22 de agosto de 2016

C-173-2016

 

Lic.

Álvaro Fidel Rescia Barahona

Auditor Interno

Municipalidad de Desamparados

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero al oficio 300-16 de 04 de agosto del 2016, recibido en esta Procuraduría el 05 de agosto del mismo año, en el que se solicita nuestro criterio en torno a los nombramientos del personal de confianza de conformidad con el artículo 118 del Código Municipal. 

 

Específicamente solicita nuestro criterio en torno a las siguientes interrogantes:

 

¿Se le deben establecer responsabilidades y obligaciones a los funcionarios nombrados en los puestos de confianza?

¿A quién le corresponde establecer las obligaciones y responsabilidades, de estos puestos de confianza, cuando sirven a la Alcaldía, a las fracciones, Presidente y Vicepresidente del Concejo Municipal?

¿Se debe establecer un contrato donde se determine el plazo del nombramiento, puesto que ocupa, obligaciones, responsabilidades y  horario para este tipo de funcionarios?

¿Si se pagan puestos de confianza que no se encuentran en el Manual descriptivo de puestos vigente y son equiparados con otros puestos que si contiene el manual, se les debe exigir los requisitos establecidos para esos puestos?

 

 

I.                   SOBRE EL NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIOS DE CONFIANZA.

 

            Nos consulta el señor Auditor Interno sobre los nombramientos de los funcionarios en puestos de confianza dentro de las corporaciones municipales.  En vista de la importancia que reviste para la presente consulta, es pertinente realizar algunas consideraciones generales en punto a dichos funcionarios de confianza.

 

El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política.  Las normas anteriores se encuentran recogidas en los artículos 115 y siguientes del Código Municipal, y que establecen el régimen de carrera administrativa municipal como la forma normal de acceder a los puestos de las respectivas municipalidades, régimen de empleo que se asienta en los principios señalados de idoneidad y estabilidad.

 

No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos.  Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:   

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. … También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. “  (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros.)

 

La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 140 inciso 1, que permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza,  como en el artículo 192, que establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas. 

 

Para el caso de las municipalidades, dichos funcionarios se encuentran definidos por el artículo 118 del Código Municipal, que dispone:

 

“Artículo 118. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

 

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

 

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal”.

 

            La norma anterior debe ser analizada en relación con el artículo 152 también del Código Municipal y que señala que:

“Artículo 152. — Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.”

 

Como se desprende de las normas citadas, la nota característica de los funcionarios de confianza municipales reside en la diferencia en el proceso de escogencia y en la libertad que existe para su remoción, es decir, en el grado de estabilidad que los cubre en relación con el resto del personal municipal.  

Ahora bien, es claro que la determinación de cuáles son los funcionarios de confianza viene dada por el Código Municipal, en el tanto se advierte que serán aquellos que brindan servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.”

 

Por otra parte, y como lo hemos advertido ya en diversos pronunciamientos, el personal de confianza se encuentra íntimamente ligado con los jerarcas institucionales en razón del servicio que prestan, de ahí que su nombramiento sea discrecional y no sujeto al procedimiento de concurso para demostrar su idoneidad.  (ver al respecto los dictámenes C-99-2008 del 3 de abril del 2008, C-312-2011 del 13 de diciembre del 2011, C-258-2013 del 20 de noviembre del 2013 y C-246-2014 del 13 de agosto del 2014 entre otros)

 

Asimismo, y por disposición del artículo 17.k del Código Municipal, el nombramiento del personal de confianza recae en el Alcalde Municipal, aún aquellos que dependan de las fracciones políticas o del Presidente del Concejo Municipal.  Sobre este tema, en dictamen C-261-2007  del 06 de agosto del 2007, señalamos:

 

“En cuanto al procedimiento para realizar los nombramientos de los asesores en las Municipalidad, debemos precisar que, en principio, al órgano municipal que le corresponde hacerlos es al Alcalde –artículo 17 inciso “k” y 124 del Código Municipal-, pero ha sido costumbre que el nombramiento se realice tomando en cuenta la propuesta elaborada por la persona a la cual se va a asesorar, ya que resulta ser lo más razonable y conveniente a causa del puesto de confianza que se va a ocupar con el nombramiento.

 

Ahora bien, si dentro de la estructura municipal las plazas de asesores son parte de las de la carrera administrativa municipal -o sea plazas para empleados que no son interinos ni son considerados como funcionarios de confianza-, el nombramiento de estos servidores propietarios en las plazas asignadas para estos efectos, debe realizarse conforme a lo dispuesto por el artículo 128 y siguientes del Código Municipal, …

 

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, debemos indicar que si bien el Concejo puede proponer a una determinada persona para ocupar el cargo de asesor legal de este, le corresponde al Alcalde realizar formalmente el nombramiento; ergo la potestad de nombrar a este funcionario municipal le corresponde exclusivamente al Alcalde, y no al Concejo.

 

Por último, en cuanto a la procedencia de que se apruebe dentro del presupuesto de la Municipalidad una plaza para que cada fracción política representada en esta, que así lo desee, tenga su propio asesor, debemos indicar que dicha decisión, le corresponde única y exclusivamente a cada Concejo de acuerdo a sus posibilidades económicas y, por ende, no es resorte de esta Procuraduría referirse al respecto, toda vez que es un asunto de oportunidad, y no de legalidad.”

 

 

II.            SOBRE EL FONDO.

 

Nos consulta el Auditor Interno sobre la posibilidad de establecer responsabilidades y obligaciones a los funcionarios de los puestos de confianza, y en caso de ser posible, a quien correspondería establecer los mismos.   Asimismo, se nos consulta si se debe firmar un contrato con los funcionarios municipales donde se definan estos aspectos, y además, si es posible establecer requisitos para ocupar estos puestos.

 

La autonomía otorgada a las corporaciones municipales incluye la posibilidad de establecer el régimen interno de relaciones entre sus funcionarios, mismo que se manifiesta a través de la potestad reglamentaria.   Bajo esta inteligencia, el establecimiento de las labores asignadas a un respectivo cargo así como la política salarial que regirá en la corporación municipal, resulta una competencia incluida dentro del ámbito de la autonomía municipal. 

 

La determinación del contenido de los manuales de puestos por parte de las corporaciones municipales, ha sido reconocido ya por la Sala Constitucional, que ha indicado:

 

XXXIX.-DE LA DEFINICIÓN DE FUNCIONES DE LOS EMPLEADOS MUNICIPALES. En los Considerandos anteriores se ha indicado que la competencia organizativa de las dependencias municipales es expresión de la autonomía administrativa de que gozan las corporaciones municipales. En este sentido, al ser el Alcalde Municipal -antes Ejecutivo Municipal- el administrador general de las dependencias locales, es a quien corresponde la asignación de funciones de sus empleados, conforme lo disponía el artículo 142 del Código Municipal anterior….:

competencia que se mantiene en el Código Municipal vigente, en los artículos 120 y 121 que disponen en lo que interesa:

"…..

El legislador al promulgar la nueva normativa municipal, comprendió que la designación de funciones de los empleados municipales es una expresión de la autonomía administrativa de las corporaciones locales, y por ello dispuso que la asignación de atribuciones se haga en el Manual Descriptivo de Puestos, según lo anotado anteriormente, y concretamente en relación con las normas relativas a los asuntos financieros contables, también se remitió al Manual de procedimientos financieros-contables aprobado por el Concejo (artículo 114).

XL.-DE LA FIJACIÓN DE SALARIOS. …… Efectivamente, conforme a todo lo dicho anteriormente en esta sentencia, esta disposición es absolutamente inconstitucional, en abierta violación de la autonomía administrativa de las municipalidades definida en el artículo 170 constitucional, en tanto la fijación del salario de su Alcalde (antes Ejecutivo) es materia propia de su gobierno y administración, debiendo corresponder a sus autoridades su determinación, conforme a las funciones que tiene encomendadas, lo cual, en todo caso, debe estar en relación proporcional con el presupuesto de la municipalidad, tal y como se define en el artículo 20 del Código Municipal, número 7794. “(Sala Constitucional, resolución número 1999-5445 de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de 1999)

 

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional al conocer de un recurso de amparo en el que se alegaba, entre otras cosas, que una reestructuración operada en una municipalidad no había sido acordada por el órgano competente, indicó:

 

“VI .-En cuanto a los argumentos específicos de la recurrente debe indicarse que si bien no corresponde a la Sala determinar si la autoridad que aprobó la reestructuración era competente o no, lo cierto es que la recurrente hace una mala apreciación de los hechos pues en realidad la Dirección General de Servicio Civil solamente brindó colaboración al Concejo Municipal según lo dispone el numeral 120 párrafo segundo del Código Municipal para elaborar el análisis y estudio de puestos que sirvieron de fundamento a la supresión de plazas que reclama. Nótese que fue dicho Concejo el que una vez autorizada la partida presupuestaria correspondiente por parte de la Contraloría General de la República, aprobó la reestructuración mencionada, en cumplimiento del procedimiento establecido en el Código Municipal.  (Sala Constitucional, resolución número 2004-00864 de las doce horas con cuarenta y tres minutos del treinta de enero del dos mil cuatro.)

 

El Código Municipal en el artículo 115 instaura la carrera administrativa municipal señalando que es “un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal…”, para lo cual propiciará “la correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones”.

 

En concordancia con el artículo anterior,  de los artículos 116 y 119 del mismo cuerpo normativo se desprende que el Manual de Puestos es un instrumento que permite lograr los objetivos propuestos al instaurar la carrera administrativa municipal, siendo dicho manual un parámetro de ingreso a los puestos dentro de las municipalidades. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

Artículo  116. — Cada municipalidad deberá regirse conforme a los parámetros generales establecidos para la Carrera Administrativa y definidos en este capítulo. Los alcances y las finalidades se fundamentarán en la dignificación del servicio público y el mejor aprovechamiento del recurso humano, para cumplir con las atribuciones y competencias de las municipalidades.

 

Artículo 119. — Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.

c) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.

d) Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.

e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.

f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, los artículos 120 y 121 del Código Municipal establecen la obligación de las corporaciones municipales, de crear y mantener actualizado el manual descriptivo de puestos de cada ente municipal.  Señalan dichos artículos lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 120.-

Las municipalidades adecuarán y mantendrán actualizado el Manual Descriptivo de Puestos General, con base en un Manual descriptivo integral para el régimen municipal. Contendrá una descripción completa y sucinta de las tareas típicas y suplementarias de los puestos, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos de cada clase de puestos, así como otras condiciones ambientales y de organización. El diseño y la actualización del Manual descriptivo de puestos general estarán  bajo la responsabilidad de la Unión Nacional de Gobiernos Locales.

Para elaborar y actualizar tanto el Manual general como las adecuaciones respectivas en cada municipalidad, tanto la Unión Nacional de Gobiernos Locales como las municipalidades podrán solicitar colaboración a la Dirección General de Servicio Civil.

Las municipalidades no podrán crear plazas sin que estén incluidas, en dichos manuales, los perfiles ocupacionales correspondientes.

ARTÍCULO 121.-

Las municipalidades mantendrán actualizado un Manual de organización y funcionamiento, cuya aplicación será responsabilidad del alcalde municipal.” (lo subrayado no es del original)

 

Como lo expresan las normas antes transcritas, los manuales de puestos han sido creados por el legislador como un instrumento para ordenar y definir los puestos del gobierno local, ordenando en ellos “las diversas operaciones constituyentes de los procesos de trabajo, en que participan los diferentes puestos de trabajo de la organización.” (Dirección General del Servicio Civil, Resolución número DG-038-98 de las trece horas del trece de abril del 1998). 

 

Los manuales, por lo tanto, constituyen instrumentos técnicos que permiten definir las tareas asignadas a un determinado puesto, y a partir de ellas, el nivel salarial que será asignada a cada una.    Sobre la función asignada a los manuales de puestos, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

 

“V.-En el Sector Público (que incluye a las Municipalidades) la situación es semejante. La Administración tiene el poder-deber de distribuir las cargas de trabajo y de hacer las fijaciones salariales, de acuerdo con los Manuales Descriptivos de Puestos y las Escalas Salariales, todo en forma armoniosa y, asimismo, la obligación de reconocerle a los titulares de los respectivos puestos el sueldo y todos los pluses o componentes salariales que resulten de la Ley; disposiciones administrativas válidamente adoptadas, o bien cuando se trate de convenciones colectivas o de laudos arbitrales, en cuanto se incorporaron ya como atributos del puesto. Existen márgenes de discrecionalidad al confeccionarse los respectivos Manuales y fijarse la Escala Salarial, así como al hacerse calificaciones generales, valoraciones y reestructuraciones, de acuerdo con criterios de conveniencia o de oportunidad, en función de la eficiencia del Servicio Público; todo lo cual se hace atendiendo a las condiciones fiscales, las modalidades de cada clase de trabajo, el costo de la vida, los salarios de los mismos puestos, en la empresa privada y, algo muy importante, el conjunto de la estructura, para que ésta resulte armónica y consistente. Es una actividad de tipo técnico. El Manual, una vez aprobado, constituye un instrumento de trabajo limitante para la Administración, en la medida en que establece una descripción de las actividades del puesto, que se toma en cuenta para determinar la clasificación, dentro de la estructura de la organización, y la correspondiente valoración, siempre de acuerdo con la Escala de Salarios. Los Manuales pueden ser modificados por la jerarquía, no sólo en el contenido de la actividad, sino también en materia de requisitos, lo mismo que puede modificarse la Escala de Salarios, siempre sin perjuicio de los derechos adquiridos. Las estructuras salariales adquieren carácter normativo, al formar parte de un Presupuesto Público, en el cual habrá un código para cada destino. Por eso, las modificaciones de las situaciones particulares (la condición de un determinado empleado (se hacen siempre sujetas a una real disponibilidad presupuestaria y hacia el futuro, a partir de determinado momento, que ya está reglado (Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y directrices de la Autoridad Presupuestaria (. Dicho conjunto de herramientas, más las que provengan de la ley o de otra disposición aplicable, funcionan como parte del denominado Bloque de Legalidad, para el caso Sectorial y, del que la Administración Específica, no puede apartarse.”   (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 226-1999 de las quince horas treinta minutos del 11 de agosto de 1999)

 

Se desprende de la extensa cita que la finalidad asignada a los manuales de puestos es de carácter técnico, y está orientada al ordenamiento de las cargas y  responsabilidades en el trabajo, definición que permitirá determinar la remuneración que se corresponda con aquellas.  

 

A partir de lo expuesto, será en el Manual de Puestos creado al efecto, en el que se determinen las tareas básicas y la creación propia de la plaza de confianza.

 

Es decir, el hecho de que sean funcionarios de confianza, no hace que los mismos no tengan tareas o labores que realizar, y que sus plazas no hayan sido definidas en el manual de puestos que dispone el Código Municipal.

 

Como complemento de lo expuesto por el manual de puestos, es claro que el superior inmediato del servidor de confianza, puede asignar tareas y definir la forma en que se realizan las funciones, en virtud del principio de jerarquía.

 

En efecto, cabe recordar que de conformidad con el principio de jerarquía, el superior está obligado a vigilar las labores del inferior, y a señalarle la forma en que las funciones deben ser desempeñadas.  Así, los artículos 101 y 102 de la Ley General de la Administración Pública señalan:

 

Artículo 101.-Habrá relación jerárquica entre superior e inferior cuando ambos desempeñen funciones de la misma naturaleza y la competencia del primero abarque la del segundo por razón del territorio y de la materia.

 

Artículo 102.- El superior jerárquico tendrá las siguientes potestades:

 

a) Dar órdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de ejercicio de las funciones por parte del inferior, tanto en aspectos de oportunidad y conveniencia como de legalidad, sin otras restricciones que las que se establezcan expresamente;

b) Vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o útiles para ese fin que no estén jurídicamente prohibidos;

 

c) Ejercer la potestad disciplinaria;

 

d) Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o en virtud de recurso administrativo;

 

e) Delegar sus funciones y avocar las del inmediato inferior, así como sustituirlo en casos de inercia culpable, o subrogarse a él ocupando temporalmente su plaza mientras no regrese o no sea nombrado un nuevo titular, todo dentro de los límites y condiciones señalados por esta ley; y

 

f) Resolver los conflictos de competencia o de cualquier otra índole que se produzcan entre órganos inferiores

 

Como lo ha señalado ya esta Procuraduría, la potestad de mando y dirección se encuentra presente aún y cuando alguna de las potestades enumeradas en el artículo 102 transcrito no se encuentre presente, como en este caso en relación con el nombramiento que recae siempre en el Alcalde Municipal, aunque las otras potestades puedan recaer sobre el Concejo Municipal o sobre las fracciones.  Sobre el particular, hemos indicado:

 

“La enumeración realizada por el legislador no significa que todos los poderes deban estar presentes para que pueda hablarse de relación jerárquica, por un lado.  La circunstancia de que el legislador niegue una potestad no permite excluir la relación de jerarquía, por otro lado.  Sobre este punto, dispone el artículo 105 de la Ley:

 

“Artículo 105.-

1. La potestad de ordenar y dirigir la conducta del inferior mediante órdenes, instrucciones o circulares será necesaria y suficiente para la existencia de la relación jerárquica, salvo limitaciones expresas del ordenamiento.

2. Las otras potestades arriba enumeradas podrán darse sin que exista la jerarquía, pero su presencia hará presumir ésta, salvo que de la naturaleza de la situación o de su régimen de conjunto se desprenda lo contrario”.

La presencia de una de esas potestades hace presumir la existencia de una relación jerárquica.  Presunción que reafirma el artículo 104 en su primer párrafo […]” (Dictamen C-219-2010 del 5 de noviembre de 2010)

 

Ahora bien, en el caso de los funcionarios de confianza, el poder de nombramiento y remoción reside en el Alcalde Municipal en todos los casos, sin embargo, ello no enerva que otro órgano pueda ejercer funciones de mando y dirección sobre el personal de confianza que depende directamente de ellos.

 

Así, el artículo 17 inciso k del Código Municipal, dispone:

 

   Artículo 17. - Corresponden a la persona titular de la alcaldía las siguientes atribuciones y obligaciones:..

 

k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos respectivos. Las mismas atribuciones tendrán sobre el personal de confianza a su cargo. ..

 

Sobre la competencia de nombramiento de los funcionarios municipales, y la necesaria coordinación que debe existir entre el Concejo Municipal y quien ocupe el cargo de Alcalde Municipal, hemos señalado:

 

“Como se desprende de lo anterior, el procedimiento de designación para ocupar la plaza de asesor legal del Concejo corresponde formalmente al Alcalde en virtud de las competencias que le fueron conferidas mediante una ley, en virtud de lo que disponen los ordinales 17 inciso k) y 124 del Código Municipal; no obstante, en virtud de la naturaleza de la función que va a ejercer el asesor legal, y tomando en cuenta la especial naturaleza de este servidor (de confianza) donde lo que impera es esencialmente una relación de confianza entre éste y su superior jerárquico, sea el Concejo Municipal, lo óptimo, lógico y oportuno es que la persona sea propuesta por parte de los miembros del Concejo, quienes son las personas con las que entablará una relación laboral estrecha y directa.

 

Cabe recordar que el mismo ordinal 152 del Código de rito dispone que es éste órgano colegiado quien debe acordar las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.  Bajo esa línea de pensamiento, es obvio que les asiste a los miembros integrantes del Concejo Municipal el derecho de proponer quién será el funcionario designado para fungir como asesor de éste órgano colegiado.

 

Por otra parte, no está de más recordar que la relación que debe mediar entre el Alcalde y el Concejo es una relación de coordinación, de colaboración interadministrativa, en aras de que estos dos órganos municipales puedan adoptar en forma conjunta las decisiones que redunden finalmente en un mayor beneficio de los intereses municipales.

 

Siendo ello así, aún y cuando el procedimiento formal de nombramiento o designación del asesor legal del Concejo es competencia, en principio,  del Alcalde, la propuesta o propuestas por parte de éste órgano deliberativo en orden a la escogencia del funcionario, que a la postre va a tener una relación íntima y directa con éste órgano colegiado,  deberían ser valoradas y sopesadas por el Alcalde.  Todo ello en aras de potenciar o privilegiar finalmente la relación de confianza que va a existir entre este funcionario y el cuerpo colegiado a quien le corresponde, como parte inherente de sus obligaciones, asistir y asesorar.”  (Dictamen C-246-2014 del 13 de agosto del 2014, el resaltado no es del original)

 

Se sigue de lo expuesto, que aún y cuando la potestad de nombramiento y remoción haya sido concentrada en el Alcalde Municipal, ello no enerva los demás atributos que contiene la relación jerárquica y que residirían en el órgano que directamente ejerce la potestad de mando sobre los funcionarios. 

 

Nuestra tesis se refuerza si se analiza que tanto el artículo 118 como el artículo 152, ambos del Código Municipal, señalan claramente que los funcionarios de confianza dependerán directamente del órgano al cual asesoran: el Alcalde Municipal, el Concejo Municipal o las Fracciones.  Al respecto, disponen los artículos:

 

Artículo 118. …

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal

 

Artículo 152. — …El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.

 

En razón de lo expuesto, si bien es cierto las funciones generales y la descripción de los puestos de confianza se enmarca dentro del manual de puestos, es claro que el superior jerarca del funcionario de confianza puede girar instrucciones y asignar tareas a los funcionarios, sea el Alcalde Municipal, el Presidente o Vicepresidente Municipal y las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.

 

El Auditor  Municipal requiere además del criterio en torno a si estos funcionarios de confianza deben cumplir con requisitos legales a efectos de su nombramiento.  Sobre este particular, debe señalarse que ya existen pronunciamientos anteriores de éste Órgano Asesor, en los que se ha dispuesto:

 

A pesar de que efectivamente el nombramiento del personal de confianza de las municipalidades no se encuentra sujeto a los procedimientos de concurso previstos en el artículo 119 del Código Municipal y que se aplican para el ingreso en la carrera administrativa municipal, debe indicarse que la discrecionalidad en su nombramiento no implica que se pueda designar para un cargo de confianza a una persona cuyos atestados evidencian que  no cumplen con las atinencias o requerimientos mínimos.

 

Al respecto, debe indicarse que ya en el dictamen C-99-2008, anteriormente citado, se habría acotado que el personal de confianza debe reunir los requisitos mínimos indispensables para el adecuado desempeño del cargo, sea ésta la preparación académica o su titulación, como la experiencia. Estas atinencias, es evidente, dependerán de las funciones específicas que conformen el cargo.

 

“Conviene advertir que a pesar de que se reconoce que los empleados de confianza son de libre   selección y remoción, y que por ende, el grado de  discrecionalidad en ese sentido es amplio, estimamos que si bien ellos no deben acreditar su idoneidad para el cargo por el procedimiento concursal estatutario o de mérito por concurso u oposición, porque expresamente están exceptuados de él (art. 3 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil), lo cierto es que deberán reunir ciertos requisitos mínimos indispensables para el adecuado desempeño de sus funciones  [18] ; requisitos mínimos, incluso de preparación académica  [19] y de experiencia, que dependerán de las funciones específicas que conformen el puesto. 

 

Según lo afirmamos, la categorización del puesto de confianza no depende de la mera designación que se le dé al puesto, sino de la naturaleza propia de las funciones a desempeñar. Por consiguiente consideramos que tampoco es aceptable desde todo punto de vista jurídico que la designación de una persona en aquellos puestos descanse solamente en la voluntad psicológica del funcionario que lo nombra. Como dicho nombramiento se materializa en un acto administrativo, necesariamente su contenido (antecedentes de hecho y de derecho surgidas del motivo –art. 122.1 de la Ley General de la Administración Pública-, deberá estar debidamente explicitado y acreditado objetivamente; en especial el cumplimiento de los requisitos mínimos antes aludidos. 

 

Lo anterior no implica de ningún modo excluir o erradicar la discrecionalidad del accionar administrativo, por demás insoslayable en esta clase de decisiones, pero sí importa sujetar el ejercicio de esa potestad discrecional a límites jurídicos insalvables en un Estado de Derecho como el nuestro  [20]. Lo que a lo sumo permite nuestro ordenamiento es un margen de flexibilidad para que en esos casos pueda prescindirse de los requisitos y procedimientos ordinarios para el ingreso a la función pública, pero esa situación no los exonera del requisito fundamental para ocupar todo cargo público: “la idoneidad”  [21].” (Ver también el dictamen  C-180-2006 de 15 de mayo de 2006)

 

Debe insistirse. El artículo 118 del Código Municipal permite la designación discrecional de cierto personal de confianza, pero dichos nombramientos deben cumplir y satisfacer los requisitos y atinencias del cargo.

 

En este sentido, debe indicarse que en el ordenamiento jurídico administrativo, y conforme lo establecen expresamente los numerales 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, la discrecionalidad está sometida a los límites que implícita o explícitamente le imponga el mismo ordenamiento para lograr que  su ejercicio sea eficiente y eficaz. Asimismo, es claro que tanto la técnica, como  la justicia, la lógica y las reglas de la conveniencia son límites de la discrecionalidad.

 

Así las cosas, el poder discrecional que el numeral 118 del Código Municipal otorga en orden al nombramiento de personal de confianza, no puede conllevar a suponer que se podría nombrar a personas que no cumplen con los requerimientos y atinencias necesarias para un eficiente y eficaz desempeño del puesto.

 

Lo anterior es de particular importancia tratándose del personal de confianza cuyos cargos requieran un grado profesional, una habilitación por parte de un Colegio Profesional, o un título de nivel técnico, o que exijan cierta experiencia adicional.” (Dictamen C-258-2013 del 20 de noviembre del 2013)

 

 

III.              CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República concluye lo siguiente:

 

1.   El manual de puestos es el instrumento establecido por el Código Municipal a efecto de definir las labores de los diferentes cargos que existan en la corporación municipal.

2.   En virtud del principio de jerarquía normativa, es posible que el superior, sea el Alcalde Municipal, el Presidente o Vicepresidente y las fracciones que conforman el Concejo Municipal, giren instrucciones y asignen labores al personal de confianza que labora directamente bajo su responsabilidad.

3.   Si bien existe discrecionalidad en el nombramiento de los puestos de confianza, es claro que dicha discrecionalidad no significa que podrá ser nombrada una persona que no reúna los requisitos mínimos para poder ejercer el puesto de manera efectiva y eficiente.

 

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                    

Procuradora            

GRF/kpm