C-184-2016

2 de setiembre de 2016

Señora

Ileana Acuña Jarquín

Departamento de Secretaría Municipal

Municipalidad de San José

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio No. DSM-227-2016 de 26 de agosto de 2016 con el que nos remite copia del acuerdo del Concejo Municipal No. 6, de sesión ordinaria No. 17 de 23 de agosto de 2016, relativo a la eventual nulidad absoluta de la modificación del artículo 24 del Reglamento de Desarrollo Urbano, y que concretamente dispone:

“Segundo: Que en acogimiento a la Potestad de Revisión oficiosa, otorgada por la Ley General de la Administración Pública en su numeral 173, se acuerda dar inicio al PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACUERDO MUNICIPAL N° 3, ARTÍCULO IV, DE LA SESIÓN ORDINARIA N° 286, CELEBRADA EL DÍA 20 DE OCTUBRE DEL 2015, POR PARTE DEL CONCEJO  MUNICIPAL, al tratarse en apariencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

(…)

Cuarto: Que dando seguimiento al proceso obtenido del inciso 1) del 173 de la Ley antes citada, en todo caso, y de previo a la toma del acto final, se debe cumplir el requisito legal de contar con un dictamen favorable, en este caso dictado por la Procuraduría General de la República, el cual es obligatorio y vinculante, a efecto de determinar ante qué tipo de nulidad se enfrenta la Municipalidad y señale el procedimiento a seguir. Por lo que se acuerda remitir el caso de marras a la Procuraduría General de la República, para obtener su dictamen favorable, y continuar como en derecho corresponda.”

            De lo anterior, queda claro que se está solicitando el criterio favorable de esta Procuraduría exigido por el artículo 173 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública número 6227 de 2 de mayo de 1978 (LGAP) para la anulación, en vía administrativa, de actos declaratorios de derechos que poseen vicios de nulidad absoluta evidente y manifiesta. Y en esos términos procedemos a contestar su nota.

            Tal y como consta en la copia certificada del expediente No. 10010-10-16 remitida (folios 7-10), el acuerdo del Concejo que se pretende anular modificó, mediante una fe de erratas publicada en La Gaceta No. 233 de 17 de noviembre de 2015, el inciso a) del artículo 24 del Reglamento de Desarrollo Urbano, variando la fórmula fijada por ese artículo para determinar el área máxima de construcción y altura de las edificaciones en ciertas zonas fijadas por el Plan Director Urbano.

            Varios departamentos municipales han emitido su criterio indicando que dicho acuerdo es absolutamente nulo, básicamente porque consideran que por medio de una fe de erratas no es posible realizar una modificación sustancial al Plan Director Urbano y porque no se siguió el procedimiento fijado por el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana número 4240 de 15 de noviembre de 1968, para modificar un plan regulador o cualquiera de sus reglamentos de desarrollo urbano.

            Ahora bien, debe aclararse que el procedimiento fijado por el artículo 173 de la LGAP está diseñado como una excepción para no recurrir al proceso judicial de lesividad y anular en vía administrativa únicamente aquellos actos declaratorios de derechos que contengan vicios de nulidad absoluta evidente y manifiesta.

            Lo anterior se desprende de la sola lectura del artículo indicado, así como de la jurisprudencia reiterada al respecto:

“A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad…  (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo este viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada,  previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría   Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—.” (Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, número 1003-2004 de las 14 horas 40 minutos de 4 de febrero de 2004. Se añade el subrayado).

            Entonces, en virtud de que se permite anular un acto declaratorio de derechos sin acudir al proceso de lesividad, el inciso 3) del artículo citado exige la tramitación de un procedimiento ordinario en el que se le dé audiencia a las partes involucradas. Pues de esa forma se permite salvaguardar los derechos e intereses de los administrados que se verán afectados con la anulación del acto.

            Como parte del procedimiento a seguir, el inciso 1) de ese artículo requiere el dictamen favorable de la Procuraduría, lo cual encuentra fundamento, precisamente, en la naturaleza del acto que se pretende anular. Pues, en palabras de la Sala Constitucional, es necesario que el dictamen de la Procuraduría “…constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa…”  (Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia número 3004-2005 de las 8 horas 31 minutos de 18 de marzo del 2005).

            Y en palabras nuestras, ese criterio favorable:

“…cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el derecho de defensa del administrado, sujetándose a los requisitos establecidos por ley; y por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.” (Dictamen No. C-124-2011 del 9 de junio de 2011).

            Así las cosas, el primer factor que determina y exige la utilización del procedimiento agravado establecido por el artículo 173 de la LGAP, es que los actos que se pretenden anular sean declaratorios de derechos. (Véanse los dictámenes Nos. C-249-2005 de 7 de julio de 2005, C-406-2007 de 12 de noviembre de 2007 y C-046-2009 de 18 de febrero de 2009).

            Un acto declaratorio de derechos es aquel cuyo efecto es “crear, reconocer o declarar la existencia de un derecho subjetivo o de una situación jurídica consolidada...”, es decir, aquel acto “decisorio e imperativo, y además favorable, porque produce un efecto jurídico positivo en la esfera jurídica del administrado, en el tanto le reconoce u otorga un derecho, una facultad o le libera de una limitación, deber o gravamen.”  (Dictamen No. C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005).

            Por su parte, un plan regulador y los reglamentos de desarrollo urbano que lo integran (según el artículo 19 de la Ley de Planificación Urbana), y consecuentemente, las modificaciones o derogaciones de éstos, son actos de alcance general, de carácter reglamentario, que no declaran derechos subjetivos concretos e individualizables. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-465-2007 de 20 de diciembre de 2007, C-178-99 de 3 de setiembre de 1999 y C-032-98 de 25 de febrero de 1998. Así como el voto de la Sala Constitucional No. 13330-2006 de 6 de setiembre de 2006).

            Entonces, el plan regulador como tal no es un acto administrativo que por sí solo otorgue algún derecho o produzca un efecto positivo directo en la esfera jurídica del administrado, sino que es por actos posteriores que –con base en él- se otorgan derechos a terceros, por ejemplo, con la aprobación de un permiso de construcción.

            En este caso concreto, se pretende anular únicamente la modificación practicada al Reglamento de Desarrollo Urbano, pues consta en el expediente (folio 110) que no se han otorgado permisos de construcción en aplicación de la norma reformada. Es decir, el acto que se intenta anular no ha declarado derechos subjetivos, y por tanto, no es aplicable el artículo 173 de la LGAP.

             Además, nótese que en un caso como éste no existe un administrado individualizado que vaya a ser afectado y cuyos derechos deban resguardarse teniéndolo como parte en un procedimiento administrativo.

            Por tanto, el dictamen de esta Procuraduría resulta improcedente, ya que no es necesario constatar el carácter evidente y manifiesto de la nulidad para justificar el ejercicio de la potestad anulatoria dispuesta en el artículo de comentario, ni comprobar el cumplimiento del debido proceso y el respeto del derecho de defensa del administrado afectado.

            En apoyo de lo dicho, puede observarse que en un asunto similar, mediante el dictamen No. C-046-2009 de 18 de febrero de 2009 se indicó que el criterio de la Procuraduría era improcedente por pretenderse la nulidad de un acto del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo que aprobó un plan regulador, el cual, por su naturaleza no es un acto declaratorio de derechos.

            De ahí que, al tratarse de un acto que no ha constituido derechos, éste puede ser anulado sin recurrir al procedimiento regulado por el artículo 173 de la LGAP ni al proceso de lesividad fijado por los artículos 183 inciso 3) de la LGAP y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006), pues ese último supuesto también está referido a los actos declaratorios de derechos –que no tengan vicios de nulidad evidente y manifiesta-.

            Corresponde entonces al Concejo Municipal valorar la nulidad absoluta del acuerdo y anularlo de conformidad con lo dispuesto por los artículos 174 inciso 1) y 180 de LGAP, que concretamente disponen:

“Artículo 174.- 1. La Administración estará obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de esta Ley.

(…).”

“Artículo 180.- Será competente, en la vía administrativa, para anular o declarar la nulidad de un acto el órgano que lo dictó, el superior jerárquico del mismo, actuando de oficio o en virtud de recurso administrativo, o el contralor no jerárquico, en la forma y con los alcances que señale esta ley.”

            Por último, debe advertirse que lo dispuesto por estos dos artículos recién transcritos, en cuanto a la facultad de anular en vía administrativa actos absolutamente nulos no declaratorios de derechos, no debe confundirse con el procedimiento que establece el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana,  para modificar, suspender o derogar total o parcialmente los planes reguladores y sus reglamentos válidamente aprobados.

Conclusión.

Con fundamento en todo lo expuesto, el dictamen favorable solicitado para la anulación del acuerdo del Concejo Municipal No. 3, artículo IV, de la sesión ordinaria No. 286 de 20 de octubre de 2015, es improcedente, pues no se trata de un acto declaratorio de derechos en los términos dispuestos por el artículo 173 de la LGAP. Por ello, su anulación debe hacerse de conformidad con lo dispuesto por los artículos 178 y 180 de esa misma ley.

Se adjunta la copia certificada del expediente que fue remitida.

De Usted, atentamente,

Julio Jurado Fernández                                          Elizabeth León Rodríguez

          Procurador                                        Abogada de Procuraduría