20 de setiembre del 2016                                                    

OJ-109-2016

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, nos referimos a su oficio CJNA-1679-2016 del 20 de julio de 2016, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto “LEY PARA AGILIZAR EL PROCESO DE ADOPCIONES”, expediente N° 19.919.

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, este pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

I.                   ANTECEDENTES.

Sobre el tema de la adopción, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha señalado, lo siguiente:

“Precisamente, la adopción es uno de los institutos creados por el derecho con la finalidad de establecer una filiación inexistente entre personas.   Según don Gerardo Trejos, “ la adopción es una respuesta a necesidades no satisfechas por el orden natural de los acontecimientos que, por lo general, provee de padres a los hijos que no lo tienen y de descendencia a los cónyuges.  Pero, en tanto que sustituto de la filiación según la sangre, se inscribe en las costumbres y parece pertenecer al dominio de las relaciones humanas no jurídicas.  No es, pues, una materia exclusivamente jurídica, sino una materia saturada de motivaciones sociales y éticas. Sin embargo, el derecho la penetra y reglamenta” (Idem, pág. 138)

Al contrario de lo que ocurre con la filiación natural, la adopción no se encuentra regulada ni tiene asiento constitucional, por lo que podemos señalar, como regla de principio, que el legislador tiene discrecionalidad legislativa para  regular dicho instituto.  No obstante lo antes expuesto, es claro que la adopción, como cualquier otro instituto jurídico del derecho de familia costarricense, se encuentra condicionado por la posición asumida por el constituyente al regular la familia en la Carta Constitucional y por los instrumentos de derechos humanos que ha suscrito el país en materia de niñez.  

(…)

Bajo esta misma línea de pensamiento, diversos instrumentos de derechos humanos han introducido limitaciones al accionar legislativo en materia de niñez.  Así, la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 7184 del 18 de julio de 1990, consagra el Principio de Interés Superior del Menor, según el cual, toda acción estatal, incluidas las legislativas, deben estar orientadas a proteger el interés del menor de edad.  De igual forma, establece mínimos que deben respetar los Estados al diseñar las regulaciones relativas a la adopción de menores.  Señalan las normas de comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

“ARTICULO 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas...

ARTICULO 4

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. …

ARTICULO 20

1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.

2. Los Estados partes asegurarán de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.

3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

ARTICULO 21

Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial…”

Las normas anteriores fueron desarrolladas por la Convención Relativa a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, aprobada mediante Ley número 7517 del  22 de junio de 1995, en la cual se reitera la aplicación del principio de interés superior del menor en cada proceso de adopción, incorporándose otros propios de la adopción internacional como el de subsidiaridad de la adopción internacional sobre la nacional.

A partir de lo expuesto, podemos señalar que el legislador es el llamado a definir, dentro de los parámetros expuestos, las condiciones en las cuales se realizará la adopción de los menores de edad.” (Opinión Jurídica OJ-070-200725 de julio del 2007)

II.                OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY

La Comisión Permanente de Asuntos Sociales nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto de Ley denominado: “LEY PARA AGILIZAR EL PROCESO DE ADOPCIONES”, expediente N° 19.919.

El artículo 1 del proyecto propone la reforma de los artículos 113 y 116 del Código de Familia Ley 5476, para que se lean de la siguiente manera:

“Artículo 113.- Declaratoria de adoptabilidad

El Patronato Nacional de la Infancia declarará adoptable a una persona menor de edad, una vez aprobados los estudios psicosociales correspondientes y las valoraciones dispuestas en la ley que determinen la conveniencia de la adopción de la persona menor de edad. Dicha declaratoria no sustituye ni corresponde a la declaratoria de adaptabilidad exigida en el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, para las adopciones de niños, niñas y adolescentes solicitadas por personas sin residencia habitual en Costa Rica.

En el caso de las adopciones nacionales, posterior a la declaratoria de adoptabilidad, el PANI podrá ubicar a través del Consejo Nacional de Adopciones a la persona menor de edad en un recurso familiar con fines adoptivos, en tanto se tramita el proceso de declaratoria de abandono, advirtiendo que se trata de una "ubicación en riesgo", al no contarse con la declaratoria judicial definitiva. La ubicación definida por el PANI tendrá recurso de revocatoria ante esta entidad y de apelación ante el juez competente. No es permitida la ubicación en riesgo, en las adopciones internacionales.”

“Artículo 116.- Declaratoria en vía administrativa

El PANI podrá declarar en estado de abandono al expósito y al menor huérfano de padre y madre que no esté sujeto a tutela. Dicha declaratoria tendrá recurso de revocatoria ante esta entidad y de apelación ante el juez competente, el cual deberá resolver en un plazo no mayor de quince días, contados a partir del recibo del expediente administrativo.”

En relación a la reforma del artículo 113 del Código de Familia en el que se introduce la posibilidad de que el Consejo  Nacional de Adopciones ubique a la persona menor de edad en un recurso familiar, considera esta Procuraduría que se encuentra acorde con lo señalado en el artículo 9 del Reglamento para los procesos de adopciones nacionales o internacionales el cual señala que: “-El Consejo Nacional de Adopciones como Delegado de la Autoridad Central Administrativa en Costa Rica, es el Órgano competente para dar cumplimiento a las disposiciones que le confiere el Convenio de la Haya”; así como en la recomendación hecha por este órgano Asesor en la Opinión Jurídica 186-2003 del 8 de octubre del 2003 cuando expresamente señaló, lo siguiente:

“Potestad administrativa o judicial

En cuanto al argumento de la consultante acerca de la presunta violación de la titularidad de la potestad jurisdiccional y del principio de legalidad, nos permitimos indicar que, como todos sabemos, cada Estado es soberano para adoptar un sistema para realizar la adopción: por vía administrativa o por vía judicial. En este caso, nuestro legislador, puede optar por una especie de sistema mixto. Que la Corte Plena estime que debe ser judicial exclusivamente, no implica necesariamente que la opción tomada sea inconstitucional.

Por ello, es necesario que en uso de sus potestades, la Asamblea Legislativa determine por ley que corresponde al Consejo Nacional de Adopciones del PANI la legitimación como Autoridad Central, de conformidad con el Convenio de La Haya, normativa de jerarquía superior, a tenor de lo dispuesto en el artículo 7° de la Carta Magna.”

El artículo 2 del proyecto propone la derogatoria del artículo 115 del Código de Familia Ley 5476, el cual señala lo siguiente:

 Artículo 115.- Competencia.

“La declaratoria de abandono de una persona menor de edad sujeta a patria potestad, se tramitará ante el Juez de Familia de la jurisdicción donde habita el menor, según el procedimiento señalado en los artículos subsiguientes. Las reglas del proceso sumario regulado en el Código Procesal Civil se aplicarán de modo supletorio, en lo que resulten pertinentes.”

El proyecto de ley pretende que se derogue el artículo 115 del Código de Familia el cual establece el procedimiento a seguir en el caso de la declaratoria de abandono de los menores de edad sujetos a patria potestad, sin embargo no señala el proyecto ante quien se tramitará dichas declaraciones de abandono y bajo que procedimiento, aspecto que considera esta Representación debe ser corregido.

III. CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta, en nuestro criterio, vicios que afecten su constitucionalidad, pero sí cuenta con aspectos de técnica legislativa que se recomiendan revisar.  

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

                                                                                Atentamente,

                                                                                Berta Marín González

                                                                                Procuradora

BMG/amc