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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 107 del 08/09/2016
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 107
 
  Opinión Jurídica : 107 - J   del 08/09/2016   

OJ-107-2016


8 de setiembre del 2016


                                                                               


 


Señor


Otto Guevara Guth


Diputado


Jefe de Fracción


Partido Movimiento Libertario


Asamblea Legislativa de Costa Rica


 


Estimado señor:


 


Con el visto bueno de la señora Procuradora General Adjunta, se atiende el  oficio N°  AG-094-2016 de fecha 9 de mayo del 2016, por medio del cual se consulta el criterio de este Órgano Asesor respecto al retiro voluntario, regulado en el numeral 37-2 Estatuto Personal del ICE.  Concretamente, se formulan las siguientes interrogantes:


 


 [1]1. Es el retiro voluntario una forma de movilidad laboral?


2. La persona que se acoge al retiro voluntario quede sujeta a la prohibición del artículo 27 de la Ley 6955 respecto al reingreso a la función pública en una Administración Pública Descentralizada (DISTINTA AL ICE) antes de siete años contados a partir de la fecha de su renuncia?


3. ¿La persona que se acoge al retiro voluntario puede reingresar a la función pública en una Administración Pública Descentralizada (DISTINTA AL ICE) antes de siete años contados a partir de la fecha de su renuncia, previo reintegro que ordena el numeral 586 inciso b) del Código de Trabajo?


 


Junto con la consulta se menciona en forma somera algunos artículos que considera el señor Diputado de interés para resolver el fondo del asunto.


 


Previo a entrar al estudio de los puntos sometidos a conocimiento de este Órgano Asesor, consideramos conveniente precisar los alcances de este pronunciamiento.  La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus respectivas reformas establece una competencia asesora a la Procuraduría en torno a los órganos de la Administración Pública, quienes por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría (artículo 2).  Estos criterios, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 del mismo cuerpo normativo, resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes.


 


Por otra parte, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha reconocido la posibilidad de que podamos colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa a efecto de facilitarles el ejercicio de las  funciones que la Constitución les atribuye.  Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan tildarse de interés general.  Obviamente, esta forma de colaboración no prevista en la Ley tiene como finalidad como ya indicamos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias mediante un asesoramiento de carácter netamente jurídico.  Valga acotar que ese asesoramiento no puede en modo alguno desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitarla, sea la Administración Pública, o convertirse en un medio para soslayar los límites del ejercicio de la función consultiva, particularmente en relación con la prohibición de emitir criterio a solicitud de los particulares.


 


 


1.                   LA MOVILIDAD LABORAL:  UNA POLITICA DE REDUCCION DEL ESTADO


 


Previo a referirnos a las interrogantes sometidas a consideración de este Órgano Asesor,  consideramos conveniente esbozar algunas consideraciones generales respecto de  los antecedentes y naturaleza de la movilidad laboral.


 


La movilidad laboral es el término  que se ha usado para referirse a la salida de funcionarios del sector público.  Estudiosos de la  materia han indicado que la movilidad laboral está íntimamente relacionada con la transformación socioeconómica del Estado.  En los años 80 se empezó a gestar un  proceso de reestructuración económica que implicó un cambio profundo en la  administración pública, ya que se consideró que el Estado había crecido en forma desordenada generando un aparato de grandes proporciones, ineficiente y costoso que constituía un gran peso para la economía nacional.[2]


Así surgen nuevas teorías que abogan por la modernización del Estado con el fin de eliminar distorsiones económicas, la ineficiencia, ineficacia,  y el déficit fiscal que le atribuían a un Estado demasiado proteccionista e interventor.  De conformidad con esa perspectiva, se requería la conformación de un nuevo Estado, bajo otro esquema de organización institucional que aprovechara mejor sus recursos.


 


Como parte de esos cambios y transformaciones que fue sufriendo el Estado, se propicia la salida de funcionarios del sector público con miras a disminuir la planilla estatal, a facilitar la contratación de empresas privadas para realizar trabajos que anteriormente realizaban antiguos empleados, y para fortalecer el mercado de trabajo, pues se abría la posibilidad de que los movilizados pudieran reubicarse laboralmente en el sector privado.


 


Con la movilidad laboral se disminuye también la responsabilidad del Estado en materia política social al dejar de recibir los trabajadores beneficios tales como seguro social, prestaciones, aguinaldo, etc.  Por otra parte, con la movilidad laboral se reduce la afiliación y la fuerza del sindicalismo en el sector público, al incrementarse el número de trabajadores que optan por dicho plan atraídos por el incentivo económico que se otorgaba para movilizarse, y por las posibilidades de reubicarse en mejores condiciones económicas en el sector privado.


 


El plan de movilidad laboral se puso en marcha a partir del primer año de gobierno de la administración Calderón Fournier (1990), con lo que se pretendía iniciar el proceso de reestructuración radical del Estado costarricense y fomentar el fortalecimiento de la empresa privada mediante la apertura de áreas de inversión  que habían sido monopolizadas por el Estado.  En realidad, los promotores de la movilidad laboral siempre tuvieron en mente dos ideas esenciales: La necesidad de reducir el tamaño del Estado costarricense, para fortalecer el proceso de ajuste económico y la convicción de que el movimiento de trabajadores del sector público hacia el privado redundaría en un beneficio positivo para quienes se decidieran a hacerlo[3].


 


No obstante que la puesta en marcha del plan de movilidad laboral arrancó en 1990, desde los años 80 ya se podían encontrar antecedentes de esta figura. Por ejemplo, en 1982 se firma la Carta de Intenciones entre el Gobierno de Costa Rica y el Fondo Monetario Internacional, en la que se plantea la necesidad de congelar plazas y lograr el retiro de empleados públicos.  Luego, en 1984  mediante emisión de la Ley N. 6955 “Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público”, se aprobó un conjunto de normas y disposiciones con el objetivo de facultar al gobierno para promover y ejecutar la reducción del número de funcionarios pertenecientes al sector público (entre ellos ministerios, instituciones autónomas, semiautónomas, empresas públicas y subsidiarias,  y gobiernos locales).  Se pretendía la disminución de la burocracia y la racionalización del gasto público.


 


Inicialmente, el ordinal 25 de  la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, se leía de la siguiente forma:


 


artículo 25.- Los poderes del Estado, las instituciones y empresas públicas podrán ofrecer el pago de sus prestaciones legales a los servidores que estimen conveniente, si éstos están de acuerdo y renuncian a sus cargos para dedicarse a actividades ajenas al sector público.


 


Por su parte, el ordinal 27 de ese cuerpo normativo reguló también la prohibición de reingreso al servicio público dentro del lapso de los cinco años posteriores a la renuncia.  (plazo que fue después ampliado mediante reforma operada por medio de la Ley N. 7560 de 9 de noviembre de 1995).  El espíritu de esa disposición era precisamente ser congruente con las políticas de reducción del gasto público a través de la figura de la movilidad laboral, pues no tendría sentido hacer una erogación importante para pagar indemnizaciones a funcionarios públicos que se acogieran a la movilidad para que en un plazo relativamente corto pudieran reingresar nuevamente al sector público.


 


De conformidad con esta normativa se autorizó al Poder Ejecutivo a eliminar las plazas  que estuvieran o quedaran vacantes en el sector público.  Igualmente, se autorizó la reducción de los presupuestos institucionales. En ese sentido, cualquier intento de apertura de nuevas plazas iba a ser regulado y supervisado por la Autoridad Presupuestaria, quien iba a determinar la conveniencia y necesidad de autorizar las solicitudes que enviaran las diferentes instituciones del sector público.


 


            Posteriormente, esta política de contención y supresión de plazas en el sector público fue ratificada mediante la firma de otras Cartas de Intenciones entre el Gobierno y el Fondo Monetario Internacional, así como en los programas de ajuste estructural que el país había firmado con el Banco Mundial.  Así, tanto en los gobiernos de don Luis Alberto Monge como  en el de don Oscar Arias se impulsa ese proceso de reestructuración estatal y se fueron creando las condiciones jurídicas e institucionales propicias para la disminución del tamaño del sector público[4].


 


            Sin embargo, es hasta en el año 1990 que se inicia el Plan de Movilidad Laboral, y surge inicialmente como una opción voluntaria para los empleados públicos.  Empero, en algunos reductos del sector público se suscitaron algunos problemas relacionados con los programas de reducción voluntaria de puestos del Estado, específicamente en lo relativo a las indemnizaciones. (Incofer y 2000 cocineras de Asignaciones Familiares en enero de 1991).   A raíz de lo anterior, los afectados interpusieron sendos recursos de amparo ante la Sala Cuarta, que fueron fallados en forma  positiva por la Sala Constitucional.  En algunos casos relacionados con  funcionarios de Incofer que se acogieron al programa de movilidad laboral, no se les retribuyó las prestaciones y el incentivo  acordado en el plazo previsto para ello, razón por la cual la Sala obligó al Estado a restituir a los recurrentes en el pleno goce de sus derechos reconociéndoles independientemente de la indemnización que les correspondiere, los salarios dejados de percibir hasta que se hiciera efectivo el pago total de la indemnización.   (Sala Constitucional, Resolución N. 6278-1995 de las 9:00 horas del 17 de noviembre de 1995; y Resolución  N. 6699-95 de las 15:30 horas del 7 de diciembre de 1995, Resolución N. 410-96 de las 3:51 horas del 23 de enero de 1996).


 


            En similar sentido al anterior, el Secretario General del Sindicato Independiente de Trabajadores del Estado (SITECO) interpuso un recurso de amparo a favor de las servidoras afiliadas al Sindicato que laboraban como personal del Programa de Guarderías Infantiles contra el Ministerio de Salud y el Ministerio de Trabajo, ya que en el marco de implementación del plan de reforma del Estado, se promulgaron los Decretos 25447-MTSS y el 25996-MTSS, y  con el propósito de eliminar duplicidad de funciones, a las trabajadoras de guarderías infantiles se les propuso la movilidad voluntaria, o el traslado horizontal de plazas, siendo que se acogieron a éste último 26 servidoras que fueron asignadas al Programa CEN-CINAI.  Sin embargo, el Ministerio de Salud como entidad receptora, al realizar las gestiones de modificación ante la Autoridad Presupuestaria se encontró con el obstáculo de que no existía aprobación por parte de la Contraloría General de la República.  En vista de lo anterior, al no recibir dichas funcionarias sus salarios a tiempo por problemas de tramitación presupuestaria, la Sala acogió el recurso a favor de todas ellas, considerando que existió una violación al derecho al trabajo y de recibir un salario justo derivado de los artículos 56 y 57 de la Constitución Política. (Resolución N. 4555-1997 de las 12:06 horas del 1 de agosto de 1997).


 


            En suma, tanto los procesos de movilidad laboral  como de traslado horizontal de plazas que promoviera el Estado debían  ajustarse y respetar los plazos acordados para afrontar el pago económico que implicaba la adopción de dichos programas.


 


En otro orden de ideas, el  marco jurídico que le dio contenido al Plan de Movilidad Laboral fue la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público.  Con ese plan en marcha, el Gobierno asumió el compromiso de cancelar las prestaciones en forma inmediata a todos los funcionarios que quisieran acogerse a dicho plan. 


 


            Como parte de los incentivos otorgados a los funcionarios para motivarlos a acogerse al Plan de Movilidad, se ofrecía ampliar el período de pago de prestaciones legales de 8 a 12 años, y además se estipulaba que sólo los funcionarios de la Administración Central podrían acogerse a la movilidad voluntaria con incentivos adicionales.  Esa medida de restringir esos incentivos al Gobierno Central era indicativa del afán de impulsar mayormente a ese sector de empleados a movilizarse voluntariamente. 


 


            Ahora bien, aún y cuando se ha propugnado en el ejercicio de la función pública la garantía de estabilidad en el cargo, también se ha postulado la necesidad de adoptar medidas que, tomando en cuenta la racionalización del gasto público y el ajuste de las estructuras de las organizaciones administrativas, mejoren el rendimiento de los recursos humanos de la Administración.  La inamovilidad de los funcionarios públicos en el cargo no puede ser absoluta, ya que eso sería incompatible con los principios de eficacia y eficiencia, dado que se podría crear una rigidez de la estructura administrativa que no es acorde con los procesos de cambio y diversificación que impone la dinámica social.


 


            En ese contexto fue precisamente que se concibió el proyecto de Movilidad Laboral y el entorno jurídico en que este fue desarrollado e implementado.  Ahora, si los objetivos que se aspiraba a alcanzar con ello fueron logrados, es una reflexión y un análisis que escapa de este estudio.  Nótese que aún más de 30 años después de la puesta en marcha del programa inicial, todavía continúa, en algunos sectores de la Administración Pública, incentivándose la salida de funcionarios como una medida idónea y efectiva para mejorar la gestión pública.


 


            Para los efectos que nos interesa, en relación con el pago de prestaciones que fungía como incentivo económico para acogerse al Plan de Movilidad Laboral, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto N. 24354-P-H-TSS del 12 de junio de 1995, denominado “Pago Prestaciones Movilidad o Renuncia Voluntaria Servidores Públicos”. 


 


            Ese decreto se emitió teniendo como base legal el artículo 25 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público.


 


            El ordinal 1 del decreto en mención indica:


 


“Artículo 1.- Se autoriza el pago de prestaciones legales a los funcionarios públicos que renuncien a sus cargos para dedicarse a actividades dentro del Sector Privado, previa aceptación del jerarca respectivo y la suscripción de un Convenio al efecto, de conformidad con lo que establecen los artículos 25 y siguientes de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público.”


 


Desde sus inicios y hasta la fecha, el Plan de Movilidad Laboral es concebido como una facultad discrecional de la Administración Pública para aceptar o no la solicitud de un trabajador que quiera acogerse a dicho régimen, razón por la cual no puede considerarse la movilidad como un derecho adquirido de los servidores ni una aceptación per se por parte de la Administración, ya que será el jerarca respectivo quien analizará las condiciones propias del servicio, la posibilidad, y procedencia de prescindir del puesto, así como también la conveniencia y la oportunidad de autorizar la aplicación de dicho beneficio.  Precisamente, esa facultad discrecional por parte de la Administración se extrae de lo dispuesto en el ordinal 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público al indicar taxativamente que “…podrán ofrecer el pago de sus prestaciones legales a los servidores que estimen conveniente,…” (lo destacado no es del original).


 


            Como parte de las medidas y acciones adoptadas para lograr ese plan de movilidad,  tanto la Ley  para el Equilibrio Financiero del Sector Público, mediante ordinales  25 a 27, así como el decreto en mención regularon de forma expresa las condiciones, y el procedimiento a seguir para que la Administración Pública, de conformidad con la necesidad y conveniencia de cada dependencia, pudiera ofrecer el pago de prestaciones legales  (auxilio de cesantía hasta un máximo de 12 meses por todo el tiempo laborado, con exclusión del preaviso, según artículo 9º del Decreto Ejecutivo 15656-H de 10 de setiembre de 1984), adicionando una bonificación o incentivo (de hasta 4 mensualidades de salario promedio de los últimos seis meses efectivamente laborados), a los servidores regulares que voluntariamente renunciaran a sus puestos para dedicarse a actividades ajenas al Sector Público (Artículo 25); bajo la expresa condición de que con ello no podrían ocupar puesto alguno en la Administración Pública central, descentralizada ni en empresas públicas, por un lapso de siete años a partir de su renuncia (reforma introducida al artículo 27, por la Ley Nº7560 de 9 de noviembre de 1995).


 


            Como queda evidenciado, es lógico inferir que el pago de las prestaciones legales se convierte en uno de los incentivos más atractivos para inducir al funcionario a retirarse del cargo y a dejar vacante la plaza, y con ello poder efectuar la eliminación presupuestaria del puesto, cumpliendo al efecto lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley N. 6955.  A lo cual contribuye la prohibición de reincorporarse al sector público, dispuesta en el artículo 29 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, impedimento que, como se dirá más adelante,  es de carácter absoluto.


 


            A partir de lo anteriormente expuesto, esbozados algunos lineamientos en torno a la realidad económico-social en que se desenvolvió el inicio el Plan de Movilidad Laboral, así como su base normativa, se procede a dar respuesta a la primer interrogante planteada:  Si es el retiro voluntario una forma de movilidad laboral?


 


2.                  EL RETIRO VOLUNTARIO NO PUEDE CONSIDERARSE UNA VARIEDAD DE  LA  MOVILIDAD LABORAL


 


            Guillermo Cabanellas[5]  se refiere al retiro voluntario en el sistema previsional argentino, “como un beneficio pasivo rayano en la prodigiosidad, que consiste en la facultad de retirarse de las actividades laborales con 20 años de servicio y 38 de edad, con derecho a percibir una suma, en carácter de haber pasivo, del 3% del sueldo regulador y por cada año computable.


Indica como apreciación que se está ante una anticipada jubilación, (v.) por decisión propia, en edad que a veces pasa poco de la plenitud de la vida, y por ello socialmente objetable.”


 


            En nuestro sistema, el retiro voluntario se ha previsto como una forma de desvinculación de la relación laboral a cambio de una contraprestación pecuniaria que se le concede como incentivo al funcionario público que opta por esta modalidad.  Estos mecanismos de retiro voluntario ciertamente constituyen una  ventaja para los empleados que acceden a ellos en el tanto los beneficios ofrecidos superan siempre los derechos mínimos contemplados en la ley general, Código de Trabajo. 


 


En el caso que nos ocupa, el retiro voluntario se encuentra previsto en una norma reglamentaria, el Estatuto de Personal del Instituto Costarricense de Electricidad, Reglamento N. 5817,  que es aprobado por el Consejo Directivo del ICE con fundamento en el Decreto Ley 449 del 8 de abril de 1949 que crea el Instituto Costarricense de Electricidad, artículo 8, y sus respectivos reformas, así como por acuerdo emitido en la sesión N. 5817, artículo 7 del 18 de diciembre del 2007, y ratificado a su vez por el artículo 32 de la Ley Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones 8660 del 8 de agosto del 2008 , que dispone la autonomía de la Institución para administrar sus recursos humanos y disponer de ellos, de conformidad con la legislación laboral, el Estatuto de Personal y cualquier otro instrumento negociado por el ICE con sus trabajadores.  Se hace mención expresa también a que la responsabilidad en que incurran sus funcionarios se regirá conforme al Derecho Público, por lo que ha prevalecido la tesis de que el régimen de empleo entre el ICE y sus servidores es de naturaleza mixta.


 


El Reglamento de interés recopila todas las normas, reglas, disposiciones y procedimientos que debe seguir el Instituto Costarricense de Electricidad en materia de administración de Recursos Humanos originado en la necesidad de que todo su personal tenga un conocimiento pleno y completo de la normativa y políticas que rigen su relación de servicio, la cual es de aplicación obligatoria en todas las acciones que se relacionen con sus derechos, beneficios y obligaciones, a efecto de cumplir el cometido esencial de brindar una respuesta eficaz a la dinámica interna que se presente en las relaciones del personal de la Institución, (artículos 1-1, 1-2, y 1-3).


 


Para los efectos que nos interesa, el retiro voluntario se encuentra ubicado en el Capítulo XXXVII denominado “Pago de prestaciones por terminación del contrato”:


 


37-2 El trabajador que renuncie a la institución acogiéndose al retiro voluntario, después de haber prestado servicios a la misma en forma ininterrumpida durante 10 años o más, tendrá derecho a recibir un porcentaje de la Cesantía que haya acumulado, de acuerdo con la siguiente tabla:


 


Años de servicio


Porcentaje de retiro


10 a menos de 11


25


11 a menos de 12


30


12 a menos de 13


35


13 a menos de 14


40


14 a menos de 15


45


15 a menos de 16


50


16 a menos de 17


60


17 a menos de 18


70


18 a menos de 19


80


19 a menos de 20


90


20 y más


100


 


De los alcances de este artículo, se exceptúan los trabajadores que la atención de sus hijos o su condición familiar, les impida realizar sus labores en forma normal y los empleados que se retiren del instituto con motivo de jubilación, para quienes, a tal efecto, existe una reglamentación especial.


También quedan excluídos aquellos que incumplan su compromiso de servicio al ICE, provenientes de contratos de becas y los que hayan incurrido en las causales de despido establecidas por el Código de Trabajo.


A los trabajadores que provengan de otras entidades públicas no se les reconocerá, para efectos del porcentaje de retiro de este auxilio de cesantía, los años prestados a esos otros organismos.  Empezarán a contar los años a partir del momento de su ingreso al ICE.


El trabajador que se haya acogido a la liquidación de sus prestaciones con base en el presente artículo, no podrá volver a trabajar en el Instituto por un período de siete años.  La Gerencia podrá hacer la excepción en casos de inopia, previo estudio de la DCH.


 


            Esa modalidad  de retiro voluntario, a diferencia de la movilidad laboral, constituye precisamente un derecho, un beneficio adquirido de todos los trabajadores del Instituto plasmado en el Estatuto de Personal del ICE que como ya fue indicado codifica todas las normas, reglas, política y procedimientos en materia de Recursos Humanos, a la luz del principio de autonomía administrativa  que goza la institución según ordinales 188 y 189 de la Constitución Política.


 


            Efectivamente, su misma naturaleza estatutaria, define una de las diferencias esenciales que tiene con la movilidad laboral, que no puede considerarse en modo alguno un derecho adquirido para los funcionarios públicos.  La movilidad laboral consiste en un convenio celebrado entre la Administración Pública y uno de sus servidores, mediante el cual, la primera se compromete a pagar una indemnización preestablecida a cambio de la renuncia al puesto por parte del segundo.  Los planes de movilidad laboral se implementan en forma esporádica, eventual, de conformidad con las necesidades institucionales de  los entes y dependencias que lo aperturan; pero no puede considerarse un derecho cierto, permanente de los funcionarios públicos, como lo constituye  el retiro voluntario previsto en el Estatuto de Personal del ICE. 


 


            Importantes diferencias pueden señalarse también en orden a la finalidad y los objetivos que persiguen estas figuras.  En lo que respecta al retiro voluntario dispuesto en una norma secundaria, el propósito de la misma no es disminuir la planilla de la institución y el ahorro de recursos financieros.  Su motivación fue ciertamente distinta: Incentivar al personal del Instituto a realizar carrera administrativa en una época en que la institución no tenía el crecimiento vertiginoso que presenta ahora.  Nótese que el beneficio de la norma aumenta según se incrementan los años de servicio en la institución. A los funcionarios que han laborado 20 años o más que deciden retirarse se les otorga el 100% de su cesantía. Se premia la antigüedad. Como es bien sabido, conforme a nuestra legislación, la renuncia es siempre un derecho que puede ejercer el trabajador. Cuando ésta es voluntaria, no surge el derecho al pago de cesantía, pues como premisa general ésta procede únicamente cuando existe responsabilidad patronal por actos unilaterales del patrono. Sin embargo, esta figura del retiro voluntario prevista en el Estatuto Personal del ICE rompe con ese esquema, debido a que los funcionarios pueden acogerse a ese derecho y como contraprestación se les retribuye económicamente con un porcentaje de la cesantía que haya acumulado, de conformidad con la antigüedad que tenga en la institución. (la norma exceptúa de su aplicación los años servidos en otras instituciones).


 


            Es evidente que este beneficio fue pactado para favorecer a los empleados de la institución que acumulaban una antigüedad considerable desempeñándose como servidores de la institución, y en razón precisamente de esa permanencia se les brinda una opción atractiva de renunciar a su cargo en el momento en que así lo  crean conveniente.  El incentivo se otorga con un mínimo de 10 años de permanencia como servidor de la institución, por lo que no resulta difícil inferir que el fin de la norma reglamentaria fue en su momento  favorecer a funcionarios que decidieron optar por hacer carrera administrativa en el ICE, máxime que en la época en que se incorporó ese régimen al Estatuto de Personal, la institución era más pequeña y la planilla no había crecido en una forma tan exponencial como la que presenta actualmente, y cuyo objetivo podría ser más bien su reducción a través de los planes de movilidad laboral.


 


Por otra parte,  en lo que atañe a la movilidad laboral, la edad y los años de antigüedad en la institución, en algunos casos, porque no siempre esa es la regla,  resultan ser temas importantes para establecer parámetros que delimiten la adscripción a esos planes. Ejemplo de ello, es que en uno de los planes propiciados por el ICE a finales del año pasado se dispuso que sólo los funcionarios con más de 20 años de antigüedad, y en condiciones de trabajador permanente, podrían acogerse al programa.


 


            En relación con la contraprestación económica que deriva ya sea en la movilidad o bien a través del retiro voluntario, encontramos diferencias también.  En el retiro voluntario, como ya indicamos se establece reglamentariamente un porcentaje previamente estipulado como parte de la cesantía a otorgar a aquellos funcionarios que deciden retirarse voluntariamente de la institución, el cual dependerá de la antigüedad que tenga en la institución, y solamente en aquellos casos en que tenga 20 años o más de laborar, recibirá el 100% de la cesantía.  Con la movilidad laboral, se ofrece  como compensación no sólo el pago de la cesantía, sino también salarios adicionales a ella.  Es decir, la oferta económica resulta más ventajosa para el servidor en el caso de la movilidad laboral.  Obviamente, porque la finalidad de ambos institutos es ciertamente diferente.  En la movilidad laboral la optimización del gasto y control presupuestario son elementos de cardinal  importancia, como prueba de ello, cuando los funcionarios se acogen a este tipo de planes, se elimina la plaza respectiva, propiciándose un ahorro significativo para la institución, lo que no sucede con el retiro voluntario, y el servidor debe abstenerse de reingresar al servicio público por el plazo de siete años, a efecto de que se reduzca efectivamente el empleo público y el sector público en su conjunto.


 


En adición a las diferencias ya anotadas entre dichas figuras, según información brindada por autoridades del ICE, los funcionarios que optan por solicitar el retiro voluntario  no tienen la misma motivación que aquellos que se han acogido a los programas de movilidad laboral.  El tipo de funcionario que se acoge al retiro voluntario, para empezar ya cuenta con una antigüedad considerable en la institución (al menos 10 años) y además  las razones que lo motivan a abandonar el cargo pueden ser muy variadas, por ejemplo:  mujeres que deciden después de una permanencia  considerable en la institución retirarse al hogar a cuidar de sus hijos, diferentes proyectos y cambios de circunstancias que obligan al funcionario (a) a retirarse voluntariamente del trabajo, (matrimonio, estudios, viajes,  proyectos de vida diferentes, etc.). 


 


Las razones y circunstancias pueden ser muy diversas.  Inclusive, algunos doctrinarios laboralistas se han referido a esta figura como una excelente alternativa al ofrecerle a los trabajadores  un paquete generoso de jubilación anticipada para poder pasar a un  nuevo capítulo en sus vidas.  No obstante los beneficios que implica este régimen, también la norma de cita establece algunas excepciones para acogerse al incentivo indicado, como por ejemplo: aquellos que incumplan sus contratos de becas de estudio o los que hayan incurrido en causales de despido.  La excepción tiene su lógica, no es dable premiar con un beneficio económico tan significativo a aquellos servidores que no han cumplido en forma cabal con los deberes y exigencias que demanda el cargo.  Otro dato importante es que las personas que se acogen a este régimen no pueden volver a trabajar en el Instituto por un período de siete años, previendo la excepción en aquellos casos de inopia, o bien que reintegren la parte correspondiente a la indemnización recibida de conformidad con el plazo que le reste por cumplir.


 


            Finalmente, valga acotar también que ese régimen  del retiro voluntario fue incorporado en el Estatuto  desde el año 1986 (sesión N. 3763 del 26 de febrero de 1986), por lo que vemos que ese beneficio es un derecho de los servidores del ICE que data desde hace más de 30 años y que, enfatizamos nuevamente, busca incentivar la permanencia de los servidores en la Institución, por lo que no puede equipararse en modo alguno a la movilidad laboral, que es un programa que se lleva a cabo bajo principios de conveniencia institucional, enmarcado dentro de acciones de optimización de recursos humanos y financieros de la Administración.


 


Efectivamente, la movilidad laboral propiamente en el ICE es parte de los cambios estructurales que se han venido impulsando en orden a lograr estabilidad y sostenibilidad financiera de la Institución, máxime con la apertura del campo de telecomunicaciones donde el ICE entró a competir con la empresa privada, y ha tenido que adaptarsea la versatilidad que implican los cambios tecnológicos producidos durante los últimos años.  Para ello  se ha planteado como imprescindible adoptar medidas como la anterior con el fin de eficientizar la Institución y mejorar el desempeño de sus servicios.  Situación diametralmente opuesta a la que aconteció  con la implementación del régimen de retiro voluntario por todas las razones ya ampliamente esbozadas, en el que más bien la cesantía vino a operar como una prima por antigüedad.


 


            En síntesis, el régimen de retiro voluntario previsto en el ICE no puede considerarse una variedad de la movilidad laboral.


 


3.                  EL FUNCIONARIO QUE SE ACOGE AL RETIRO VOLUNTARIO PREVISTO EN EL ICE NO QUEDA SUJETO A LA PROHIBICION ESTIPULADA EN EL ARTICULO 27 DE LA LEY 6955.


 


Se cuestiona puntualmente si la persona que se acoge al retiro voluntario previsto en el Estatuto de Personal  del ICE queda sujeta a la prohibición descrita en el artículo 27 de la Ley 6955 respecto al reingreso a la función pública en una Administración Pública Descentralizada DISTINTA DEL ICE antes de siete años contados a partir de la fecha de su renuncia.


 


La Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, Ley N. 6955 de 24 de febrero de 1984 fue emitida con la finalidad primordial de ordenar, sanear y mantener fortalecida la Hacienda Pública con regulaciones eficientes para la elaboración y control del Presupuesto Nacional.  Como parte de las políticas adoptadas para la reducción del gasto público, se determinó la opción de cancelar las prestaciones a los funcionarios de la Administración Pública, centralizada, descentralizada y de empresas públicas que decidieran renunciar a sus puestos para dedicarse a actividades ajenas al sector público:


 


Artículo 25.- La Administración Pública, centralizada y descentralizada, y las empresas públicas podrán ofrecer el pago de sus prestaciones más una bonificación a los servidores que ellas estimen conveniente, si estos están de acuerdo y renuncian para dedicarse a actividades ajenas al sector público


 


Esta bonificación se limitará a los términos y condiciones que se señalan a continuación:


 


a) Para pagar el auxilio de cesantía, se reconocerán los años de servicio laborado en forma continua e ininterrumpida hasta un máximo de doce.  Este incentivo será un excepción a las reglas para calcular el auxilio de cesantía.


 


b)      Adicionalmente al reconocimiento que se realice por años de servicio, podrá otorgarse a cada servidor un incentivo adicional hasta de cuatro mensualidades del salario promedio de los últimos seis meses (6) efectivamente laborados.


 


(Así reformado por el artículo 1 de la Ley N.7560 del 9 de noviembre de 1995, “Sobre el pago para funcionarios públicos acogidos a la movilidad laboral antes de la presente reforma”, véase el Transitorio X).


 


Artículo 27.- Los funcionarios que se acojan a los beneficios establecidos en el artículo 25 de esta ley no podrán ocupar puesto alguno en la Administración Pública, centralizada o descentralizada, ni en las empresas públicas, sino  después de siete (7) años contados a partir de la fecha de su renuncia.  La Autoridad Presupuestaria reglamentará los procedimientos para controlar que se cumpla con esta disposición.


 


(Así reformado por el artículo 1 de la Ley N.7560 del 9 de noviembre de 1995)”.


 


            Como se indicó en el primer aparte al analizar la movilidad laboral, el artículo 25 de la Ley 6955 fue el fundamento jurídico de los programas de movilidad laboral desplegados por el gobierno.  Tal como fue señalado en su oportunidad por este Órgano Asesor, esa disposición era el reflejo de la finalidad fiscalista que impregnó toda la Ley para el Equilibrio del Sector Financiero, evidenciando la voluntad de reducción de toda la planilla estatal. (C-013-93 del 21 de enero de 1993).


 


            Para ser congruentes con los objetivos que se pretendían alcanzar con esa norma, se dispuso también una prohibición de reingreso a la Administración Pública a aquellos funcionarios que hubieran optado por acogerse a la movilidad. El impedimento es contundente: El movilizado tiene prohibición de laborar en el sector público durante el plazo previsto por la norma.  Situación que tiene un fundamento lógico y racional, ya que no tendría sentido haber incurrido en una erogación de recursos financieros realmente cuantiosa para hacer frente a una movilidad masiva de empleados si éstos en un plazo relativamente corto reingresan al sector público.  


 


            En esa misma línea, la ley de comentario dispuso que las plazas que quedaran vacantes con motivo de la aplicación de esos artículos, serían obligatoriamente eliminadas del presupuesto de la institución. (artículo 28).


 


            Ahora, en lo que respecta propiamente a la inquietud planteada por el señor diputado, respecto a si una persona que se acoge al retiro voluntario queda sujeto a la prohibición del ya citado artículo 27 en relación con el reingreso a la función pública en una Administración Pública Descentralizada DISTINTA AL ICE antes de los siete años contados a partir de la fecha de su renuncia.  La respuesta debe ser negativa de conformidad con las siguientes consideraciones:


 


            En primer término, como fue ampliamente explicado en el  segundo acápite, el  retiro voluntario no constituye una movilidad laboral disfrazada, de ahí que la indemnización que surge del retiro voluntario es otorgada al amparo de otra normativa, y no bajo el esquema dispuesto en los artículos 25 a 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, razón por la cual no podrían extenderse los alcances de la prohibición ya citada a supuestos de hecho completamente distintos. De interpretarse así, no solo se establecería una prohibición no prevista legalmente, sino que también se violaría el principio de reserva de ley en materia de derechos fundamentales, que impiden una interpretación extensiva de la prohibición.


 


Nótese que la única prohibición que prevé el Estatuto de Personal del ICE en los casos de retiro voluntario es la de reingreso al mismo Instituto por un período de siete años, excepto en casos de inopia, o bien que reintegre la cesantía proporcional al resto del período que le falte cumplir, previo estudio técnico de la División de Capital Humano, según lo dispone el artículo 37-4 del Estatuto.  Sin embargo,  la norma no dispone ninguna otra prohibición respecto al reingreso a la Administración Pública centralizada o descentralizada.


 


El tema del reingreso al servicio público cuando ha mediado pago de prestaciones debe ser analizado siempre desde la óptica de la normativa que posibilitó realizar ese pago.  Es decir, si el pago se realizó con fundamento en el Código de Trabajo, norma convencional, norma estatutaria, o  bien de conformidad con lo estipulado en la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, etc.  De conformidad con la normativa que respalda ese pago, así serán los efectos y consecuencias que genere.


 


Precisamente en virtud de las diferencias que presentan tanto el régimen del retiro voluntario previsto en el ICE,  como el de la movilidad laboral, debe analizarse con sumo cuidado cuál es el régimen que posibilita el pago de la indemnización otorgada, ya que no es posible ni procedente jurídicamente realizar una mezcla de ambas figuras; eso sería abiertamente contrario a derecho.  Si la indemnización se confirió al amparo del ordinal 37-2 del  Estatuto de Personal del Instituto Costarricense de Electricidad, la indemnización es fruto del retiro voluntario previsto en norma estatutaria, razón por la cual al trabajador del ICE no le alcanza la prohibición dispuesta en el ordinal 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, que como ya se indicó al inicio, fue prevista única y exclusivamente para los funcionarios públicos que se hayan acogido a planes de movilidad laboral.


 


Por otra parte, si el funcionario público se acoge a cualquier plan de movilidad laboral, debe regularse su salida del sector público por lo dispuesto en la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, que es el fundamento normativo para la aplicación y puesta en marcha de los procesos de movilidad laboral, y como un factor de cardinal importancia, el artículo 27 de ese cuerpo normativo dispone una prohibición de reingreso al sector público por un período de 7 años una vez que el funcionario se acogió a dicho plan y  por ello recibió el pago de indemnización por ese concepto.


 


Ahora bien, conviene indicar que el cánon 17 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley N. 8660 del 8 de agosto del 2008, desaplicó para el caso particular del ICE, la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, por lo que es importante establecer los alcances de esa desaplicación.


 


            Ese cuerpo normativo fue emitido con el objeto de fortalecer, modernizar y dotar al ICE, a sus empresas, y a sus órganos adscritos de una legislación que le permitiera ir adaptándose a todos los cambios en el régimen legal y de generación y prestación de servicios de electricidad, así como en el campo de las telecomunicaciones, infocomunicaciones, productos y servicios de información, y demás servicios en convergencia. (artículo 2 inciso a).  Asimismo, a través de esa ley se flexibiliza y se amplían los mecanismos y procedimientos de contratación pública que tiene el ICE y sus empresas, y se garantiza y reafirma la autonomía administrativa y financiera del Instituto y sus empresas. (artículos 2 incisos e y f).


 


            Cuando se evacuó la consulta legislativa del proyecto de ley que dio origen a la Ley N. 8660 en el que se alegaban diversas inconstitucionalidades del mismo, la Sala Constitucional señaló, entre otros muchos aspectos, lo que nos interesa:


 


Del análisis del proyecto de ley consultado, se deduce la clara intención del legislador de dotar al Instituto Costarricense de Electricidad de las condiciones necesarias para una mayor eficiencia y eficacia administrativa, financiera y tecnológica.  Lo anterior, claro está, en el marco de un proceso de apertura del mercado de telecomunicaciones-ya definido por el pueblo con la aprobación del referéndum del TLC EE. UU., Centroamérica,  y República Dominicana (Ley referendaria N. 8622 de 21 de noviembre de 2007)- que procura fortalecer a los operadores públicos frente a su eventual competencia.” (Resolución 2008-11210 de las 15:00 horas del 16 de julio del 2008).


 


            Como parte de esa flexibilización del ICE, y a modo de  eliminarle trabas y obstáculos en el ejercicio de sus competencias, se autoriza la desaplicación de algunas leyes a las que se encontraba sujeto, leyes que han sido consideradas el núcleo duro del Derecho Público:


 


          ARTICULO 17. – Desaplicación de leyes vigentes


 


a.                      La Ley para el equilibrio financiero del Sector Público N. 6955 de 24 de febrero del 1984  y sus reformas


b.      La Ley N. 8131, Administración financiera de la República y presupuestos públicos de 18 de setiembre de 2001 y sus reformas excepto los artículos 57 y 94.


c.       La Ley de creación de la Autoridad Presupuestaria N. 6821 de 19 de octubre de 1982, y sus reformas.


d.      El artículo 106 de la Ley orgánica del Banco Central de Costa Rica N. 7558 de 3 de noviembre de 1995, y sus reformas.


e.       Los artículos 10, 16, 17 y 18 de la Ley de planificación nacional N. 5525 de 2 de mayo de 1974, y sus reformas, referentes a proyectos de inversión y reorganizaciones.


f.        La Ley de financiamiento externo 1985-1986, N. 7010 de 25 de octubre de 1985.


g.      El último párrafo del artículo 4 de la Ley N. 3293 de 18 de junio de 1964 y sus reformas”.


 


Como fue indicado por este órgano asesor, “Esta desaplicación tiende a crear un régimen de Derecho Público flexibilizado, a la medida del grupo ICE, propiciando también una huída al Derecho Privado.  Huída derivada no solo de la facultad de utilizar formas organizativas privadas, controladas y mediatizadas por la Administración o la suscripción de asociaciones empresariales, como por la aplicación del Derecho Privado en las relaciones de empleo.” (C-002-2011 del 11 de enero del 2011).


 


            De ese modo, y reformulando todo lo anterior, la desaplicación de esa serie de disposiciones tenía un objetivo muy definido y muy particular cual era no imponerle al ICE y a sus empresas restricciones financieras, ni cargas cuantitativas ni cualitativas a las contrataciones  de recursos humanos para convertir a la institución en una empresa competitiva, ágil y eficiente  de cara al fuerte proceso de competencia que tenía  que enfrentar con la apertura del mercado  eléctrico y de las telecomunicaciones. Sin embargo, no es posible derivar de ello, que los funcionarios del ICE que se acojan eventualmente a los programas de movilidad que se aperturen a lo interno de la institución queden exentos de cumplir con el impedimento de reingreso al sector público dispuesto en el artículo 27 de ese cuerpo normativo, debido que esa prohibición de reingreso es inherente a  todos los procesos de movilidad laboral y es de aplicación obligatoria para todos los funcionarios del sector público, no siendo la excepción los funcionarios de dicha institución,  no solamente porque ello conllevaría una discriminación evidente con el resto de funcionarios que integran el sector público, sino también porque  la finalidad de esa desaplicación iba orientada estrictamente a facilitar la gestión sustantiva del ICE.  No obstante,  los funcionarios públicos sin distinto alguno siguen vinculados siempre en cuanto a los  principios, derechos y obligaciones a todas las normas que integran el bloque de legalidad, columna vertebral del ordenamiento jurídico administrativo. 


 


Como fue analizado con antelación, esos objetivos no se lograrían si el funcionario movilizado, recibe un pago millonario por concepto de prestaciones, e inmediatamente reingresa  a una institución  pública convirtiéndose en otro asalariado del Estado, eso conllevaría una contradicción insalvable con los fundamentos y postulados que propician los planes de movilidad laboral.


 


Bajo ese marco, los funcionarios del ICE que se acojan a los procesos de movilidad laboral deberán respetar y acatar la prohibición de reingreso al sector público, estipulada en el ordinal 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, ya que esa prohibición va unida indisolublemente al programa de movilidad laboral, no siendo posible su desfragmentación, bajo el argumento de una desaplicación que no los desvincula del acatamiento de ciertas políticas y normas que rigen las relaciones de empleo de derecho público.


 


Adicionalmente a lo anterior, esa imposibilidad legal de reingreso durante el período de 7 años es correlativa no solo para el funcionario, sino  que también se extiende al resto de entes del sector público que no pueden apartarse de la normativa vigente sobre el particular, en la medida en que la actividad administrativa está regida permanentemente por el principio de legalidad.


 


Finalmente, es pertinente indicar que en el Dictamen C-278-2010 del 23 de diciembre del 2010, en una consulta planteada por el Instituto Costarricense de Electricidad, se citó como nota al final de dicho pronunciamiento el artículo 27 de la Ley  para el Equilibrio Financiero del Sector Público, indicándose lo siguiente:


 


Cabe señalar, no obstante, que la norma anterior no resulta de aplicación al Instituto Costarricense de Electricidad, toda vez que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, que dispuso expresamente la exoneración al ICE de la aplicación de dicha normativa. Dispone el artículo 17, en lo que interesa, lo siguiente:


 


ARTÍCULO 17.- Desaplicación de leyes vigentes


a)      La Ley para el equilibrio financiero del Sector Público N. 6955 de 24 de febrero de 1984 y sus reformas…


 


Al respecto es necesario aclarar que la glosa anterior es correcta en virtud de que así lo dispone la Ley 8660; no obstante, en ese pronunciamiento el objeto de estudio fue otro, no así los alcances que tiene esa desaplicación para el trabajador, el cual, como ya indicamos en forma amplia, siempre queda sujeto al acatamiento de las políticas y normas que rigen la relación de empleo público, no siendo procedente la exoneración de una normativa dirigida  a la gestión sustantiva del Instituto Costarricense de Electricidad, y no así a su personal.  Recalcamos, los fines del programa de movilidad laboral son incompatibles con el reingreso del funcionario beneficiado con el programa al sector público.


 


4.                  EL FUNCIONARIO QUE SE ACOGE AL RETIRO VOLUNTARIO PREVISTO EN EL ICE Y DESEA REINGRESAR A LA FUNCION PUBLICA DEBE RESPETAR LO DISPUESTO EN EL NUMERAL 586 INCISO B DEL CODIGO DE TRABAJO


 


Se consulta respecto de la posibilidad legal que detenta el servidor que se acoge al retiro voluntario  de reingresar  a la  Administración Pública Descentralizada DISTINTA AL ICE antes de siete años contados a partir de la fecha de su renuncia, previo reintegro que ordena el numeral 586 inciso b) del Código de Trabajo.


 


Como fue indicado en el acápite anterior, el funcionario que se acoge al retiro voluntario previsto en el ICE no tiene la  prohibición dispuesta en la Ley N 6955 para reingresar a laborar a la Administración Pública ya sea centralizada o descentralizada.  La única prohibición de reingreso que debe respetar, es el plazo de 7 años, si decide retornar a la misma Institución de la cual se retiró, excepto en los casos de inopia.  Adicionalmente, si decide reingresar a dicha Institución antes del plazo previsto por la norma, se encuentra en la obligación de reintegrar proporcionalmente al período que le hace falta cumplir, lo que haya recibido en concepto de liquidación. (artículo 37-4 Estatuto del Instituto Costarricense de Electricidad).


 


Por su parte, el ordinal 586 inciso b) del Código de Trabajo dispone una prohibición de ingreso general para aquellos trabajadores del Estado y sus instituciones que han recibido el pago del auxilio de cesantía; empero esa prohibición desaparece si el trabajador devuelve el dinero recibido por ese concepto.  En lo nos interesa, ese ordinal dispone:


 


ARTICULO 586


(…)


b)      Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos renumerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía.  Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas recibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes.”  (lo destacado no es del original).


 


Esta disposición, como en forma reiterada lo ha indicado este Órgano Asesor, se fundamenta en la teoría del Estado como patrono único y tiene una finalidad muy concreta, cual es evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario que es recontratado nuevamente por el Estado.


 


La Sala Constitucional ha reafirmado y tutelado la finalidad de ese precepto que integra el Código Laboral:


 


“…el reintegro de las sumas pagadas por indemnización, cuando el servidor es contratado nuevamente por el Estado, a excepción de los montos que corresponden al plazo en que sí estuvo cesante, encuentra justificación en la teoría del Estado como único patrono; teoría que debe recordarse surgió para corregir la situación de los servidores que se trasladaban a laborar a una entidad o administración pública distinta, sin que se les reconociera el tiempo servido con anterioridad, en detrimento de los beneficios derivados de la antigüedad en el servicio, para el Estado como patrono.  La natural evolución del concepto de Estado como patrono único justifica plenamente el reintegro proporcional del dinero pagado por concepto de auxilio de cesantía, si se demuestra que la persona ocupó otro cargo remunerado en la Administración Pública” (Resolucion N. 7180-2005 de las 15:05 horas del 8 de junio del 2005).


 


         Como fue señalado por este Órgano Asesor en el dictamen C-278-2010 del 23 de diciembre del 2010, precisamente ante una consulta planteada por el Instituto Costarricense de Electricidad,   todos aquellos dineros que el trabajador estatal reciba que se consideren indemnización por cesantía, estarán sujetos a la obligación de devolución”.


 


         Efectivamente, la indemnización que prevé el art. 37-2 del Estatuto de Personal del ICE evidentemente tiene carácter de cesantía, como el mismo texto lo dispone al indicar que  “… El trabajador que renuncie a la Institución acogiéndose al retiro voluntario, después de haber prestado servicios a la misma en forma ininterrumpida durante 10 años o más, tendrá derecho a recibir un porcentaje de la Cesantía que haya acumulado...”.  (lo destacado no es del original).


 


         A partir de lo expuesto, se consideró en ese mismo dictamen que la suma otorgada por el artículo 37 debía ser considerada como una indemnización por terminación del contrato de trabajo, por lo que le resultaba aplicable el principio establecido en el artículo 586 del Código de Trabajo.  Por tanto,  era claro que  los trabajadores que recibieran la indemnización contenida en la norma estatutaria se encontraban en la obligación de devolver los dineros que recibieran por ese concepto si reingresaban a laborar para una de las sociedades del ICE, toda vez que esa indemnización tenía el carácter de auxilio de cesantía.


 


         Aunque en esa oportunidad, entre otros puntos, se analizó específicamente el supuesto de aquellos trabajadores del ICE que se acogieran al retiro voluntario y posteriormente ingresaran a laborar a una de las sociedades anónimas del ICE, el  principio es el mismo para el caso que nos ocupa que plantea un reingreso a una institución descentralizada, la cual quedaría también cubierta bajo la teoría del Estado como patrono único.


 


         Independientemente del carácter o la naturaleza que tenga la institución descentralizada de que se trate, existe reiterada jurisprudencia que ha indicado que el régimen de empleo que rige a estas instituciones es mixto, en el tanto debe considerarse mayoritariamente cubierto por derecho privado, pero sometido al derecho público en diversos aspectos, como la moralidad y legalidad administrativa.


     


            Particularmente, la teoría del Estado como patrono único parte de la premisa de que el Estado es un único centro de imputación de derechos laborales, independientemente del ente u organismo específico en el cual desarrolla su actividad productiva el trabajador, y por eso, cuando  éste se traslada de un sector a otro dentro del mismo Estado, se mantiene incólume su relación de empleo para efectos del reconocimiento de los beneficios a los que tenga derecho.


 


En la especie, si el funcionario se acogió a los beneficios derivados del retiro voluntario previsto en el Estatuto de Personal del ICE, que ya vimos tiene naturaleza de cesantía, y decide reingresar nuevamente al sector público, en un organismo distinto al ICE, ya sea en una institución central o descentralizada, surge una obligación de reintegro de la cesantía proporcional que corresponda, de conformidad con el plazo que haya estado cesante.   Lo anterior con el fin de evitar un enriquecimiento sin causa que surgiría si el funcionario indemnizado  se convierte nuevamente en asalariado del Estado, tesitura ampliamente avalada por la Sala Constitucional.


 


CONCLUSIONES:


 


1.         La movilidad laboral es un mecanismo creado para impulsar la salida de funcionarios del sector público con miras a modernizar el Estado, reduciendo el gasto público y promoviendo los principios de eficacia, eficiencia, y celeridad administrativa.


 


2.         El retiro voluntario es una forma de desvinculación de la relación laboral a cambio de una contraprestación pecuniaria que supera los derechos mínimos contemplados en el Código de Trabajo.


 


3.         El retiro voluntario previsto en el Estatuto del ICE es un derecho cierto, adquirido y permanente de los servidores de la institución que tiene como propósito incentivar la permanencia de sus funcionarios, premiando la antigüedad en el cargo, para el caso de que estos decidan retirarse del Instituto.


 


4.         Con el retiro voluntario la cesantía viene a transformarse en una especie de prima por antigüedad.


 


5.         La movilidad laboral, a diferencia del retiro voluntario, no constituye un derecho adquirido de los funcionarios públicos, ya que la Administración es la que conserva siempre la potestad de decidir quién puede ser sujeto de dicho régimen.  Consiste básicamente en un convenio celebrado entre la Administración y uno de sus servidores, mediante el cual la primera se compromete a pagar una indemnización preestablecida a cambio de que el servidor renuncie a su puesto.


 


6.         Como consecuencia de lo anterior, sobre el movilizado pesa una obligación de reingreso al sector público durante un plazo de 7 años, impedimento que no desaparece con la devolución del dinero previsto en el 586 del Código de Trabajo.


 


7.         El retiro voluntario no constituye una variedad de la movilidad laboral en el tanto dichas figuras presentan diferencias esenciales en orden a su naturaleza,  efectos y  objetivos que se pretende alcanzar con la aplicación de cada uno de ellos, por lo que es absolutamente improcedente realizar una mezcla de ambas figuras. 


 


8.         El funcionario que se acoge al régimen de retiro voluntario previsto en el Estatuto de Personal del ICE no queda sujeto a la prohibición estipulada en el artículo 27 de la Ley  para el Equilibrio Financiero del Sector Público, en razón de la naturaleza de la indemnización recibida.


 


9.         No obstante, la teoría del Estado como patrono único posibilita la aplicación de reintegro que prevé el ordinal 586 inciso b) del Código de Trabajo al funcionario que una vez recibida la indemnización por retiro voluntario previsto en el Estatuto de Personal del ICE, decide reingresar a una institución descentralizada.


 


10.     El funcionario movilizado debe acatar estrictamente y sin distingo alguno la prohibición de reingreso al sector público dispuesto en el ordinal 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, prohibición que es correlativa también para la Administración Pública, quien no puede apartarse de la normativa vigente sobre la materia, dado que su actividad se encuentra regida permanentemente por el principio de legalidad.


 


 


 


MSc. Maureen Medrano Brenes    


Procuradora Adjunta         


 


MMB/jlh        


 


 


 


 


 


 


 


 




[1] Se enumeran las preguntas en forma diferente a la planteada, ya que la enumeración original comienza a partir del número “7”, lo que se considera erróneo y puede prestarse a confusión, al versar la consulta únicamente de tres interrogantes.


[2] Valverde Rojas Jose Manuel, Trejos París Maria Eugenia, Mora Salas Minor, “La Movilidad Laboral al Descubierto”.   ANEP-ASEPROLA  San José, Costa Rica. 1993.


[3] Valverde Rojas Jose Manuel, Trejos París Maria Eugenia, Mora Salas Minor, op. Cit, p. 36.


[4] Valverde Rojas Jose Manuel, Trejos París Maria Eugenia, y Mora Salas Minor, op.cit. p. 39-40.


[5] Cabanellas Guillermo.  Diccionario Enciclópedico de Derecho Usual.  Editorial Heliasta. S. R. L.  Tomo VII. R-S, 28 Edición, página 211, 2003.