21 de junio  de 2016

C-145-2016

                       

Ing. Mynor Barboza Esquivel

Corporación Arrocera Nacional

Director Ejecutivo

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República doy respuesta al oficio DE-161-2016 de 4 de mayo de 2016.

 

Mediante oficio DE-161-2016 de 4 de mayo de 2016   se nos consulta sobre los siguientes puntos que se transcriben:

 

1 ¿Cuál es el alcance de las competencias y funciones de Conarroz para ejecutar las facultades establecidas en las regulaciones normativas contenidas en  los  artículos 1 y 6 de la Ley No. 8285, en relación con la responsabilidad de proteger y promocionar la actividad arrocera costarricense?

2. ¿Puede CONARROZ, utilizar los recursos del Sistema de Banca para el Desarrollo, actuando como Operador Financiero, para financiar proyectos productivos en la agrocadena del arroz?

3 ¿Si  una autorización a favor de CONARROZ para actuar como operador financiero,  extendida por el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo, permitiría a esa Corporación actuar como "Banca de Segundo Piso"?

 

            Para motivar, el memorial DE-161-2016 explica que la Ley N°. 8285, obliga a la Corporación Arrocera a proteger y promocionar, la actividad arrocera costarricense, de manera integral, es decir en la producción agrícola, el proceso agroindustrial, el comercio local, exportaciones e importaciones. A este efecto,  se indica que  se debe contar con el adecuado financiamiento que facilite y promueva la actividad empresarial de la actividad.

 

Luego, se advierte que la Ley N:° 8634, reformada mediante Ley 9274 del 12 de noviembre de 2014, Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, se promulgó con el propósito de disponer de recursos para financiar proyectos viables de pequeños y medianos productores.

 

Igualmente se señala que actualmente  se  requieren de mecanismos y herramientas más agiles y flexibles, que produzcan el efecto de poner al empresario arrocero en capacidad y condiciones de competitividad, ante la conocida ayuda que reciben productores de otras latitudes, por lo que se considera útil la posibilidad de que a través de las herramientas establecidas en el Sistema de Banca para el Desarrollo, se busquen alternativas de apoyo que alcancen de manera directa y oportuna a los integrantes de la agrocadena arrocera costarricense.

 

Se insiste en que la  Junta Directiva de la Corporación Arrocera Nacional, tomó, entonces,  la decisión de someter a consulta de la Procuraduría General de la República, si la Corporación tiene la competencia para  apoyar directamente la actividad, mediante la solicitud al Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo, para que se autorice a CONARROZ a actuar como Operador Financiero, actuando como banca de segundo piso, en el financiamiento de los proyectos productivos de los arroceros.

 

Se transcribe el criterio de la Asesoría Legal, el cual concluye que CONARROZ puede asumir la condición de operador financiero  para que intermedie con los productores e industriales del arroz, en el financiamiento de los proyectos que califiquen, todo a criterio del Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo.

 

Por tratarse de un asunto que podría incidir en las competencias y funcionamiento del Sistema de Banca para el Desarrollo y mediante oficio ADPb-5446-2016 de 6 de junio de 2016, se le concedió audiencia a la Secretaría Técnica de ese Sistema para que emitiera su criterio.

 

Mediante oficio CR/SBD-143-2016 de 15 de junio de 2016, la Secretaría Técnica evacuó la audiencia otorgada indicando que los operadores financieros deben poder canalizar los recursos financieros del Sistema de Banca para el Desarrollo. Luego indica que dichos operadores deben contar con la aprobación del Consejo Rector del Sistema.

 

Para atender la consulta, se ha estimado oportuno abordar los siguientes dos extremos: a. Los entes públicos no estatales que integren el Sistema de Banca para el Desarrollo deben tener competencia para canalizar recursos públicos, b. En orden a la competencia de la Corporación Arrocera Nacional.

 

           

A.           LOS ENTES PUBLICOS NO ESTATALES QUE INTEGREN EL SISTEMA DE BANCA PARA EL DESARROLLO DEBEN TENER COMPETENCIA PARA CANALIZAR RECURSOS PUBLICOS.

 

De acuerdo con el artículo 2 de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, N.° 9274 de 12 de noviembre de 2014, los entes públicos no estatales pueden integrar ese Sistema. No obstante, la norma en comentario precisa, de forma expresa,  que sólo los entes públicos no estatales que canalicen  recursos públicos para el financiamiento y la promoción de proyectos productivos, pueden efectivamente llegar a  integrar el Sistema de Banca para el Desarrollo:

 

ARTÍCULO 2.-        Integración

 

El SBD estará constituido por todos los intermediarios financieros públicos, el Instituto de Fomento Cooperativo (Infocoop), las instituciones públicas prestadoras de servicios no financieros y de desarrollo empresarial, y las instituciones u organizaciones estatales y no estatales que canalicen recursos públicos para el financiamiento y la promoción de proyectos productivos, de acuerdo con lo establecido en esta ley. Queda excluido de esta disposición el Banco Hipotecario de la Vivienda (Banhvi).

Podrán participar los intermediarios financieros privados fiscalizados por la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef) y las entidades privadas acreditadas por el Consejo Rector, el cual se crea en esta ley, independientemente de su naturaleza jurídica, que cumplan los parámetros de valoración de riesgo aprobados por el Consejo Rector y demás aspectos normativos, de control y supervisión que se establezcan vía reglamento. Asimismo, podrán participar las instituciones y organizaciones privadas prestadoras de servicios no financieros y de desarrollo empresarial, según las condiciones indicadas en esta ley.

 

      Es decir que, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, para que un ente público no estatal pueda integrar ese Sistema, debe tener una competencia que le permita canalizar recursos públicos para el financiamiento y la promoción de proyectos productivos.

 

      En este sentido, debe explicarse que, a efectos de cumplir sus cometidos,  el Sistema de Banca para el Desarrollo, canaliza sus recursos hacia sus beneficiarios  por medio de  las entidades integrantes. Esto tiene por finalidad procurar una eficiente y eficaz administración de esos recursos.

 

Al respecto, debe indicarse que, de acuerdo con el artículo 5.f de la Ley en comentario, uno de los fundamentos orientadores del Sistema es, precisamente, procurar un eficiente y eficaz administración de los recursos, procurando un balance entre la accesibilidad, el impacto económico y social y su sostenibilidad financiera, entendida como la capacidad de asegurar recursos financieros estables y suficientes, en el largo plazo, para asignarlos de una manera oportuna y apropiada.

 

De otro lado, de acuerdo con el artículo 14.f de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, corresponde al Consejo Rector acreditar a los entes que integrarán el Sistema.

 

En este orden de ideas, conviene tomar nota de la definición de entidad acreditada que contempla el artículo 2.21 del Decreto N.° 38906 de 3 de marzo de 2015. Reglamento a la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo:

 

21. Entidad autorizada o acreditada ante el SBD: aquellas organizaciones reguladas por la SUGEF y las no reguladas por esta, las cuales tengan programas autorizados por el Consejo Rector y, además, cumplan con los fines y los objetivos establecidos tanto por la Ley Nº 9274como por este Reglamento, las políticas, las directrices y los procedimientos definidos para tal propósito.

 

Es decir que los entes públicos no estatales necesitan también ser acreditados por el Consejo Rector del Sistema de Banca el Desarrollo.

 

Ahora bien, en otro orden de cosas,  lo cierto es que la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo prevé expresamente los recursos con los que cuenta el  Sistema:

 

ARTÍCULO 9.-        Recursos del Sistema de Banca para el Desarrollo

Los recursos que formarán parte del SBD serán:

 

a)      El Fideicomiso Nacional para el Desarrollo (Finade).

b)     El Fondo de Financiamiento para el Desarrollo (Fofide).

c)    El Fondo de Crédito para el Desarrollo (FCD).

Luego debe indicarse que los recursos previstos en los incisos b) y c) del artículo 9 sólo pueden ser canalizados por  entes que realicen intermediación financiera. Doctrina de los artículos 31 y 36 de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo.

 

Sin embargo, un régimen distinto se aplica para los recursos del inciso a), sea los del Fideicomiso Nacional para el Desarrollo.

 

En este sentido, el artículo 29 de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo prescribe, como regla general, que esos recursos deben ser canalizados por medio de operadores financieros sean éstos regulados por la Superintendencia General de Entidades Financieras o no. Por supuestos, estos operadores deben ser acreditados por el Consejo Rector:

 

 

 ARTÍCULO 29.-      Operatividad para la regionalización de los recursos

 

El Consejo Rector del SBD canalizará los recursos del sistema a los beneficiarios de esta ley por medio de operadores financieros regulados y no regulados por la Sugef, los cuales deberán estar debidamente acreditados ante el Consejo Rector. No obstante, el Consejo Rector queda facultado para implementar mecanismos alternativos o complementarios en las diferentes regiones del país, con el propósito de que se les asegure a los beneficiarios el acceso al financiamiento y a las herramientas que ofrece el Finade.

Todos los aspectos relacionados con la organización y el funcionamiento de esta disposición serán establecidos en el reglamento de esta ley.

 

Es decir que el artículo 29 de la Ley del Sistema de Banca de Desarrollo habilita para que los recursos del artículo 9.a puedan ser canalizados a través  de operadores financieros, operadores con la competencia para canalizar recursos para destinarlos al financiamiento y  promoción de proyectos productivos. El reglamento a la Ley del Sistema de Banca para Desarrollo, en su artículo 2,  clasifica a los Operadores Financieros según realicen intermediación financiera y estén sujetos a la Superintendencia de Entidades Financieras o no.

 

 34. Operador Financiero regulado: se refiere al intermediario financiero fiscalizado por la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), independientemente de su naturaleza jurídica (pública o privada), el cual presente su solicitud de autorización o acreditación en los términos del presente Reglamento y de acuerdo con todos los requisitos normativos, de control y supervisión establecidos y demás parámetros de valoración de riesgo aprobados por el Consejo Rector, queda excluido por la Ley Nº 9274 el Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI).

 

35. Operador Financiero no regulado: se refiere a entidades que no realizan intermediación financiera; por lo tanto, la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF) no las fiscaliza, independientemente de su naturaleza jurídica, pero que presenta su solicitud de autorización o acreditación en los términos del presente Reglamento, a la vez que cumple con todos los requisitos normativos, de control y supervisión establecidos y demás parámetros de valoración de riesgo aprobados por el Consejo Rector.

 

En todo caso, es claro que para que una entidad, incluyendo a los entes públicos no estatales,  pueda ser acreditada como Operador Financiero del Sistema de Banca para el Desarrollo, debe tener la competencia para canalizar recursos además de cumplir con el procedimiento y requisitos previstos en el artículo 42 del Reglamento a la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo.

 

 

B.                EN ORDEN A LA COMPETENCIA DE LA CORPORACIÓN ARROCERA NACIONAL.

 

Luego, conviene apuntar que la Corporación Arrocera Nacional, ente público no estatal por ministerio del artículo 2 de su Ley de Creación N.° 8285 de 30 de mayo de 2002, tiene una competencia para  promover y  apoyar la producción e industrialización del grano de arroz en condiciones competitivas, así como la estabilización del mercado total.

 

No obstante, debe advertirse que la competencia de la Corporación Arrocera Nacional ha sido  limitada  en razón de la materia por la propia Ley de Creación. Al respecto, se impone señalar que esa Ley  establece, de forma expresa,  que para el ejercicio de aquella función de fomento, la Corporación debe utilizar los recursos que ella misma capta a través de las contribuciones parafiscales previstas en el artículo 42 de esa misma Ley.  Sobre este punto, es necesario transcribir el artículo 6.v de la Ley de cita:

 

Artículo 6º-Serán funciones de la Corporación:

v) Con los recursos que capte, la Corporación podrá constituir un fondo para promover las actividades propias de su competencia, incluso las dirigidas a apoyar la producción e industrialización del grano en condiciones competitivas, así como la estabilización del mercado total

 

Así las cosas, es claro, de un lado,  que la Corporación Arrocera Nacional puede, en efecto, realizar acciones dirigidas al fomento de la actividad arrocera, pero del otro extremo, es evidente que a tal efecto, la Corporación se encuentra sujeta a la condición de que debe utilizar sus propios recursos, para lo cual debe de constituir un fondo. Sobre este extremo, se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-276-2011 de 8 de noviembre de 2011:

 

En el caso particular de la norma consultada –inciso v) del artículo 6- es claro que la misma norma hace referencia a una serie de atribuciones, de ahí que pueden existir una gran cantidad de decisiones que pueda tomar la Administración activa que vayan encaminadas a apoyar las actividades de los productores y los industriales.

 

Ahora bien, traducido a un apoyo estrictamente económico con la utilización de esos fondos, es nuestro criterio que las normas legales no han concebido a la CONARROZ como una entidad que participe activamente en la intermediación financiera. Tampoco como una entidad estrictamente de carácter social, como sí lo son aquellas destinadas a administrar y asignar en forma no reembolsable –como función sustantiva- subsidios, subvenciones y otro tipo de ayudas económicas directas y personales al sector determinado que le compete atender.

 

Sobre este aspecto, en nuestro dictamen N° C-194-2009 del 13 de julio del 2009,  con ocasión de una consulta relacionada con la posibilidad de que CONARROZ pudiera contratar y pagar el sueldo a trabajadores de cooperativas privadas ligadas a la actividad arrocera, expresamos las siguientes consideraciones:

 

“En primer lugar, la actividad de fomento, en sentido amplio o genérico, está más encaminada a brindar apoyo institucional o asesoría técnica a las entidades privadas. Cuando el legislador opta por darles subvenciones, exoneraciones u otro tipo de beneficio directo o en especie, es necesario que estos se materialicen en una Ley formal. En el caso que nos ocupa, la posibilidad de que la Corporación contrate personal para que trabaje en una entidad privada, desde nuestro punto de vista, requiere que dicha acción esté autorizada en una Ley.

 

 

En segundo término, también se hace necesario la existencia de una norma con rango legal, por la elemental razón de que se están disponiendo fondos públicos a favor de entidades privadas, las cuales, aun y cuando tenga una consideración especial en la Carta Fundamental y en la legislación, no significa ello, de ninguna manera, la posibilidad de evadir el  principio de legalidad financiera que supone que toda obligación de la Administración Pública, además de las que se originan en las sentencias condenatorias en su contra y en  los contratos administrativos, debe de tener como causa una norma del ordenamiento jurídico de rango legal que previamente autorice ese compromiso.

 

Por otra parte, en esta materia, al estar en juego los recursos públicos, no es dable seguir una interpretación amplia del concepto fomentar para dar cabida en él a cualquier acción de la Administración Pública. Todo lo contrario, la interpretación debe de ser restrictiva, toda vez que las acciones de la Administración Pública que suponen erogaciones de fondos públicos no sólo los comprometen, sino que también conllevan el otorgar derechos subjetivos a favor de los justiciables.

 

Por último, hemos de entender que la función de fomento, tal y como está redactada en la Ley 8285, implica la autorización del ordenamiento jurídico a la Corporación para, entre otras cosas, brindar asesoría técnica a las cooperativas,  apoyo para que pueden constituirse y consolidarse, y otras acciones pertinentes.” (énfasis agregado)

 

El criterio seguido en esa oportunidad estaba referido a la posibilidad de asignación de recursos de forma directa a sujetos privados, lo cual, por constituir una verdadera entrega de fondos a título gratuito (donación) sí se estima que debe encontrar sustento en una norma de rango legal que autorice expresamente otorgar ese destino a los fondos públicos.

 

En todo caso, en cuanto al punto específico de si puede o no disponerse de recursos públicos a título gratuito, puede estimarse que el criterio último reside en la esfera competencial de la Contraloría General de la República, tal como ya se lo habíamos señalado a esa Corporación mediante nuestro dictamen N° C-056-2007 del 22 de febrero del 2007, en una oportunidad en la cual nos consultó específicamente si era posible asignar recursos no reembolsables a los productores e industrializadores del grano.

 

Sin embargo, nótese que lo anterior está referido a la asignación de recursos económicos en forma directa y a título gratuito a favor de sujetos particulares que participan como actores en la actividad arrocera. No obstante, lo que no debe perderse de vista es que existe un sinnúmero de acciones que la CONARROZ podría ejecutar, en las que, sin asignar en forma directa y gratuita recursos a los productores o industriales, invierta en actividades, contrataciones o adquisición de servicios que finalmente vayan destinados a apoyarlos, a beneficiarlos, y a intervenir de un modo directo o indirecto para lograr la estabilidad del mercado.

 

En ese orden de ideas, no debe soslayarse el hecho de que los fondos de CONARROZ provienen de la contribución parafiscal que los mismos productores e industriales están obligados a pagar, de ahí que, en el marco de sus competencias genéricas, la entidad debe ser proactiva a fin de utilizarlos para implementar este tipo de acciones que puedan beneficiar finalmente a los productores o industriales, en un determinado momento histórico y bajo circunstancias particulares que ameriten y justifiquen tal decisión, con el objetivo de concretar y hacer una realidad las finalidades previstas en el artículo 1° y en el inciso v) del artículo 6 de la Ley 8285.

 

Por otra parte, no puede estimarse que la filosofía de la citada Ley 8285 sea propiamente involucrar a CONARROZ en forma directa en todas las actividades sustantivas de producción, industrialización y comercialización del grano, pues en principio no es su actividad ordinaria. Antes bien, ello se ubica en el ámbito comercial privado de los diferentes sectores (productor e industrial), pues cabe resultar que la Corporación ostenta la naturaleza de un sano vigilante, promotor y regulador del mercado en la actividad arrocera. Es decir, la Corporación se encuentra creada fundamentalmente para apoyar y estabilizar el mercado, no para participar directamente en él como uno de sus agentes económicos.

 

      Es decir que su Ley de creación, no le ha otorgado a la Corporación Arrocera Nacional una competencia para canalizar recursos – a efectos de destinarlos a la actividad de emprendimiento arrocero – provenientes de fuentes ajenas a la Corporación. Debe insistirse, la Ley de Creación de la Corporación la autoriza para para  promover y  apoyar la producción e industrialización del grano de arroz, pero limita el ejercicio de este función sujetándola al hecho de que a tal efecto, la Corporación debe utilizar sus propios recursos.

 

      Luego, se debe concluir, por consiguiente, que la Corporación Arrocera Nacional carece de una atribución necesaria para funcionar como operador financiero del Sistema de Banca para el Desarrollo.

 

Por supuesto, lo anterior implica, de por sí, que la Corporación Arrocera Nacional tampoco puede funcionar como Banco de Segundo Piso en el Sistema de Banca para el Desarrollo.

 

A este debe notarse que, en primer lugar,  que de acuerdo con los numerales 15 y 36 la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, tanto  el financiamiento de operaciones crediticias con recursos del Fideicomiso Nacional para el Desarrollo como  la canalización de los  recursos del Fondo de Crédito para el Desarrollo, deben administrarse, prioritariamente  a través del mecanismo de la  Banca de Segundo Piso.

 

De seguido, debe advertirse que para funcionar como Banco de Segundo Piso, la respectiva entidad debe poder también realizar la canalización de recursos desde el Sistema de Banca de Desarrollo hacia otras entidades.

 

Así las cosas, es evidente que si la Corporación Arrocera Nacional no se encuentra autorizada para canalizar recursos de fuentes ajenas a la Corporación, se sigue que ésta tampoco puede funcionar como Banca de Segundo Piso a efectos de lo previsto en los artículos 15 y 36 de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo.

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

- Que la Corporación Arrocera Nacional tiene una competencia para  promover y  apoyar la producción e industrialización del grano de arroz en condiciones competitivas, así como la estabilización del mercado total.

- Que, no obstante lo anterior, para el ejercicio de la competencia de fomento de la Corporación y al tenor de lo previsto en el artículo 6.v de la Ley de Creación de la Corporación Arrocera Nacional, ésta debe utilizar los recursos que ella misma capta a través de las contribuciones parafiscales previstas en el artículo 42 de esa misma Ley.

- Que su Ley de creación, no le ha otorgado a la Corporación Arrocera Nacional una competencia para canalizar recursos – a efectos de destinarlos a la actividad de emprendimiento arrocero – provenientes de fuentes ajenas a la Corporación.

- Que la Corporación Arrocera Nacional carece, entonces,  de una atribución necesaria para funcionar como operador financiero del Sistema de Banca para el Desarrollo.

- Que la Corporación Arrocera Nacional tampoco puede funcionar como Banco de Segundo Piso en el Sistema de Banca para el Desarrollo.

 

 

                                                                          Atentamente,

 

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto    

 

 

cc. Miguel Aguiar Bermúdez

Director Ejecutivo Banca para el Desarrollo