9 de octubre de 2017

C-226-2017

Dinia Porras Alemán

Presidenta

Concejo Municipal

Municipalidad de Hojancha

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su documento de fecha 7 de setiembre del 2017, recibido el 22 de setiembre del 2017, en el cual requiere nuestro criterio sobre el nombramiento de los Comités Cantonales de Deporte.

En dicho documento nos plantea una serie de consultas relativas al caso de dos miembros de las Organizaciones Deportivas y Recreativas del cantón de Hojancha. Indicándonos el caso específico del nombramiento de los mismos. 

En múltiples ocasiones, esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 del 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

De esa manera, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno, b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema cuestionado y c) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestione un caso concreto que esté en estudio o que deba ser decidido por la Administración (al respecto ver dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014 y C-99-2016).

Al respecto, hemos dispuesto en reiteradas ocasiones que la consulta que se dirige a la Procuraduría debe plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto ni un asunto pendiente de resolver por el órgano consultante, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones y en el ejercicio de sus funciones, desconociendo nuestra función consultiva. Más detalladamente, hemos indicado que:

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ‘indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento’ (C-306-2002 del 12 de noviembre de 2002) y, de dar respuesta, ‘estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.’ (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: ‘Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.’ (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). ‘(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva.’ (C-151-2002 del 12 de junio).’ (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010 y C-250-2011 del 11 de octubre de 2011. En igual sentido véanse los dictámenes No. C-87-2014 de 19 de marzo de 2014 y C-111-2016 de 11 de mayo de 2016).

            De tal manera, es claro que en esta ocasión se pretende que nos pronunciemos sobre el nombramiento de dos funcionarios específicamente del Comité Cantonal de Deportes. Acceder a ello implicaría trasladar a la Procuraduría la responsabilidad y competencia de resolver esa gestión concreta, y por lo tanto, la consulta resulta inadmisible.

            Un segundo requisito expuesto es exigido expresamente por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, que dispone:

“Artículo 4º.—CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

            Al respecto, hemos indicado que el criterio del asesor legal debe ser un análisis jurídico detallado sobre los puntos que se someten a nuestra consideración, y que éste  tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

            Y además, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de 2013 y C-220-2016 de 27 de octubre de 2016).

La solicitud planteada incumple el requisito de admisibilidad de adjuntar el criterio de la asesoría legal de la institución sobre el tema consultado, por lo que resulta inadmisible.

Finalmente, se debe señalar que las consultas que se plantean a este Órgano Superior Consultivo, por parte de los órganos que integran la Administración Pública, deben cumplir, a efectos de su admisibilidad,  con determinados requisitos establecidos por  la Ley Orgánica de la Procuraduría General, entre los cuales cuenta la exigencia de que dichas consultas sean planteadas por un órgano jerárquico. 

Así las cosas, es evidente que en el supuesto de que el jerarca administrativo sea un "órgano colegiado", compuesto por varias personas físicas colocadas en situación de igualdad, que manifiestan colectivamente la voluntad del órgano mediante sus acuerdos - Esto conforme el artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública-; se ha estimado que es el órgano, como tal, el que por decisión unánime o de mayoría absoluta  de los miembros asistentes, tiene legitimación para plantear la consulta, requiriéndose de un acuerdo expreso en ese sentido; una condición que no puede ser subrogada individualmente por sus miembros integrantes, cuya calidad de servidor público es, para tales efectos, incompatible con  la de autoridad administrativa. (Véase al respecto, entre otros muchos, los dictámenes C-311-2001, C-040-2002, C-084-2002, C-164-2003, C-338-2003, C-106-2004,  C-361-2004 y C-179-2011)

            Ahora bien, es claro que, en el presente caso, el oficio de 7 de setiembre de 2017 ha sido suscrito por la Presidente del Concejo Municipal sin que conste un acuerdo de dicho órgano colegiado donde conste su decisión institucional de consultar a la Procuraduría General de la República.

En este orden de ideas, es notorio que, conforme los numerales 169 constitucional en relación con el numeral 12 y 13 del Código Municipal, el Concejo Municipal es el jerarca superior supremo de la respectiva Municipalidad, el cual es un órgano colegido del cual su Presidente es un miembro. Lo anterior sin perjuicio de las competencias que le competen al Alcalde como Jerarca unipersonal.

            Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, la consulta que se nos plantea no cumple los requisitos de admisibilidad exigidos por nuestra Ley Orgánica y por tanto, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido.

De Usted, atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez                                              Amanda Grosser Jiménez

Procurador                                                                 Abogada de Procuraduría

JOA/AGJ/gcga