4229, de once de diciembre de mil novecientos sesenta y seis-. Además del reconocimiento del derecho a la educación -en el artículo 13-, reconoce el derecho individual a la cultura en el artículo 15:

"1.-Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a:

a) participar en la vida cultural;

b) gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones;

c) beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

2.-Entre las medidas que los Estados partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura.

3.-Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora.

4.-Los Estados partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales."

La Carta Constitutiva de la Organización de los Estados Americanos (OEA) -de mil novecientos sesenta y siete-, en su artículo 48 ratifica los anteriores principios:

"Los Estados miembros [...] asegurarán el goce de los bienes de la cultura a la totalidad de la población, y promoverán el empleo de todos los medios de difusión para el cumplimiento de estos propósitos."

A esta norma hace referencia el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Ley número 4543, de veintitrés de febrero de mil novecientos setenta, en cuanto dispone:

"Desarrollo Progresivo

Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa y otros medios apropiados."

Estos instrumentos internacionales han centrado sus esfuerzos en tres aspectos fundamentales: el desarrollo e incentivo a la cultura, la cooperación cultural internacional y el derecho a la cultura, los cuales adquieren plena coercitividad al derivar de tratados de derechos humanos debidamente ratificados por nuestro país.

XXI.- DEFINICIÓN DEL OBJETO DE PROTECCIÓN: EL "BIEN CULTURAL" COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. La denominación y concepción de los objetos que tutela el patrimonio histórico ha evolucionado en la ciencia jurídica, de manera que ahora se hace extensiva a diversas categorías de bienes, sea: los inmuebles de interés cultural -entre los que se incluyen, los monumentos, las bellezas naturales, los sitios-; los muebles no incorporados ni afectados por decreto ejecutivo al patrimonio cultural de la Nación, pero que tienen una singular relevancia, sobre todo a partir de las regulaciones internacionales que se analizarán a continuación, los arqueológicos -que son de dominio público-; el patrimonio etnográfico, el científico, el técnico, el industrial antropológico, y el bibliográfico; con lo cual, la protección abarca también las costumbres, el folklore, los ritos, las creencias, fiestas y la gastronomía. Todos estos bienes han sido agrupados en la denominación de "bien cultural". Esta nueva concepción, mucho más amplia de la realidad protegida por el ordenamiento jurídico, nace en Italia, y se sustenta en la razón última que motiva la protección y tutela del bien, sea el valor cultural inmanente en estos bienes, es decir, en la medida en que nos aproxima a la histórica de la civilización, a los diversos modo de vivir, al pensamiento y sentir de los hombres en el tiempo y en el espacio. El valor cultural puede tener muchas manifestaciones, tales como la referencia histórica, artística, científica, arqueológica, paleontológica, etnográfica o técnica que se hacen presentes en bienes de diversa clase. Se requiere de un interés digno de conservación en su individualidad o en conexión con otros bienes, que es el caso de la protección de los conjuntos urbanos, macro conjuntos o conjuntos itinerantes. La esencia de la protección lo constituye el interés o valor intrínseco del bien, en tanto es representativo de la historia, el arte, la ciencia o la industria de un pueblo, y que por ello coadyuva a la identidad de la nación (…)”. (La negrita no forma parte del original).  Sentencia 9739-2015 del 30 de junio del 2015.

 

Además de lo indicado, resulta pertinente hacer otra referencia a su adecuación constitucional, así como a otras normas e instrumentos internacionales suscritos y reconocidos por Costa Rica.

 

B)                Adecuación del Proyecto de Ley al Orden Jurídico costarricense. 

            El proyecto de ley en estudio, se adecúa al contenido constitucional expresado en el artículo 89 de la Carta Magna, el cual indica: “Artículo 89.- Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación, y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico.”.

            Sobre el particular, la Sala Constitucional mediante resolución 16972-2008 del 12 de noviembre del 2008, ha indicado:

 

“C.      De La Tutela Constitucional Al Patrimonio Cultural. Artículos 50 Y 89 De La Constitución Política.

XVI.- DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN Y SUSTENTO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL. La importancia de la protección del patrimonio cultural, a nivel nacional, regional e internacional no tiene discusión, precisamente por la trascendencia que este acervo representa para el necesario mantenimiento y fortalecimiento de la identidad de los pueblos (población y/o nación), sea, en los ámbitos histórico, social, geográfico y cultural. De todos es sabido que la comprensión del pasado -vinculación con las raíces- implica la del tiempo presente y establece las posibilidades del futuro desarrollo material y psico-social de los individuos y grupos humanos. Se trata del reconocimiento de un valor, entendido como la incorporación de un potencial económico, o valor que se realiza en función a un fin trascendente (valor espiritual, cultural o artístico). Es por lo anterior que el concepto de patrimonio histórico-arquitectónico ha evolucionado y con él los criterios para su protección, de manera que ya no se justifica en un ideal "romántico", sino como una condición de identidad de los pueblos, como parte integrante de su historia y su cultura, atendiendo a razones de desarrollo social- económico y urbanístico-ambiental o urbanístico-ecológico, y que tiene un sustento más humano. Es así como se hace necesaria la protección por los Estados, que permita una acción eficaz y eficiente, sobre la base de una construcción científica coherente con la realidad, tanto en el ámbito de las teorías territoriales y arquitectónicas, como en el legal, en tanto interactúa con otras disciplinas y saberes, como la Historia, la Antropología, la Arquitectura, y la Teoría de la Restauración, y el Derecho, entre otras; y que tome en consideración las circunstancias propias del país, como lo son el grado de subdesarrollo y la dependencia económica. Es así como la protección de este patrimonio debe integrarse de manera activa a los recursos sociales y económicos del país, para que no constituya una carga para el Estado, ni tampoco para la población (propietarios, poseedores o titulares de algún derecho real sobre los bienes incorporados a este régimen especial de tutela), de manera tal que se configure como otro recurso más que genere bienestar social.

XVII.- La protección del patrimonio cultural se enmarca dentro del Derecho Urbanístico, que últimamente ha venido a ser comprendido dentro del marco más amplio del Derecho Ambiental, el cual encuentra su sustento jurídico-constitucional en los artículos 50 y 89 de la Constitución Política, en tanto disponen textualmente:

"El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza.

Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello está legitimado para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado.

El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes" (artículo 50); y

"Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico" (artículo 89).

Esta última norma da directrices para que las autoridades públicas impulsen la protección del medio ambiente, entendido esto de una manera integral, sea, no entendido en su sentido tradicional que se ha limitado al ámbito del recurso natural, lo que comúnmente se conoce como "lo verde", en tanto se ha entendido que comprende los recursos naturales (bosques, agua, aire, minerales, flora y fauna, etc.), sino también en lo relativo al entorno en que se vive, que comprende, no sólo a las bellezas escénicas de la naturaleza, como el paisaje, sino también todo lo relativo a las ciudades y conglomerados urbanos y rurales, es decir, al concepto de lo urbano. Bien puede afirmarse que se trata de dos aspectos complementarios de una realidad, como las dos caras de una misma moneda: el ambiente natural y el ambiente urbano. Es así como se pretende un ambiente más humano, es decir, un ambiente que no sólo sea sano y ecológicamente equilibrado, sino también como un referente simbólico y dador de identidad nacional, regional o local. Así, el derecho fundamental a tener un ambiente sano y ecológicamente equilibrado -desarrollado ampliamente por la jurisprudencia constitucional- comprenderá, tanto sus partes naturales, como sus partes artificiales, entendiéndose por tales, el hábitat humano, lo construido por el hombre, sea, lo urbano, de manera que se mantengan libres de toda contaminación, tanto por los efectos y repercusiones que puede tener en la salud de las personas y demás seres vivientes, como por el valor intrínseco del ambiente. […]

Es así, como la protección del patrimonio cultural, y en específico, el histórico-arquitectónico, se constituye en un precepto necesario cuando se pretende una mejor calidad de vida -elemento determinante en la concepción del medio ambiente-, y su tutela efectiva; de donde, su regulación se circunscribe dentro del Derecho Ambiental.

XVIII.- Es a partir de los artículos 50 y 89 constitucionales que se genera una obligación para el Estado de proteger el entorno en el que se desarrolla la vida de la población de la nación, y que abarca estos dos ámbitos: lo natural y lo urbano; de manera que la tutela del patrimonio cultural, y más específico, del patrimonio histórico-arquitectónico, se ubica dentro de las regulaciones de orden urbanístico. Es en atención a las anteriores consideraciones que bien puede afirmarse que la conservación del patrimonio cultural contribuye a mantener el equilibrio ambiental necesario en el desarrollo urbano, al requerir, para su efectiva tutela, el respeto de la escala, la estructura y el dimensionamiento urbanos, regula la capacidad de cargas físicas, cuestiona las funciones y servicios urbanos, lo cual da como resultado, una mejor calidad ambiental; además de que contribuye a mantener la imagen propia o concurrencia perceptiva de la ciudad, lo que le da identidad o cohesión formal.

XIX.- […]

XX.- CONCEPTUALIZACIÓN DE LA TUTELA AL PATRIMONIO CULTURAL COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL. El proceso de desarrollo cultural de la sociedad y el intercambio de bienes y expresiones culturales, motivan el surgimiento de un contexto de derechos y obligaciones ligados a situaciones sociales, políticas y económicas del mundo, tales como las crecientes necesidades socioculturales de la población, la importancia cada vez mayor de la cultura como elemento esencial de la nacionalidad (identidad nacional), los problemas de la supervivencia de las culturas tradicionales, artesanales y folklóricas, y la importancia de los valores y expresiones del patrimonio cultural como factor fundamental de integración nacional, lo cual evidencia la necesidad de una adecuada regulación que involucre los intereses en juego. Bajo este contexto surge la tutela o protección del patrimonio cultural a cargo del Estado, toda vez que se enmarca dentro de la configuración del Estado Social de Derecho, con todas sus implicaciones, en virtud de lo cual se le conceptualiza como un verdadero derecho fundamental, que deriva del derecho a la cultura; y por lo tanto es exigible frente a las autoridades públicas responsables de esta tutela, lo cual se traduce en la exigibilidad de actuaciones efectivas y concretas de la Administración que tutelen el patrimonio cultural. Este derecho tiene su sustento en la dignidad esencial de la persona humana, y en la necesidad de integrar este elemento con el desarrollo de la comunidad; de manera que comprende, no sólo el derecho de la persona a su auto realización personal, sino también el derecho de la colectividad -población- a conformar su identidad cultural, toda vez que se constituye en un elemento esencial que coadyuva en esta importante tarea, por lo que también tiene implicaciones en la soberanía cultural de los Estados, concretamente en lo que respecta al resguardo de la personalidad cultural del país y a la exigencia de la cooperación internacional que al respecto pueda y deba darse. Es un derecho de la tercera generación, que se sustenta en el principio de solidaridad), por lo que se clasifica en la categoría de los derechos sociales, el cual tiene evidente trascendencia en tanto repercute en la vida en sociedad, por cuanto en virtud de éste se configura un derecho de todo individuo - como exigencia de su dignidad esencial-, a participar en el patrimonio y en la actividad cultural de la comunidad a que pertenece; y genera el deber - responsabilidad- para las autoridades públicas de propiciar los medios adecuados de participación efectiva para garantizar el acceso y ejercicio de este derecho, en la medida en que los recursos de que disponga lo permitan. De este modo, la cultura se constituye en el elemento de conciencia más significativo para la salvaguardia del patrimonio esencial que define la identidad nacional en diversos niveles, y que comprende la protección del folklore, el estímulo de intelectuales y artísticas, el fomento del intercambio internacional, la protección del patrimonio cultural, el fomento del desarrollo de las artes, la educación artística y el fomento del libro. Es así como todo hombre tiene derecho a la cultura, del mismo modo que a la educación, al trabajo y la libertad de expresión, derechos fundamentales con los que guarda directa relación. En este sentido, son innumerables las resoluciones y declaraciones de orden internacional que reconocen formalmente el derecho a la cultura. […]

Estos instrumentos internacionales han centrado sus esfuerzos en tres aspectos fundamentales: el desarrollo e incentivo a la cultura, la cooperación cultural internacional y el derecho a la cultura, los cuales adquieren plena coercitividad (sic) al derivar de tratados de derechos humanos debidamente ratificados por nuestro país.

XXI.- DEFINICIÓN DEL OBJETO DE PROTECCIÓN: EL "BIEN CULTURAL" COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. La denominación y concepción de los objetos que tutela el patrimonio histórico ha evolucionado en la ciencia jurídica, de manera que ahora se hace extensiva a diversas categorías de bienes, sea: los inmuebles de interés cultural -entre los que se incluyen, los monumentos, las bellezas naturales, los sitios-; los muebles no incorporados ni afectados por decreto ejecutivo al patrimonio cultural de la Nación, pero que tienen una singular relevancia, sobre todo a partir de las regulaciones internacionales que se analizarán a continuación, los arqueológicos -que son de dominio público-; el patrimonio etnográfico, el científico, el técnico, el industrial antropológico, y el bibliográfico; con lo cual, la protección abarca también las costumbres, el folklore, los ritos, las creencias, fiestas y la gastronomía. Todos estos bienes han sido agrupados en la denominación de "bien cultural". Esta nueva concepción, mucho más amplia de la realidad protegida por el ordenamiento jurídico, nace en Italia, y se sustenta en la razón última que motiva la protección y tutela del bien, sea el valor cultural inmanente en estos bienes, es decir, en la medida en que nos aproxima a la histórica de la civilización, a los diversos modo de vivir, al pensamiento y sentir de los hombres en el tiempo y en el espacio. El valor cultural puede tener muchas manifestaciones, tales como la referencia histórica, artística, científica, arqueológica, paleontológica, etnográfica o técnica que se hacen presentes en bienes de diversa clase. Se requiere de un interés digno de conservación en su individualidad o en conexión con otros bienes, que es el caso de la protección de los conjuntos urbanos, macro conjuntos o conjuntos itinerantes. La esencia de la protección lo constituye el interés o valor intrínseco del bien, en tanto es representativo de la historia, el arte, la ciencia o la industria de un pueblo, y que por ello coadyuva a la identidad de la nación.

XXII. - […]

XXIII. - […]

XXIV.- DEFINICIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO- ARQUITECTÓNICO. Al tenor de las anteriores consideraciones, el patrimonio histórico-arquitectónico se enmarca dentro de la clasificación de bien cultural, y por ello se configura como un tipo especial de propiedad, caracterizado por un régimen específico de intervención estatal dirigido a la conservación del objeto. Ese carácter viene dado por la propia naturaleza y circunstancias objetivas del bien. Comprende el conjunto de bienes culturales de carácter arquitectónico, sean edificaciones aisladas o conjuntos de ellas, parajes naturales u obras de infraestructura, urbanas o rurales, de propiedad privada o estatal, que vienen del pasado, o son producto de técnicas novedosas, por lo cual son el resultado de la experiencia colectiva de una determinada sociedad, comunidad o etnia; y por ello, dadores de identidad grupal, popular o nacional. Su determinación está asociada a coyunturas históricas o culturales relevantes, o con patrones socio-culturales de importancia de la comunidad, región o el país. Asimismo, presentan un aporte en el desarrollo técnico, constructivo y/o funcional en la arquitectura, y por ello, poseen un valor arquitectónico, histórico o artístico de significación. También pueden presentar características formales de carácter tipológico, estilístico y urbanístico que contribuyen al carácter tradicional distintivo del ambiente inmediato. Por ello, la determinación del patrimonio histórico-arquitectónico -como tal- es un concepto indeterminado para la ciencia jurídica, e implica la conjunción de los diversos intereses en juego, sea, la necesidad de un juicio valorativo basado en la aportación de disciplinas no jurídicas y que son de índole técnico, tales como la arqueología, la arquitectura, la ciencia, la tecnología, la historia o el arte-, a fin de determinar el valor cultural (artístico, científico, etc. propio de ese bien). De esta suerte, la Administración no actúa en forma discrecional, sino que implica un proceso valorativo-objetivo. Es importante resaltar que la determinación del bien histórico- arquitectónico comprende, tanto la delimitación del bien, como la del entorno que resulte necesario para su debida protección y puesta en valor de aquél, y que justifican, precisamente su protección; así como también comprende la del área geográfica a que pertenece, sea, la del paraje natural que conforma su entorno (concepción integral del ambiente).”.

 

En esencia, el presente Convenio pretende fortalecer, regular y mejorar la cooperación internacional bilateral mediante la instauración de regulaciones recíprocas entre Costa Rica y el Ecuador dirigidas a lograr, desarrollar y optimizar las medidas de protección, desarrollo, recuperación y restitución de todas las categorías de bienes que conforman el patrimonio cultural de ambos países, lo cual se ajusta al parámetro constitucional referido.

Asimismo, existen otros instrumentos internacionales relacionados con el tema del Patrimonio Cultural, que están orientados hacia su protección y que guardan relación con el proyecto de ley objeto de opinión:

 

·         Convención sobre las Medidas a Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, Exportación y Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales, Ley 7526 del 10 de julio de 1995;

 

En su artículo segundo, establece:

 

“1.- Los Estados Partes en la presente Convención reconocen que la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de los bienes culturales constituyen una de las causas principales del empobrecimiento del patrimonio cultural de los países de origen de dichos bienes, y que una colaboración internacional constituye uno de los medios más eficaces para proteger sus bienes culturales respectivos contra todos los peligros que entrañan aquellos actos. 2.- Con este objeto, los Estados Partes se comprometen a combatir esas prácticas con los medios de que dispongan, sobre todo suprimiendo sus causas, deteniendo su curso y ayudando a efectuar las reparaciones que se impongan.”.

 

·         Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, Ley 5980 del 16 de noviembre de 1976;

 

Esta Convención, se orienta hacia la protección del Patrimonio Cultural y Natural de los Estados, debido a su importancia para la Humanidad. Así, en sus artículos 4 y 7, indica:

“Artículo 4º.-Cada uno de los Estados Partes en la presente Convención reconoce que la obligación de identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el patrimonio cultural natural situado en su territorio, le incumbe primordialmente. Procurará actuar con ese objeto por su propio esfuerzo y hasta el máximo de los recursos de que disponga, y llegado el caso, mediante la asistencia y la cooperación internacionales de que se pueda beneficiar, sobre todo en los aspectos financieros, artístico, científico y técnico.

“Artículo 7. Para los fines de la presente Convención, se entenderá por protección internacional del patrimonio mundial cultural y natural el establecimiento de un sistema de cooperación y asistencia internacional destinado a secundar a los Estados Partes en la Convención en los esfuerzos que desplieguen para conservar e identificar ese patrimonio.”.

 

·         La Convención de San Salvador sobre Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas, Ley 6360 del 5 de septiembre de 1979;

 

La citada convención, establece su objeto en su numeral primero y establece:

“Artículo  1. La presente Convención tiene como objeto la identificación, registro, protección y vigilancia de los bienes que integran el patrimonio cultural de las naciones americanas, para: a) impedir la exportación o importación ilícita de bienes culturales, y b) promover la cooperación entre los Estados Americanos para el mutuo conocimiento y apreciación de sus bienes culturales.”

• Recomendación sobre la Conservación de los Bienes Culturales que la Ejecución de Obras Públicas o Privadas pueda poner en Peligro, suscrita en París el 22 de noviembre de 1968, Ley 4711 del 1 de enero de 1971;

Por medio de esta Ley, se indica qué son considerados bienes culturales, y se establecen principios referentes a su conservación, inventario, registro, protección, entre otros, lo cual encuentra complemento con el orden jurídico existente y con el proyecto de ley de mérito. Así, por ejemplo indica:

“1. Definición:

Para los efectos de la presente recomendación, la expresión "bienes culturales" se aplicará a: a. Inmuebles, como los sitios arqueológicos, históricos o científicos, los edificios u otras construcciones de valor histórico, científico, artístico o arquitectónico, religiosos o seculares, incluso los conjuntos de edificios tradicionales los barrios históricos de zonas urbanas y rurales urbanizadas y los vestigios de culturas pretéritas que tengan valor etnológico. Se aplicará tanto a los inmuebles del mismo carácter que constituyan ruinas sobre el nivel del suelo como a los vestigios arqueológicos o históricos que se encuentren bajo la superficie de la tierra. El término "bienes culturales" también incluye el marco circundante de dichos bienes. b. Los bienes muebles de importancia cultural, incluso los que se encuentran dentro de bienes inmuebles o se hayan recobrado de ellos, y los que están enterrados y que puedan hallarse en lugares de interés, arqueológico o histórico o en otras partes.”

 

·         Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, Ley 8560 del 16 de noviembre del 2006;

 

La presente convención establece como finalidad la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial y hace referencia a la importancia de la cooperación internacional:

“Artículo 1º-Finalidades de la Convención. La presente Convención tiene las siguientes finalidades:

a) la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial;

       b)    el respeto del patrimonio cultural inmaterial de las comunidades, grupos e individuos de que se trate;

      c)     la sensibilización en el plano local, nacional e internacional a la importancia del patrimonio cultural inmaterial y de su reconocimiento recíproco;

     d)      la cooperación y asistencia internacionales.

 

Artículo 19.-Cooperación.

1          A los efectos de la presente Convención, la cooperación internacional comprende en particular el intercambio de información y de experiencias, iniciativas comunes, y la creación de un mecanismo para ayudar a los Estados Partes en sus esfuerzos encaminados a salvaguardar el patrimonio cultural inmaterial.

2          Sin perjuicio de lo dispuesto en su legislación nacional ni de sus derechos y usos consuetudinarios, los Estados Partes reconocen que la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial es una cuestión de interés general para la humanidad y se comprometen, con tal objetivo, a cooperar en el plano bilateral, subregional, regional e internacional.”.

 

Acerca del patrimonio cultural inmaterial, resulta interesante lo dispuesto por la Sala Constitucional mediante resolución 15263 del 18 de octubre del 2006, al indicar:

 

“VII.- De lo expuesto hasta el momento, se desprende que la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial resulta sustancialmente conforme con los preceptos, valores y principios fundamentales del Derecho de la Constitución. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89 de la Carta Fundamental, entre los fines culturales de la República está la protección de las bellezas naturales y la conservación y desarrollo del patrimonio histórico y artístico de la Nación, así como el incentivo privado para el progreso científico y artístico. Una correcta interpretación de esa norma, permite concluir que dentro del patrimonio histórico y artístico se encuentra inmerso el patrimonio cultural inmaterial, cuyas manifestaciones son diversas y abarcan entre otras, las tradiciones y expresiones orales, la música tradicional, la danza y el teatro, los usos sociales, rituales y actos festivos, los conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo, las técnicas artesanales tradicionales. Desde esta perspectiva, la protección del patrimonio inmaterial cultural deviene ineludible para el Estado costarricense y necesaria, en términos de la conservación de la memoria histórica y colectiva de los pueblos, más aún en tiempos de globalización en los que se desdibujan las identidades particulares de los diferentes grupos humanos. En este nuevo contexto, un Estado democrático y respetuoso de los derechos fundamentales, debe procurar la conservación de los elementos que conforman el patrimonio cultural inmaterial, en el tanto, éste permite la existencia y permanencia de la identidad de las distintas comunidades, grupos e individuos. Además, debe garantizar el respeto y la tolerancia a estas diversidades culturales y sus manifestaciones, en la medida que ellas sean compatibles con los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes. De igual modo, el texto consultado resulta congruente con lo dispuesto en el artículo 76 constitucional que obliga al Estado a velar por el mantenimiento y cultivo de las lenguas indígenas. Así, el idioma y en ese orden, las lenguas autóctonas son manifestaciones en sí mismas, del patrimonio cultural inmaterial y por ello, debe buscarse su preservación y lograr la conservación de la tradición oral indígena.”,

 

            En la misma línea de referencia, el Convenio en estudio guarda coherencia y encuentra complemento con la Ley 9214 del 4 de marzo del 2014, en la cual se aprueba el Convenio Marco de Cooperación Bilateral con la República del Ecuador, y en lo de interés, dispone:

 

“Artículo primero. Objetivos.

 

El objetivo fundamental del presente Convenio es la promoción de la cooperación técnica, económica, científica y cultural entre los dos países, a través de la estructuración y ejecución de programas y proyectos específicos en áreas de interés común, conforme a las prioridades establecidas en sus estrategias y políticas nacionales de desarrollo, fomentando la transferencia de las Mejores Prácticas en cada parte. Las Partes prestarán facilidades a organismos y entidades del sector público y privado, cuando se requiera, en la ejecución correcta de programas y proyectos de cooperación.

Asimismo, otorgan importancia a la ejecución de proyectos conjuntos de desarrollo tecnológico que vinculen centros de investigación con entidades industriales de los dos países.

Las Partes podrán celebrar con base al presente Convenio, acuerdos complementarios de cooperación en áreas específicas de interés común, los que formarán parte integrante del presente Acuerdo.

Asimismo, para la ejecución de dicho Acuerdo, así como de los Acuerdos Complementarios que emanen de éste, las Partes podrán involucrar la participación de instancias regionales, multilaterales o de terceros países en caso que ambas así lo consideren necesario.

 

Artículo segundo.-.Los Campos de Cooperación.

 

Las Partes desarrollarán, de común acuerdo, proyectos de cooperación de conformidad con la política, planes y programas de sus respectivos Gobiernos y según sus posibilidades científicas, técnicas y financieras, en los campos que consideren de mayor interés, en especial, en los sectores de educación, cultura, salud, turismo, agricultura y ganadería, ambiente, ciencia y tecnología, capacitación profesional, cooperación académica en la formación del Servicio Exterior y otros que se acordaren. “

 

En orden a la coherencia normativa del Convenio en estudio, debe indicarse que nuestro país ha suscrito convenios bilaterales relacionados con el patrimonio cultural. Así, mediante Ley 9308 del 25 de agosto del 2015, se aprobó el Convenio sobre Protección y Restitución de Bienes Culturales con la República del Perú, cuyo objetivo está dirigido a lograr la protección y restitución de bienes culturales, y en relación con el cual, la Sala Constitucional expresó:

 

“SEGUNDO:.-DEL PATRIMONIO ARQUEOLÓGICO O PATRIMONIO CULTURAL.

Los bienes culturales, son producto y testimonio de las diferentes tradiciones y realizaciones espirituales de lo pasado y constituye el elemento fundamental de la personalidad de los pueblos, por lo que es indispensable conservarlos y esta es una tarea fundamental del Estado. Lo anterior hace que el patrimonio histórico y artístico sea diferente al de los bienes patrimoniales de carácter económico, porque no se trata de bienes de producción, sino, del patrimonio arqueológico cuyo régimen jurídico obedece a otro orden de ideas y propósitos y a una diferente categoría de valores que, por lo tanto, no pueden examinarse con un criterio de política económica, porque no le es aplicable ninguna doctrina de ese género. La noción de "patrimonio", cierta­mente, comprende cualesquiera bienes que tengan un valor en dinero, como lo señala el Código Civil, patrimonio es el total conjunto de los bienes y derechos de una persona o, también, que todos los bienes que constituyen el patrimonio de una persona, responden al pago de sus deudas. Es obvio, que los bienes arqueológicos o culturales también tienen valor apreciable en dinero, ya sea por el material de que están hechos, por su fina artesanía o belleza o por el testimonio histórico que evidencian, ya sean de barro, piedra o metal. Algunos de esos objetos pueden ser de escaso valor físico o de poca signifi­cación como obra artística, pero aun así son valiosos por su origen y como elementos de estudio para investigar la cultura de los pueblos de otras épocas, de sus creencias y costumbres o de la naturaleza del medio en que vivieron, según sean las huellas o representaciones que allí logren encon­trarse. Pero, esos bienes, antes y ahora, constituyen un patrimo­nio común que las generaciones pasadas legaron a las presentes y a éstas corresponde hacerlo para las futuras como muestra de conocimiento de los hechos humanos que identifican o caracterizan un pasado nuestro. Por todo eso, valen los objetos arqueológicos provenientes de las razas aborígenes que poblaron el continente en la época pre-colombina, anterior o contemporánea al estableci­miento de la cultura hispánica y por ese valor es que muchas personas buscan y adquieren esas piezas. Por eso mismo, el interés individual que cada uno pueda tener en la posesión o propiedad de esos objetos, no está sobre el interés público, tanto por su valor histórico, como porque, dentro de la cultura de los pueblos, está el estudio de lo que hicieron los grupos humanos que habitaron el mismo territorio, estudio que se facilita haciendo posible que el mayor número de personas tenga acceso a esas fuentes de conocimiento y nada más consecuente con ese interés público, que los bienes arqueológicos permanezcan en territorio nacional, en poder de los museos y bajo la perte­nencia del Estado o de sus instituciones. Debe entonces subra­yarse, que lo más importante no es el valor material de los referidos objetos, sino, su valor histórico, científico y cultural. Ese interés, no es más que un querer mayoritario orientado a la obtención de los valores pretendidos; esto es, de la mayoría de los intereses individuales coinciden­tes. Es interés, porque se orienta al logro de un valor, provecho o utilidad resultante de aquello sobre lo que recae tal coincidencia mayoritaria. Es público, porque se asigna a toda la comunidad, como resultado de esa mayoría coincidente, porque es o pertene­ce al pueblo, a la comunidad en general. De modo que, es interés público, porque no es exclusivo o propio de unas pocas personas, sino en cuanto participan o coinciden en el mismo un número tal de personas, componentes de una comunidad determinada, que puede llegar a identificársela como de todo el grupo, inclusive, respecto de aquellos que, individualmente, puedan o no compartirlo. Es decir, los valores de carácter histórico y cultural, como portadores de un mensaje, contribuyen a identifi­car un momento histórico determinado, testimonio real y tangible de la evolución y transformación experimentada por la sociedad y su medio natural a través del tiempo, que constituyen antes, hoy y para el futuro, patrimonio común como expresión de la mayoría de los intereses individuales coinciden­tes, es decir, de un interés público.”(Sentencia No. 1997-4350).” Resolución 7175 del 19 de mayo del 2015.

 

Finalmente, la normativa nacional es conteste con el objeto de la Convención en análisis. Por ejemplo, la Ley Sobre el Patrimonio Nacional Arqueológico, N° 6703, la Ley sobre el Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica, N° 7555; la Ley que regula la Propiedad, Explotación y Comercio de Reliquias Arqueológicas, N° 7, así como la Ley Orgánica del Museo Nacional, N° 5 y la Ley de Donaciones al Museo Nacional de Costa Rica N° 7429,  regulan temas referentes al control, dirección, conservación, preservación, recuperación, protección, y regulaciones de sanción, en referencia al bien jurídico patrimonio cultural.   

De esta forma, se encuentra concordia en el Convenio de Cooperación entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República del Ecuador, para la protección, conservación, recuperación y restitución de bienes del patrimonio cultural, que hayan sido materia de robo, hurto, saqueo, transporte, tráfico y/o comercialización ilícitos se ajusta a la previsión normativa contenida en el Convenio y el orden jurídico costarricense, sin que, en este momento, se observen problemas de constitucionalidad.

Finalmente, es importante resaltar que mantener y rescatar el Patrimonio Cultural, resulta elemental para permitirnos conocer, reconocer, desarrollar, fortalecer y mantener, la sabiduría que otorga el conocimiento de entender quiénes hemos sido y cómo hemos sido, y así comprender cómo somos para gozar del beneficio de nuestra historia en orden de avanzar en dirección a un mejor futuro.

En lo restante, no encontramos mayor inconveniente, ni comentario que agregar a la presente opinión jurídica.

D-                  Cuestiones finales:

De esta manera, se da respuesta a la consulta formulada. Por lo demás, las eventuales modificaciones, así como su aprobación o no, es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

 

 

Cordialmente,

 

 

 

Federico Quesada Soto                                        

Procurador                                                           

 

FQS/sac