22 de diciembre del 2016

OJ-171-2016

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefe Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio número CJ-476-2015 de fecha 20 de octubre de 2015, en el cual se solicita nuestro criterio respecto del proyecto “Reforma del Régimen de las Magistraturas Suplentes, modificación del artículo 63 de la Ley 7333, Ley Orgánica del Poder Judicial” (Expediente № 19.428), publicado en el Alcance № 44 a La Gaceta № 117 de 18 de junio de 2015.

A partir de la revisión del texto sometido a nuestra opinión, respetuosamente nos permitimos, en primer término, hacer algunas observaciones relativas a aspectos de forma, en cuanto a acepciones que se utilizan en el texto propuesto.

      Así, en cuanto al lenguaje utilizado con respecto a la situación en la que entrará a laborar el Magistrado Suplente, se considera que sería más adecuado utilizar la palabra “ausencia” en lugar de “falta”, pues esta última eventualmente podría inducir a confusión respecto del otro significado que esta palabra tiene, relativo a regímenes disciplinarios.

Bajo esa óptica, puede considerarse adecuado el uso de términos propios del Derecho Administrativo, tales como el término suplencia o sustitución, según sea del caso, pues el artículo hace referencia a falta temporal o absoluta de un magistrado propietario.

En el primer párrafo del artículo 63 contenido en el Proyecto de Ley en estudio se indica que el Magistrado Suplente desempeñará la función de Letrado. No obstante, podría no quedar suficientemente claro si se refiere solamente a la función o si se incluye además el cargo. Lo anterior, en razón de que contrastado dicho punto con el Transitorio Segundo pareciera tratarse del cargo de Letrado y no solamente de la función, ya que se habla de adecuar el número de plazas para evitar un crecimiento en el número total de Letrados.

Ese aspecto tiene una serie de implicaciones relacionadas con el requisito de elección a partir de un sorteo público, que serán mencionadas más adelante.

            En otro orden de ideas, en cuanto a la regla general de la rendición de garantía para el cargo de magistrado se encuentra en el artículo 159 de la Constitución Política. Dicha norma establece los requisitos para ser Magistrado, siendo uno de ellos el deber de rendir la garantía que establezca la ley antes de tomar posesión del cargo.

El artículo 63 del Proyecto de Ley que se analiza, establece el deber del Magistrado Suplente de rendir garantía. Sin embargo, el artículo anterior a éste, esto es, el artículo  62 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que los Magistrados Suplentes  deberán reunir los requisitos que señala el artículo 159 de la Constitución Política, excepto el de rendir garantía.

De esta manera, se estaría generando una contradicción entre el artículo 62 de la Ley vigente y el artículo 63 del Proyecto de Ley, de tal suerte que se sugiere valorar las correcciones necesarias a efectos de que la propuesta sea congruente con la normativa en su conjunto.

Por otra parte, tenemos que el párrafo segundo de la reforma propuesta establece que el Magistrado Suplente  será elegido mediante sorteo público. No obstante, en el párrafo primero indica que realizará la función de Letrado.

Ahora bien, esto podría venir a entrañar una contradicción, en el sentido de que en la actualidad el cargo de Letrado es un puesto de confianza, pero, según la propuesta, para estos casos  se sacaría a sorteo o concurso público para optar por un puesto de esa naturaleza. Por lo anterior, se sugiere valorar este aspecto para determinar si debe ser objeto de una mayor precisión, en caso de quererse establecer una diferenciación en tal sentido.

En efecto, en términos generales, sobre la naturaleza jurídica de los Puestos de Confianza, hemos señalado lo siguiente:

“Ahora bien, debe indicarse que este personal de confianza se encuentra íntimamente ligado con los jerarcas institucionales en razón del servicio directo que les prestan o por la comunidad ideológica que, eventualmente, les una. Así las cosas, su nombramiento es discrecional y no se encuentra sometido al procedimiento de concurso como forma de demostrar la idoneidad. También es discrecional su destitución.” (El destacado no corresponde al original) (Dictamen C-258-2013 de 20 de noviembre de 2013)

“Dentro del empleo, como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario (arts. 192, 140.1 de la Constitución Política y 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), los “funcionarios o empleados de confianza” subordinados se definen, como categoría, en razón de la naturaleza propia de las funciones desplegadas , pues comúnmente son reconocidos por un amplio sector de la doctrina, como "personal eventual"   que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven –no gozan del derecho a la inamovilidad (art. 6 inciso 2 del Estatuto de Servicio Civil -, pues la confianza está referida a ellos, ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u  objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto; y por el otro, porque son aquéllos a quienes asesoran e incluso les prestan servicios personales como secretarios, ayudantes o conductores de automóviles, etc. Casualmente, al estar sus funciones claramente delimitadas en razón de los requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo, ya que las funciones regulares de los despachos públicos deben ser realizadas por el personal de carrera.” (Dictamen C-99-2008 de 3 de abril de 2008 emitido por la Procuraduría General de la República).

El nombramiento y destitución en un cargo de confianza es discrecional, por ende, no se encuentra sujeto al mecanismo de concurso para demostrar su idoneidad, es decir, no requiere el procedimiento de selección y reclutamiento que normalmente se sigue para optar por los cargos públicos, y su desempeño es temporal. (Sobre este último aspecto, pueden verse los dictámenes C-018-2010 y C-312-2011)

Así, la naturaleza de los cargos de confianza, en este caso el cargo de Letrado, es incompatible y contradictoria con el Concurso Público. Sobre este último, ha señalado la jurisprudencia constitucional:

"V.- Acerca del Concurso de Antecedentes. De igual forma, la resolución supra citada, No. 2001-05694, ha señalada sobre este tema en particular: "(…) El concurso es una competencia entre diversas personas, establecido con la finalidad de determinar la idoneidad de los participantes, por lo que se requiere de parámetros de medición de cada uno de los elementos a valorar. En ese sentido, esta Sala ha señalado que: "…el propósito inmediato del proceso concursal es computar y asignar una calificación a cada uno de los participantes. Ese dato servirá, a su vez, como parámetro objetivo de comparación entre ellos a fin de determinar un orden de prevalencia que sirva para efectos de facilitar la escogencia final, en función del número de plazas vacantes (...)" (El destacado no corresponde al original). (En igual sentido Voto  № 2001-05694 de las 16:23 horas del 26 de junio del 2001 dictada por Sala Constitucional de Corte Suprema de Justicia). (Voto № 2006-11982 de las 15:55 horas de 16 de agosto de 2006 dictado por Sala Constitucional de Corte Suprema de Justicia).

Así, mientras que el objetivo del Concurso es crear un parámetro objetivo de comparación entre los interesados para elegir el mejor, por su parte, la elección en un Puesto de Confianza se basa precisamente en condiciones subjetivas, personales o técnicas que hacen al individuo elegido como el idóneo para el puesto.

Con el mecanismo de concurso se garantiza el derecho que tiene toda persona de tener acceso, en condiciones generales y razonables de igualdad a las funciones públicas, pues se pretende elegir al oferente idóneo para prestar de mejor manera el servicio público.

De esta manera, queda claro que la naturaleza jurídica de ambas figuras jurídicas obedece a principios distintos, siendo el concurso público el medio adecuado para lograr la escogencia basada en la idoneidad del oferente  y  la  estabilidad en el empleo, principios que son propios del empleo público. Por su parte, el cargo de confianza obedece a otro tipo de requerimientos tales como: “aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica, necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas.“ (Ver Resolución № 1119-1990 de las 14 horas del 18 de setiembre de 1990 dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, reiterada en los Votos № 2859-1992 de las 14:45 horas  minutos del 8 de setiembre de 1992 y Voto № 1619-1993 de las 9:39 horas del 2 de abril de 1993, entre otros).

Así, debe depurarse con suficiente claridad el mecanismo de elección previsto, dadas las observaciones señaladas en orden al nombramiento de confianza que rige para el caso de los letrados.

En todo caso, en cuanto a las razones de fondo que se exponen para motivar el proyecto, estimamos valioso que el legislador busque mecanismos que vengan a fomentar de la mejor forma posible la transparencia y probidad en el ejercicio de la función pública, temas que hemos desarrollado ampliamente en nuestros pronunciamientos.

         De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

Andrea Calderón Gassmann                      Liyanyi Granados Granados

Procuradora                                                    Abogada de Procuraduría