28 de abril, 2016

C-93-2016

                                                                                                                                             

Señora

Liliana Beer Rodríguez

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta a su memorial de 31 de marzo de 2016.

 

Mediante memorial de 31 de marzo de 2016, una regidora electa al Concejo Municipal de Tibás nos consulta, por instancia de un grupo de regidores electos, que tomarán posesión de su cargo el próximo 1 de mayo de 2016, si es posible que una vez en sus cargos, ese órgano deliberativo pueda  destituir a la actual asesora legal del Concejo Municipal sin ningún pago ni indemnización. 

 

No obstante, la consulta es inadmisible por tratarse de un caso concreto y por haber sido formulada por una persona particular.

 

           

A.                LA CONSULTA ES INADMISIBLE

 

La consulta planteada no ha sido formulada en términos abstractos y generales. Por el contrario, en el memorial de 31 de marzo de 2016   se nos pide que nos pronunciemos sobre  una inconformidad de un grupo de personas que han sido electas para ejercer como regidores del Concejo Municipal de Tibás a partir del 1 de mayo de 2016 quienes desean saber si pueden destituir, sin indemnización, a la actual asesora legal del Concejo.

 

Luego, debe destacarse que, conforme los artículos 3.b y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, la función consultiva de la Procuraduría General se debe ejercer en términos abstractos y generales, y no puede pronunciarse sobre casos concretos. 

 

El anterior criterio ha sido expuesto de forma consistente en nuestra jurisprudencia administrativa. Por contener una síntesis de esa jurisprudencia, citamos el dictamen C-173-2014 de 2 de junio de 2014:

 

El ejercicio de la función consultiva de este Órgano Asesor se encuentra sujeto a la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así, los artículos 4 y 5 de este cuerpo normativo, establecen requisitos en atención a la admisibilidad de las consultas que se remitan para su análisis a este Órgano Asesor.

 

Señalan los artículos en comentario lo siguiente:

 

ARTÍCULO 4º. — CONSULTAS:

 

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

 

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

 

ARTÍCULO 5º. — CASOS DE EXCEPCIÓN:

 

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.

 

A partir de los artículos anteriores, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado la existencia de requisitos para la admisibilidad de las consultas. En el dictamen C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002, manifestamos:

 

“Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

 

*Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

 

*Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

 

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa. (En el mismo sentido, es posible revisar los pronunciamientos C-057-2011 del 4 de marzo del 2011, C-066-2011 del 15 de marzo del 2011, C-133-2010 del 6 de julio del 2010, C-027-2010 del 17 de febrero del 2010, C-20-2010 del 25 de enero del 2010, C-362-2008 del 07 de octubre del 2008, C- 368 -2008 del 08 de octubre de 2008, C-369-2008 del 09 de octubre del 2008, C-325-2007 del 14 de setiembre, C-284-2007 del 21 de agosto, C-224-2007 del 5 de julio, 212-2007 del 26 de junio, C-206-2007 del 22 de junio, C-198-2007 y C-200-2007, ambos del 20 de junio, C-192-2007 del 13 de junio y C-161-2007 del 25 de mayo, todos del 2007)

 

Ahora bien, de conformidad con lo anterior y una vez revisada la documentación que acompaña la consulta presentada, se observa que la misma, aunque se intenta presentar en términos generales, responde a la existencia de varios casos concretos que se encuentran por resolver en sede administrativa y otros respecto de los cuales existen procesos judiciales en trámite o bien ya se dictó sentencia.  

 

En efecto, en el criterio externado por la Asesora Jurídica se analizan los resultados de las contrataciones administrativas 2013-CD-0000099-01 y 2013-CD-0000100-01, se analizan también dos acuerdos tomados por el Concejo Municipal y   salen a relucir los nombres de varios funcionarios a los cuales se les está pagando un plus denominado “antigüedad fija” dentro de los cuales se encuentran  los señores xxx, xxx, xxx, xxx y xxx, entre otros.

 

Así las cosas, se observa con toda claridad, la existencia de casos concretos pendientes de resolver en sede administrativa o judicial, totalmente identificables, que se encuentran en situaciones que se verían afectadas  en caso de que se emitiera un criterio vinculante en atención a la presente consulta, lo cual nos impide verter dicho pronunciamiento porque se estaría entrando a sustituir a la Administración activa en relación con estos casos concretos.

 

En este sentido, debemos recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a “aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

 

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original. “(Dictamen C-188-2007 del 11 de junio del 2007, el resaltado es del original)

 

      Luego, la consulta no es admisible.

 

      En todo caso, conviene indicar que la consulta es formulada por una persona particular. Al respecto, debe indicarse que, de acuerdo con la norma legal recién citada,  solamente los jerarcas se encuentran legitimados para consultar el criterio técnico jurídico de este Órgano Superior Consultivo. Esto, por supuesto, obedece a la trascendencia que la Ley le ha otorgado a la función consultiva de la Procuraduría General, cuyos dictámenes, conforme el artículo 2 de su Ley Orgánica, tienen efectos vinculantes y de efecto obligatorio para el consultante.

 

Al respecto, conviene transcribir lo dicho en el dictamen C-44-2003 de 19 de febrero de 2003:

 

“Planteamiento de la consulta.

 

Se le consulta a esta Procuraduría General su criterio sobre el destino que se le debe dar al dinero cobrado por la Municipalidad de Aguirre a contribuyentes que no están sujetos a ese cobro. A efectos de una mayor claridad, nos permitimos transcribir el objeto concreto que se somete a nuestra consideración:

 

"Existen en nuestra Municipalidad ciertos casos de contribuyentes principalmente en la Zona Marítimo Terrestre en donde se han efectuado cobros por concepto de impuestos, tasas y cánones.

 

Los contribuyentes a los cuales se les han cobrado estos rubros no cuentan con los requisitos legales para poder efectuarles el cobro, por ejemplo no se les ha otorgado la concesión y se les cobra el cánon respectivo.

 

Siendo así las cosas, la consulta que por este problema (sic) es que se debe hacer con los dineros que por estos conceptos han sido cobrados por la Municipalidad y cual sería el procedimiento legal para una eventual devolución".

 

 I.Motivos que impiden evacuar la consulta.

 

    La función consultiva que el Ordenamiento Jurídico ha atribuido a la Procuraduría General de la República, está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que derivan de la Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas. En este sentido, conviene recordar lo que en dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002, se elaboró sobre el tema de esos preceptos de orden legal:

 

 

"Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

 

"Artículo 4. Consultas:

 

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.

 

La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento."

 

"Artículo 5. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley."

 

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Organo Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

 

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

 

 

* Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."

 

    Con vista en los anteriores criterios desarrollados por la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, y haciendo la relación pertinente con la solicitud formulada por el asesor legal de esa Corporación Municipal, manifestamos lo siguiente:

 

    Nos encontramos, en el presente caso, ante el incumplimiento de varios de los requisitos de admisibilidad de la consulta, a saber:

 

a.El sujeto llamado a formular la consulta es el jerarca administrativo de la Municipalidad, es decir, el Concejo Municipal.

b.No se nos remite el criterio legal del órgano asesor en esa materia de la institución.

 

    Sobre este último aspecto, conviene recordar lo que se dijo en el dictamen ya citado páginas atrás y que se relaciona con la trascendencia de ese estudio legal que debe acompañarse a las consultas y de la razón por la cual no se faculta a las asesorías jurídicas de los órganos u entes públicos a consultar directamente a esta Procuraduría:

 

"… nuestra jurisprudencia administrativa (ver dictamen C-81-97 del 20 de mayo de 1997 y opinión jurídica OJ-130-99 del 15 de noviembre de 1999) se ha pronunciado sobre el caso concreto de la imposibilidad de que las asesorías jurídicas de los órganos o instituciones de la Administración Pública consulten directamente a esta Procuraduría General asuntos de naturaleza jurídica. Ello por cuanto, tal y como lo prescribe expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, es requisito de admisibilidad que a la consulta expresa del jerarca administrativo correspondiente, se acompañe el criterio de la asesoría legal. Lo anterior permite a este Organo Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense."

 

    Siguiendo los parámetros de la jurisprudencia supracitada, es evidente que nos encontramos ante una falta de cumplimiento de los requisitos allí establecidos.

 

I.Conclusión:

 

    Dado el incumplimiento de los requisitos en orden a la admisibilidad de consultas que se formulan ante la Procuraduría General de la República (omisión de acompañar el criterio legal, consulta formulada por un órgano que no es el jerarca) se deniega el trámite a la gestión incoada por la Oficina del Asesor Legal de la Municipalidad de Aguirre. (Ver también, C-31-2014 de 30 de enero de 2014)

 

      Luego, debe  señalarse que si bien la consultante ha sido declarada como regidora electa para el Concejo Municipal de Tibás – según resolución del Tribunal Supremo de Elecciones  N.° 1376-E11-2016 de las 14:30 horas del 26 de febrero de 2016 – lo cierto es que a la fecha de la consulta no ha tomado posesión de tal cargo conforme el procedimiento previsto en el artículo 29 del Código Municipal.  Es decir que la consulta ha sido formulada por una persona que a la fecha, todavía no ha sido investida jurídicamente como regidora, por lo que debe entenderse que  la gestión ha sido realizada en su capacidad de particular. Ergo es inadmisible.

 

Ahora bien, en un ánimo de colaborar en futuras consultas que el Concejo Municipal de Tibás estime oportuno realizar, conviene indicar que  si bien un Concejo Municipal se encuentra legitimado para consultar a la Procuraduría General, sus regidores, individualmente considerados, no tienen esa legitimación.   Al respecto, conviene citar el dictamen C-311-2001 de 9 de noviembre de 2001 – reiterado por el C-406-2014 de 18 de noviembre de 2014-:

 

“La legitimación de los consultantes

 

Del artículo supra citado, se desprende que nuestro criterio técnico jurídico debe ser solicitado por los jerarcas de los diferentes niveles administrativos.

 

En el supuesto de que el jerarca administrativo sea un órgano colegiado, es el órgano, como tal, el que tiene legitimación para plantear la consulta, requiriéndose de un acuerdo en ese sentido. Por lo tanto, los miembros del órgano, individualmente, al no representar la voluntad de éste, carecen de la posibilidad de legitimación.

 

En el caso que nos ocupa, la solicitud la realizan los regidores directamente, sin que medie el acuerdo del Concejo, lo que implica un vicio de carácter formal que nos impide emitir pronunciamiento sobre lo consultado.”

 

 

B.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, la consulta no es admisible.

 

Atentamente,

 

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto