16 de noviembre del 2017

C-271-2017

 

Licenciado

Gerardo Monge Bolaños

Jefe

Contraloría de Servicios

Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias

(CNE)

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio fechado 29 de setiembre del 2016, mediante el cual nos plantea una serie de inquietudes respecto de la Ley N° 9158 (Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios), señalando que, a pesar de haber analizado sus disposiciones he intentado aplicarlas de alguna manera, ello se enfrenta a barreras derivadas de situaciones y actitudes poco claras que asumen algunos jerarcas y jefaturas de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, de cara a los mandatos de la citada ley.

 

Así, nos expone que, entre los problemas que enfrenta esa Contraloría de Servicios, está el hecho de que la Junta Directiva adoptó un acuerdo en el sentido de que dicha Contraloría debe estar subordinada a la Dirección Ejecutiva, decisión que no comparte el consultante, pues estima que debe entenderse que el superior jerárquico es la Junta Directiva, de ahí que, a su juicio, se produce una errónea aplicación del artículo 11 de la citada Ley 9158.

 

Por otra parte, se expone en su oficio que la jerarquía no le permite ningún espacio de diálogo periódico con las autoridades, lo cual considera violatorio del artículo 11 de la citada Ley 9158. Lo anterior, por omisión de las autoridades, por lo que estima que los superiores hacen una interpretación equívoca de los alcances de esta norma. Por ello, a su juicio el artículo 23 igualmente está siendo ignorado por parte de la jerarquía institucional.

 

Además, estima que la Administración activa debería asignarle a la Contraloría más personal para el cumplimiento de sus funciones, lo cual la jerarquía no considera necesario. Asimismo, estima que la Contraloría cuenta con independencia de criterio, al amparo de los artículos 13 y 15 de la normativa de referencia, lo cual presuntamente la jerarquía ha asumido como una especie de insubordinación, provocando que en muchos casos la Contraloría sea ignorada y hasta se le guarde cierta distancia de parte de los jerarcas, ya que no existe una línea de comunicación directa ni un diálogo abierto y permanente, de ahí que no exista el menor acceso a la Presidencia ni a la Junta Directiva.

 

En otro orden de ideas, igualmente se nos indica que también se desconoce lo dispuesto en el artículo 14 de la citada Ley, pues no se logra cumplir con los plazos que señala esa normativa por una presunta actitud de desgano de algunos funcionarios y de los jerarcas para leer, conocer y buscar apoyo calificado para interpretar y actuar de conformidad con los mandatos de la Ley 9158. Del mismo modo, con relación a los plazos en que deben responderse las gestiones planteadas por la Contraloría de Servicios, se afirma que se está ignorando y hasta violentando lo dispuesto en los artículos 43 y 44 de la citada normativa legal.

 

Por otra parte, nos indica que la jerarquía es del criterio que la Contraloría de Servicios no debe realizar su trabajo fuera de la sede de la CNE, por lo que al día de hoy no se ha tenido la libertad ni las condiciones requeridas para realizar sus labores (como se lo encomienda el artículo 15), por una errónea decisión de las autoridades superiores.

 

I.                   ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

 

·         Legitimación para plantear la consulta ante esta Procuraduría General

De manera preliminar, es necesario indicar que, vistos los términos en que la consulta ha sido planteada, resulta de gran importancia reseñar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece en sus artículos 4 y 5 una serie de requisitos de admisibilidad que deben ser cumplidos cuando se nos presenta una consulta para el respectivo análisis.

Las citadas normas disponen literalmente lo que a continuación transcribimos:

“ARTÍCULO 4: CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

“ARTÍCULO 5: CASOS DE EXCEPCIÓN: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”.

            Así las cosas, de la normativa citada se extrae que toda consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo –salvo aquellos casos en que proceda su planteamiento directo por parte del auditor interno–, además, debe aportarse el criterio legal correspondiente y las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas genéricas, por lo que no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.

Bajo ese entendido, examinada que ha sido la consulta que aquí nos ocupa, lo primero que debemos señalar es que ya esta Procuraduría General ha seguido una línea de criterio en el sentido de que, a la luz de los requisitos de admisibilidad que se establecen en nuestra Ley Orgánica para efectos de la función consultiva, el Contralor de Servicios no se encuentra legitimado para plantear en forma directa y autónoma la consulta, por no ostentar una posición de jerarca dentro de la organización institucional.

 

Lo anterior, dadas las implicaciones legales que se derivan de nuestros dictámenes –que poseen carácter vinculante– lo cual hace necesario que la decisión de someterse a la obligatoriedad de nuestro criterio haya sido sopesada por la jerarquía de la institución de que se trate. Así, en nuestro dictamen número C-447-2014 del 3 de diciembre del 2014, expresamente señalamos lo siguiente:

 

“I.                   LA CONTRALORIA DE SERVICIOS NO ESTA LEGITIMADA PARA CONSULTAR DIRECTAMENTE A LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

         De acuerdo con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con la excepción hecha de los auditores internos, las administraciones públicas pueden consultar a la Procuraduría pero únicamente a través de sus jerarcas.

 

         Así son los órganos jerárquicos de la administración pública aquellos legitimados para consultar a la Procuraduría General.

 

         Luego, debe indicarse que es claro que la Contraloría de Servicios no son jerarcas. Por el contrario, debe señalarse que, de acuerdo con la Ley N.° 9158 de 10 de setiembre de 2013, las Contralorías de Servicios son órganos, de naturaleza asesora, adscritos al jerarca del órgano. Se transcribe el artículo 11 de la Ley N.° 9158:

 

ARTÍCULO 11.- Contralorías de servicios

 

Se crean las contralorías de servicios como órganos adscritos al jerarca unipersonal o colegiado de las organizaciones, según las estipulaciones previstas en el artículo 12 de la presente ley, a fin de promover, con la participación de las personas usuarias, el mejoramiento continuo e innovación en la prestación de los servicios que brindan las organizaciones.

 

La contraloría de servicios será un órgano asesor, canalizador y mediador de los requerimientos de efectividad y continuidad de las personas usuarias de los servicios que brinda una organización. También apoya, complementa, guía y asesora a los jerarcas o encargados de tomar las decisiones, de forma tal que se incremente la efectividad en el logro de los objetivos organizacionales, así como la calidad en los servicios prestados.

 

Con el fin de lograr el mejor desempeño de sus funciones, las contralorías de servicios podrán contar con personas subcontraloras, de acuerdo con las necesidades de cada organización a la que pertenecen.

 

En el caso de las organizaciones que brindan servicios a nivel regional, se podrán establecer contralorías de servicios regionales, las cuales dependerán de la contraloría de servicios institucional.

 

Es decir que la Contraloría de Servicios no es un órgano jerárquico de los legitimados para poder consultar directamente a la Procuraduría General.”

 

 

Esta posición fue reiterada y confirmada, a su vez, por nuestro dictamen número C-273-2015 del 24 de setiembre del 2015.

 

·         Sobre el objeto de la consulta planteada

Por otra parte, debemos advertir que, analizadas cuidadosamente las inquietudes que se exponen en su oficio de consulta, se desprende con suma claridad que prácticamente todas ellas se refieren no propiamente a un tema de legalidad, sino a un asunto de gestión administrativa.

 

Lo anterior, por cuanto las dudas no surgen sobre cuál es el régimen normativo al que debe acudirse –pues incluso se citan puntualmente las normas que resultan aplicables según el tema de interés que se plantea–, e incluso en la consulta se señala cuál es el alcance e interpretación que se estima debe dársele a la Ley N° 9158 (Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios).

 

Antes bien, según se afirma en el oficio de consulta, las inquietudes planteadas surgen a partir de las barreras, omisiones, actitudes poco claras, desatención, renuencia e inaccesibilidad de parte de algunas autoridades y de la jerarquía de la Comisión Nacional de Emergencias. Como puede verse, la integralidad de los problemas y las disconformidades que aquejan a la Contraloría de Servicios surgen fundamentalmente de la diferencia de criterios que se están manejando con la propia administración, y las dificultades que estima se ha encontrado a nivel institucional para tener el suficiente espacio, acceso, coordinación, respeto y atención para desplegar sus labores y sus cometidos en forma apropiada y satisfactoria.

 

En consecuencia, resulta de obligada conclusión que el problema planteado versa fundamentalmente sobre un asunto de gestión institucional, y no de legalidad. Ello porque el régimen de legalidad se percibe como claro y suficiente, mas la inconformidad surge de la falta de aplicación que de ello parece estar haciendo la Administración, según lo percibe la Contraloría de Servicios.

 

Ante esto, debemos aclarar que la función consultiva encomendada a esta Procuraduría tiene que ver con la evacuación de dudas o inquietudes de carácter técnico-jurídico, pero no de gestión de la Administración activa, pues esto último es un campo en el que no tenemos competencia para intervenir por la vía consultiva.

 

Al respecto, es importante indicar que en el ejercicio de la función consultiva esta Procuraduría no puede hacer una intervención para dirimir conflictos internos que pueda estar atravesando la institución de que se trate, pues ello implicaría asumir funciones de administración activa que rebasan nuestra competencia.

 

Al respecto, valga traer a colación lo que señalamos en nuestro dictamen C-454-2014 del 8 de diciembre del 2014:

 

“Ahora bien, de conformidad con lo anterior y en atención a los términos en que fue planteada la consulta que aquí nos ocupa, es notable que ésta es referente a un caso concreto respecto del cual se nos solicita criterio (…)

         En caso de que este Órgano Asesor se pronunciara, nos veríamos obligados a emitir un criterio de carácter vinculante por medio del cual estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa en su labor correspondiente, cuando se trata de una cuestión que debe ser analizada propiamente por ese Ministerio y no por esta Procuraduría General.

         En este sentido, debemos ser enfáticos en cuanto a que la consulta puede estar planteada sobre temas de fondo relacionados con la toma de una decisión, pero no puede trasladarse la toma de la decisión en sí misma, sobre algún asunto que esté siendo discutido en el seno de la Administración, pues ello conllevaría una indebida sustitución de competencias, ajena a la función consultiva que le ha sido encargada a esta Procuraduría General por el ordenamiento jurídico.

         Además, es necesario recordar que este Órgano Asesor no está facultado para revisar o juzgar en la vía consultiva la legalidad de actos realizados por la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (en igual sentido ver, entre otros, nuestro dictamen N° C-119-2008 del 16 de abril del 2008).

         Al respecto, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de que las instituciones puedan contar con un criterio orientador en materia jurídica encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al ordenamiento jurídico.

         Como se advierte, se trata entonces de una función asesora que, por naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas por parte de la Administración, pues a la luz del criterio jurídico que en términos genéricos rinde esta Procuraduría, el ente u órgano podrá adoptar un acto en cada caso concreto en el cual resulte de aplicación el criterio rendido por este Órgano Asesor. Es por ello que, nuestra función asesora no se extiende a resolver conflictos internos de criterios en el seno de la propia administración, en el tanto es el mismo ministerio, ente u órgano quien deberá adoptar la decisión más ajustada conforme a derecho. (énfasis suplido)

 

 

II. ANTECEDENTES EMANADOS DE LA JURISPRUDENCIA DE ESTA PROCURADURÍA GENERAL

            Sin perjuicio de todo lo indicado hasta el momento y en un afán de colaborar con esa Contraloría de Servicios, a continuación se procede a destacar algunos antecedentes que forman parte de la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General.

            Si bien, como se indicó, no podemos entrar a dirimir los conflictos de gestión administrativa que puedan estarse presentando entre el consultante y la Administración activa, existen algunos temas de su interés sobre los cuales esta Procuraduría ha externado una serie de consideraciones. Algunas de ellas fueron emitidas aún antes de entrar en vigor la Ley N° 9158, pero que igualmente contienen consideraciones de provecho respecto de la posición y funciones que cumple la Contraloría de Servicios. 

Así, en nuestro dictamen número C-056-95 del 28 de marzo de 1995, respecto de la figura del Contralor de Servicios y la naturaleza del papel que cumple al desplegar sus funciones, señalamos lo siguiente:

“En primer término debemos expresar sin dilación alguna que no compartimos la opinión implícita en la solicitud contenida en el acuerdo transcrito, de que el Contralor de Servicios sea un empleado de confianza. En ese sentido hacemos enteramente nuestras las manifestaciones contenidas en los oficios de la Oficina de Servicios Legales, expresadas en el marco de la discusión administrativa sobre el contenido y naturaleza de las funciones del Contralor de Servicios.

 

Es claro que los empleados de confianza, sin mayores descripciones,- que ya están en todo caso integradas a la normativa dispuesta por la Autoridad Presupuestaria,- son funcionarios de nivel gerencial, de una condición asesora o decisora superior. Tienen que ver con la marcha activa del ente público o de la empresa de la que se trate, y su vínculo con la jerarquía institucional se funda casualmente en el contenido de fidelidad o confianza propio de quienes apoyan directamente las acciones o decisiones administrativas de carácter gerencial.

 

La figura del Contralor de Servicios, tal y como viene definida por los decretos vigentes forma parte de una estructura administrativa revisora, orientadora, correctiva y que busca como finalidad última la eficiencia administrativa y la nitidez de la actividad funcional, a nivel ético y moral. Es decir, la Contraloría de Servicios como organización administrativa total, (por formar parte de toda la Administración Pública), si bien está inscrita en el marco de la repartición administrativa de la que se trate, tiene una vocación contralora que excede, en independencia, las restricciones normales que se podrían imponer a subalternos o subordinados administrativos pertenecientes a la estructura funcional o administrativa misma. Esto que quiere decir, de conformidad con las atribuciones encomendadas por la normativa reglamentaria vigente (vid en tal sentido el artículo 3) del Decreto Ejecutivo Número 22511 MIDEPLAN, reformado por el Decreto Ejecutivo 23721 PLAN), es probable o posible que en algún momento la Contraloría de Servicios institucional se enfrente en clara contradicción, por denuncias planteadas por usuarios del servicio público, con la estructura administrativa misma. Es decir, la Contraloría de Servicios es un órgano de control de eficiencia. Si estuviéramos en el seno de relaciones empresariales o gerenciales, diríamos que es la Oficina de Control de Calidad. Con el componente adicional de que su tarea se encuentra en el marco de la obligada relación de coordinación para con el Defensor de los Habitantes. No cabe imaginar entonces que se trate de un puesto de confianza en sentido lato, pues casualmente por su posición es de esperar disputas. Su función es evaluar, supervisar, vigilar, corregir, proponer cambios que hagan útil y eficiente a la institución misma. Es una tarea que presupone la búsqueda de la satisfacción del interés público primario, el más importante, incluso superior al interés público secundario (que sería el de la institución o ente público menor).” (el destacado no corresponde al original)

 

 

Asimismo, existen varios dictámenes en los cuales hemos tratado el tema del Contralor de Servicios, sus funciones y quién debe entenderse como el jerarca del cual depende directamente en su gestión. Al respecto, resulta de interés transcribir en lo conducente los siguientes pronunciamientos:

 

 

“I.       LA FIGURA DEL CONTRALOR DE SERVICIOS Y SU DESIGNACION

 

Es mediante Decreto Ejecutivo N. 34587 de 27 de mayo del 2008 que se dispuso la creación, organización y el funcionamiento de las Contralorías de Servicios a efectos de ser aplicado a toda la Administración Pública, entendiendo por ésta, a los Ministerios y sus dependencias, instituciones autónomas, semiautónomas, empresas públicas, así como  también a las empresas privadas que brindan servicios públicos, Poderes Legislativo, Judicial, Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias, y órganos auxiliares, municipalidades, universidades estatales y la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

El propósito fundamental de las Contralorías de Servicio es dotar al sector público de un instrumento que le permita atender de un modo cada vez más eficiente y expedito las demandas, necesidades y aspiraciones de toda la ciudadanía.

 

Todas las instituciones públicas que presten servicios directos al usuario tienen la obligación de instalar una Contraloría de Servicios bien posicionada, la cual deberá contar con personal profesional a tiempo completo y con presupuesto fijo.  Deberán delinear estándares de calidad que sirvan como parámetros de valoración del servicio que se presta, y también deberán diseñar procedimientos que coadyuven al seguimiento y la atención inmediata de las  inconformidades, denuncias, necesidades y sugerencias que presenten los diversos usuarios del servicio.

 

Precisamente, la figura del Contralor de Servicios se impone como un puesto clave y esencial a efectos de lograr todos los objetivos propuestos en el decreto de cita.  De conformidad con lo que dispone el ordinal 10 de ese cuerpo normativo, es el funcionario encargado de esa oficina y es nombrado por parte del jerarca institucional.  Su nombramiento será por tiempo indefinido y no podrá recaer en un puesto de confianza.  Además desempeñará su puesto sin recargo de funciones.  En orden a lograr el mejor desempeño en el marco de sus funciones, las Contralorías de Servicios podrán contar con Subcontralores de acuerdo con las necesidades de cada órgano, entidad pública o gobierno local al que pertenecen.

 

La primera interrogante planteada se refiere básicamente a quién detenta la competencia en la organización interna del Instituto Costarricense de Electricidad para efectuar el nombramiento de su Contralor Interno.  Según el criterio externado por el Departamento de Auditoría Interna, el órgano competente, con base en su ley constitutiva, es el Consejo Directivo.

 

Efectivamente, concuerda este órgano superior consultivo con dicho criterio.  En primer término, resulta de interés traer a colación lo dispuesto en los ordinales 9 y 10 del Decreto Ejecutivo N. 34587-PLAN del 27 de mayo del 2008, que al efecto y en lo que nos interesa, indican:

 

“Artículo 9.- Creación de las Contralorías de Servicios.  Se crean las Contralorías de Servicios como órganos para promover-con la participación de los usuarios-el mejoramiento continuo en la prestación de los servicios públicos que órgano o ente público al que pertenezca, las cuales dependerán del máximo jerarca del órgano o ente público al que pertenezca. (…)”.

 

“Artículo 10.- Del (la) Contralor (a) de Servicios. Las Contralorías de Servicios estarán a cargo de un (a) Contralor (a) de Servicios nombrado por parte del jerarca institucional, el cual será por tiempo indefinido y no podrá recaer en un puesto de confianza.  Además desempeñará su puesto sin recargo de funciones. (…)” Lo resaltado y subrayado no es del original).

 

Se desprende con suma claridad de la normativa reglamentaria expuesta que las Contralorías de Servicios son órganos que dependen directamente del máximo jerarca de la institución de que se trate, por ende, su designación debe provenir de ese mismo órgano, tal y como lo prescribe en forma expresa el ordinal 10 al conferirle esa potestad al jerarca institucional.

 

A efecto de determinar certeramente quien ostenta la máxima jerarquía  en la esfera organizacional de una institución, es necesario recurrir a su respectiva ley de creación.  La Ley de Creación del Instituto Costarricense de Electricidad, N. 449 del 8 de abril de 1949 dispone a partir de los ordinales 10 al 15 la organización y administración del personal de mayor rango jerárquico.

 

El ordinal 10 de la ley de cita establece taxativamente, en lo que nos interesa, que la administración superior del Instituto corresponderá a un Consejo Directivo, integrado por siete (7) miembros propietarios de nombramiento del Poder Ejecutivo. Ergo, el órgano de mayor rango dentro de dicha institución, es ciertamente el Consejo Directivo, por tanto, y en congruencia con lo establecido en los ordinales 9 y 10 del Decreto Ejecutivo que dispuso la Creación, Organización y Funcionamiento del Sistema Nacional de Contralorías de Servicio, es al Consejo Directivo del ICE a quien le compete la tarea de designar al Contralor de Servicios en ese ente autónomo.

 

 

II-   EN  CUANTO A LAS FUNCIONES ASIGNADAS AL CONTRALOR DE SERVICIOS

 

Las funciones asignadas a la Contraloría de Servicios están descritas en el ordinal 12 del Decreto Ejecutivo N. 34587, y son las siguientes:

(…)

 

Todas estas funciones están orientadas a ofrecerle a la ciudadanía un servicio público cada vez más expedito y eficiente, y para ello la Contraloría de Servicios dispondrá de los insumos y recursos que sean requeridos, dotada de personal profesional a tiempo completo y avocada precisamente a esa función tan específica y particular asignada por ley.

 

Congruente con ese objetivo tan definido, el cuerpo normativo que creó la Contraloría de Servicios dispuso         que el Contralor de Servicios a cargo de esa oficina deberá desempeñar el puesto sin recargo de funciones. (artículo 10 del Decreto N. 34587). Se desprende de lo anterior que el Contralor de Servicios no puede ejercer funciones que no sean las estrictamente asignadas por ley, no sólo porque el cargo que ejerce es tan específico, con un cometido claramente dispuesto, sino porque realmente está ejerciendo sus funciones en un régimen de dedicación exclusiva, avocado a realizar únicamente aquellas tareas que sean coherentes y concordantes con su función de Contralor de Servicios, no siendo jurídicamente procedente asignarle tareas que no son compatibles con el cargo en mención.

 

De asignarle una función diferente a las encomendadas por ley, se estaría lesionando el principio de legalidad administrativa, según el cual toda autoridad está sujeta a actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento jurídico y normalmente a texto expreso, en estricta aplicación de lo dispuesto en los ordinales 11 de la Constitución Política y su homónimo de la Ley General de la Administración Pública.”  (Dictamen C-168-2013 del 26 de agosto de 2013)

 

 

5)  SOBRE EL NOMBRAMIENTO DEL CONTRALOR DE SERVICIOS

 

(…)    De la normativa anteriormente citada, se desprende claramente que el Contralor de Servicios debe ser nombrado por el jerarca institucional, entendido este como el máximo jerarca de la institución respectiva.

 

Dado lo anterior, en cada institución deberá valorarse según la estructura orgánica existente, cuál es el máximo jerarca, para así poder determinar a quién le corresponde la atribución de nombrar al Contralor de Servicios.

 

En el caso específico del INVU, hemos reiteradamente señalado, tanto en el dictamen C-40-2011 como en esta oportunidad, que el máximo jerarca o jerarca supremo de la institución es la Junta Directiva, pues además de ser el órgano colegiado de mayor representatividad, la Ley Orgánica de la institución le otorga esa condición, al encomendarle la dirección general y la fijación de políticas del Instituto  (artículos 2,  13 y 25).

Así las cosas, la Junta Directiva como máximo jerarca o jerarca supremo de la institución, es la competente para nombrar al Contralor de Servicios del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

 

 

6)  OBRE EL JERARCA SUPREMO DE LA INSTITUCIÓN

 

Finalmente, señala la consultante: “¿Implica entonces que el “Jerarca Supremo” es sinónimo de “Máximo Jerarca”, de tal forma que la Junta Directiva pueda asumir las funciones de nombramiento de comisiones para atender asuntos que son de competencia de la Presidencia Ejecutiva y/o Gerencia General, como son las políticas en cuanto a reorganización, sistemas de financiamiento de proyectos, comisiones interinstitucionales de evaluación de proyectos, trámites administrativos licitatorios, determinación de prioridades, mismos que de acuerdo a las políticas, una vez sustentados deberán ser presentados a la Junta Directiva para que decida sobre ellos, ordene ampliación o lo que considere pertinente.”

 

Como se ha venido adelantando, no corresponde a esta Procuraduría analizar casos concretos, ni sustituir a la Administración en la toma de decisiones. De ahí que ante la consulta que se plantea, debemos señalar que la Administración activa deberá valorar cada caso concreto para determinar si una determinada función se enmarca dentro del campo autorizado legalmente a uno u otro órgano interno del INVU, los cuales en virtud del principio de legalidad, únicamente están autorizados a actuar de acuerdo a lo que esté autorizado por norma legal o reglamentaria.

 

De ahí que la designación de una competencia determinada, deberá estar contemplada en las diferentes normas del ordenamiento jurídico, e incluso la Junta Directiva dentro de su potestad normativa (artículo 25 inciso f de la Ley Orgánica), puede dictar los reglamentos correspondientes para el adecuado funcionamiento de la institución, asignando a los órganos internos del INVU aquellas funciones que no estén ya contempladas en una norma de rango superior o especial.

 

En el caso de competencias residuales, tal como indicamos, correspondería al jerarca supremo o máximo jerarca de la institución, ejercer esa competencia, aclarando a la consultante que efectivamente ambos conceptos son sinónimos. 

 

En conclusión, deberá estarse a las atribuciones otorgadas legalmente al jerarca político (Presidente Ejecutivo), al jerarca administrativo (Gerente) y al jerarca supremo (Junta Directiva), para determinar si una determinada atribución corresponde a uno u otro.   (Dictamen C-182-2011 del 4 de agosto del 2011)

 

 

 

“II.- SOBRE LAS CONTRALORÍAS DE SERVICIOS

 

(…)

En cuanto a la naturaleza jurídica de las referidas Contralorías y su capacidad resolutiva respecto de los reclamos, quejas y sugerencias presentadas por los usuarios, en un reciente dictamen, el n.° 199-2006, del 18 de mayo del 2006, en lo que interesa, la Procuraduría indicó:

 

“Dicho lo anterior, se hace necesario en este análisis abordar dos temas que están estrechamente relacionados entre sí. El primero, la naturaleza jurídica de las Contralorías de Servicios, concretamente: si se tratan o no de órganos de gestión o activos o, si por el contrario, son órganos auxiliares y, dentro de estos, de naturaleza fiscalizadora. El segundo, si el Decreto Ejecutivo n.° 26025 le otorgó a dichos órganos atribuciones de naturaleza resolutiva en relación con los reclamos, quejas y sugerencias presentadas por los usuarios de los servicios.

 

Es bien sabido que los órganos de gestión o activos son aquellos que manifiestan o realizan la voluntad del ente, con lo que, por lo general, solo sus actos son capaces de surtir efectos jurídicos frente a terceros. (…)

 

A la par de esos órganos, encontramos los  auxiliares (no activos) que coadyuvan a la gestión de los órganos activos, ya sea asegurando la legalidad o regularidad de la actividad o su apego a los principios de economía (la obtención de bienes y servicios al menor costo, en igualdad de condiciones de calidad) eficiencia (aplicación más conveniente de los recursos asignados  para maximizar los resultados obtenidos o esperados) y de eficacia (el logro de los resultados de manera oportuna, en directa relación con los objetivos y metas). Estos órganos se subdividen en consultivos, si colaboran rindiendo dictámenes o dando consejos  dirigidos a los órganos de gestión, y en contralores, cuya competencia es el control de legalidad y de mérito o de oportunidad de la actividad de los órganos de gestión.

 

Ahora bien, y adoptando como marco de referencia las funciones que se le conceden a las Contralorías de Servicios, no cabe duda que su naturaleza es la de un órgano auxiliar, de naturaleza contralora, de ahí, que sus funciones típicas sean las de fiscalización y corrección.

 

No obstante, no existe ningún impedimento jurídico para que el legislador, mediante ley,  le otorgue a un órgano auxiliar, de naturaleza contralora, una función de índole resolutiva. Así tenemos, por ejemplo, el caso del numeral 81 de la Ley de Contratación Administrativa, Ley n.° 7494 de 2 de mayo de 1995, que le otorga a la Contraloría General de la República la competencia para conocer y resolver el recurso de objeción del cartel  o el pliego de condiciones  en los casos de la licitación pública y de la licitación por registro. O el recurso de apelación del acto de adjudicación (artículo 86 y siguientes de ese mismo cuerpo normativo). Incluso, esta función de naturaleza resolutiva, como se verá más adelante, puede ser otorga mediante Decreto Ejecutivo a los órganos contralores, siempre y cuando no conlleve atribuciones o potestades de imperio (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública).

 

En cuanto al segundo aspecto, hemos de indicar que la normativa que se encuentra en el Decreto Ejecutivo n.° 26025 induce a cierta confusión, de ahí la necesidad de clarificarla a la luz de la naturaleza del órgano que estamos comentando, de la normas que se encuentran en la Ley General de la Administración Pública y de los principios del Derecho Administrativo, pues, en el literal j) del artículo 7, se establece, dentro de las funciones de las Contralorías de Servicios, el crear un sistema de resolución y respuesta oportuna de los reclamos, quejas y sugerencias, Además, en el m) de ese numeral, se indica que les compete establecer mecanismos de coordinación institucional que faciliten la resolución de quejas. Por último, en el inciso e) de mismo artículo, se señala que le corresponde discriminar entre las diferentes quejas para elevar al jerarca las que ameritan su intervención. También, en el artículo 3 de mismo Decreto Ejecutivo, se expresa que, dentro de los objetivos del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios, están el desarrollar procedimientos accesibles y expeditos para la presentación y solución de las quejas, así como el de garantizar la pronta respuesta a los usuarios. Finalmente, en el numeral 10, en el literal e), se indica que las resoluciones sobre las quejas planteadas deben ser comunicadas al demandante en un plazo no mayor de cinco días, en forma escrita o verbal.

 

No obstante, interpretando las funciones de las Contralorías de Servicios a la luz de las normas que se encuentran en la Ley General de la Administración Pública, concretamente con base en el numeral 70, que indica que la competencia será ejercida por el titular del órgano respectivo, salvo los casos de delegación, avocación, sustitución o subrogación, en las condiciones y límites indicados en esa ley, el numeral 129, que señala que el acto debe dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, llegamos a la conclusión que, en relación con las competencias de los órganos que forman parte de la institución en la cual se encuentra la Contraloría de Servicios, este órgano resulta incompetente para dictar actos propios de aquellos. En esta dirección, es menester afirmar que el ejercicio de las potestades administrativas por el órgano competente, constituye una conditio sine qua non para la validez del acto administrativo. (…)

 

Ergo, la normativa que se encuentra en el Decreto Ejecutivo no puede interpretarse como una atribución de competencias a favor de las Contralorías de Servicios que les permitan dictar actos que les correspondan a otros órganos de la organización administrativa, ni mucho menos revocar los que han dictado y que son objeto precisamente del reclamo o queja presentado por un usuario de los servicios que brinda la entidad.

 

Vistas así las cosas, la capacidad resolutiva de las Contralorías de Servicios para resolver por el fondo los reclamos o quejas planteadas por los usuarios está referida al ámbito de su competencia, y no al de los otros órganos que conforman la organización administrativa donde funciona precisamente ese órgano fiscalizador y correctivo, ni mucho menos podría abarcar la competencia general o específicas que el ordenamiento jurídico le fijó a la entidad u órgano del cual forma parte. Lo anterior significa que si frente a un reclamo o queja el órgano de comentario tiene la competencia o está dentro de su órbita de acción solucionarle el problema al usuario, sí tendría facultad para ello; empero, si el reclamo o queja cae dentro del ámbito competencial de otro órgano, debe trasladarle el asunto para que este lo resuelva dentro del plazo que fija el ordenamiento jurídico.

 

Así las cosas, del dictamen que estamos comentando no puede interpretarse de que la Procuraduría General de la República abogue por una tesis maximalista en relación con las competencias de las Contralorías de Servicios, de tal forma que puede sustituir e, incluso, usurpar las competencias que el ordenamiento jurídico le atribuye a los órganos de la organización administrativa. Nuestra postura resulta ser un tanto diferente, y así debe entenderse, pues la función resolutiva de estos órganos necesariamente debe estar referida a su ámbito competencial, teniendo como límite infranqueable las competencias que les corresponden a los otros órganos de la organización administrativa de la cual forman parte.” (Lo subrayado no es del original).

 

Como bien apuntó la Procuraduría, en el dictamen trascrito, las Contralorías de Servicios constituyen órganos auxiliares de la Administración Pública, de naturaleza fiscalizadora y, en consecuencia, sus funciones típicas son de fiscalización y corrección.  Por consiguiente, solo pueden resolver por el fondo aquellos reclamos o quejas planteados por los usuarios que estén referidos, estrictamente, a su ámbito competencial, careciendo de la potestad resolutiva si el reclamo o queja cae dentro del ámbito competencial de otro órgano de la organización administrativa de la cual forman parte.

 

 

III.-     AUTORIDAD JERÁRQUICA DE LA QUE DEPENDEN LAS CONTRALORÍAS DE SERVICIOS

 

         La consulta que nos ocupa tiene por objeto definir cuál es la autoridad jerárquica de la que dependen las Contralorías de Servicios, en el caso de las instituciones autónomas.  La duda concreta radica en definir si dependen de la Junta Directiva o, por el contrario, del Presidente Ejecutivo.

 

Tal y como tuvimos ocasión de analizar en el apartado anterior, la creación de las citadas Contralorías fue promovida por el Poder Ejecutivo. Sobre el particular, el artículo 5 del Decreto Ejecutivo n.° 26025-PLAN, en lo que interesa, dispone:

 

“Las instituciones de la administración pública central y descentralizada que presten servicios a los usuarios, designarán una Contraloría de Servicios adscrita al máximo jerarca, para garantizar una comunicación fluida y directa en la toma de decisiones.” (Lo subrayado no es del original).

 

Conforme se podrá apreciar, la norma reglamentaria transcrita promueve la creación de Contralorías de Servicios en las distintas instituciones de la Administración Pública Central y Descentralizada, que prestan servicios a los usuarios, adscritas al máximo jerarca.

 

Ahora bien, en el caso de las instituciones autónomas, en virtud de la autonomía administrativa que les garantiza la Constitución Política (artículo 188), corresponde a la Junta Directiva o Consejo de Administración de cada institución el decidir sobre la creación, organización y funcionamiento de las citadas Contralorías.

 

Recuérdese que la autonomía administrativa de la que gozan las instituciones autónomas implica no solo la facultad de realizar por sí mismas las competencias y atribuciones encomendadas por ley, sin estar sujetas a ningún otro ente para ello, ni vinculo jerárquico alguno, pudiendo incluso disponer de sus recursos (humanos, materiales y financieros) de la forma que estimen conveniente para el logro de los fines legalmente encomendados, sino, además, la potestad de auto organizarse, mediante reglamentos autónomos de organización, dictados por los superiores jerárquicos supremos, a través de los cuales pueden, inclusive, crear órganos internos y servicios. (Artículo 103, inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública).

 

En el supuesto de que las Juntas Directivas de las distintas instituciones autónomas hayan acatado la directriz o recomendación del Poder Ejecutivo y hayan decidido crear una Contraloría de Servicios adscrita al máximo jerarca, debemos entender que ese máximo jerarca se refiere, precisamente, a la misma Junta Directiva. 

 

En efecto, el jerarca máximo de las instituciones autónomas lo constituye,  por implícita disposición del artículo 188 de la Constitución Política, su Junta Directiva:

 

“Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión.” (Lo subrayado no es del original).

 

Conforme se podrá apreciar, de la disposición constitucional transcrita se desprende, implícitamente, que las instituciones autónomas están a cargo de un grupo de directores, quienes conforman un órgano colegiado o junta directiva.

 

Lo anterior es confirmado no sólo por las leyes orgánicas o de creación de las distintas instituciones autónomas (por ejemplo, el artículo 2 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), n.° 1788 del 24 de agosto de 1954, 8 de la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Electricidad, n.° 449 del 8 de abril de 1949; 6 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, n.° 17 del 22 de octubre de 1943; 6 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, n.° 2726 del 14 de abril de 1961; 2 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo (ICT), n.° 1917 del 30 de julio de 1955; 2 de la Ley de creación del Instituto Costarricense de Puertos de Pacífico (INCOP), n.° 1721 del 28 de diciembre de 1953; 3 de la Ley Orgánica de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), n.° 3091 del 18 de febrero de 1963; 4 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje, n.° 6868 del 6 de mayo de 1983; 15 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Producción, n.° 2035 del 17 de julio de 1956; 6 la Ley de Organización del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM), n.° 4716 del 9 de febrero de 1971; 18 de la Ley de creación del Instituto Mixto de Ayuda Social, n.° 4760 del 4 de mayo de 1971), sino también en diversas leyes que regulan la integración de las Juntas Directivas de tales Instituciones, como por ejemplo la Ley n.° 4646 (Ley 4-3 que modifica la integración de las Juntas Directivas de las Instituciones Autónomas) del 20 de octubre de 1970 y la Ley n.° 5507, del 19 de abril de 1974, que reforma las Juntas Directivas de las Instituciones Autónomas, creando la figura de los Presidentes Ejecutivos.

 

Ahora bien, no debe inducir a error al operador jurídico la disposición contenida en el artículo 4.1.a), de la Ley 4646 –según reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Presidencias Ejecutivas-, en cuanto dispone que el Presidente Ejecutivo “Será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno y le corresponderá fundamentalmente velar porque las decisiones tomadas por la Junta se ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad cuya Junta preside, con la de las demás instituciones del Estado. Asimismo, asumirá las demás funciones que por ley le están reservadas al Presidente de la Junta Directiva así como las otras que le asigne la propia Junta.”  (Lo subrayado no es del original).

 

Repito, el superior jerárquico supremo –como lo define la LGAP- de las instituciones autónomas, lo constituyen sus respectivas Juntas Directivas, de las cuales, el Presidente Ejecutivo es un miembro más. (Opinión Jurídica número OJ-099-2006 de fecha 18 de julio del 2006)

 

 

Por otra parte, en cuanto al cumplimiento de los plazos para efectos de resolver las gestiones planteadas, indicamos:

 

“Derecho a reclamar de un lado, obligación de resolver, que más recientemente surge de la Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios, Ley N. 9158 de 8 de agosto de 2013. Dispone dicha Ley en cuanto derechos de las personas usuarias:

 

“ARTÍCULO 31.- Derechos de las personas usuarias físicas o jurídicas, individuales o colectivas. (…)

 

         Gestiones que pueden consistir en toda inconformidad, reclamo, consulta, denuncia, sugerencia o felicitación respecto de la forma o contenido en la que se brinda un servicio, artículo 39 de la Ley, y que deben ser atendidas por la Administración correspondiente. Respecto de la respuesta que debe dársele a esas gestiones, dispone la Ley:

 

“ARTÍCULO 14.- Funciones de las contralorías de servicios

Son funciones de las contralorías de servicios las siguientes:

(…). 

 

6) Atender, de manera oportuna y efectiva, las gestiones que presenten las personas usuarias ante la contraloría de servicios sobre los servicios que brinda la organización, con el fin de procurar la solución y orientación de las gestiones que planteen, a las cuales deberá dar respuesta dentro de los plazos establecidos en la presente ley y en la normativa vigente.

 

7) Vigilar el cumplimiento del derecho que asiste a las personas usuarias de recibir respuesta pronta a gestiones referidas a servicios, presentadas ante las organizaciones que los brindan, todo dentro de los plazos establecidos en la ley o en los reglamentos internos aplicables”.

 

Las gestiones deben recibir una respuesta en los plazos legal o reglamentariamente establecidos. Lo que implica que la Administración, en este caso el Banco, debe atender las quejas y reclamos que se le presenten. (…) (Dictamen C-015-2015 del 3 de febrero del 2015)” (el subrayado no pertenece al original)

 

III. CONCLUSIÓN

            En virtud de los problemas de admisibilidad que presenta la consulta en cuestión, según fue explicado en el presente dictamen, lamentablemente nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva en este caso.

            Lo anterior, sin perjuicio de que en los antecedentes emanados de nuestra jurisprudencia administrativa pueda el consultante encontrar algunos elementos orientadores de frente a las inquietudes expuestas en su gestión.

            De usted con toda consideración.

 

Atentamente,

 

                                                                      Andrea Calderón Gassmann  

                                                                      Procuradora