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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 248
 
  Dictamen : 248 del 01/11/2017   

01 de noviembre de 2017


C-248-2017


 


 


Máster


Armando Araya Rodríguez


Auditor Interno


Municipalidad de Moravia


 


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio AI-106-9-2017 de 22 de setiembre de 2017, recibido el 9 de octubre de 2017.


 


Mediante oficio AI-106-9-2017 de 22 de setiembre de 2017  se nos consulta si cuando los asesores jurídicos institucionales emiten sus criterios legales, éstos están obligados  a referirse al caso concreto y su solución jurídica o si se deben limitar a emitir lineamientos generales que puedan servir de insumo para la decisión que se adopte.


 


A efecto de fundamentar su consulta, el auditor explica que tiene entendido que la Procuraduría General, en su función consultiva, no puede pronunciarse respecto de casos concretos, por lo que es de su interés que se determine si en el supuesto  de las asesorías legales instituciones, igual  están sujetas al mismo principio que la Procuraduría.


 


Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a El dictamen de la Asesoría Legal es un acto preparatorio y b. En orden a la vinculancia  de los dictámenes de la Procuraduría General.


 


 


A.                EL DICTAMEN DE LA ASESORIA LEGAL ES UN ACTO PREPARATORIO.


 


            Las Asesorías Jurídicas institucionales cumplen una función relevante en el Estado de Derecho y en el quehacer de la administración pública.


 


            Una de las consecuencias naturales del Estado de Derecho,   es que toda actividad administrativa deba sujetarse y realizarse conforme al Principio de Legalidad. Luego, en  un modelo de Estado de Derecho, se entiende que la función asesora que cumplen las Asesorías Jurídicas Institucionales tenga por objeto procurar que la actividad administrativa se ajuste a Derecho. (Ver: THE OPINION CLAUSE. Disponible en: http://www.heritage.org/constitution/#!/articles/2/essays/88/opinion-clause)


 


Las Asesorías Jurídicas institucionales tienen, entonces,  por función principal proveer a los jerarcas y titulares subordinados de la administración Pública, de criterios jurídicos no vinculantes que informen sus actos en procura de que éstos se ajusten, en efecto, a Derecho.  (BIELSA, RAFAEL. CIENCIA DE LA ADMINISTRACION. De Palma, Buenos Aires, 1955, p. 265)


 


Dicho de otra forma, una función principal de las Asesorías Jurídicas es  informar con sus pareceres, opiniones e  interpretaciones a los órganos activos sobre actos que deben dictar en el ejercicio de sus funciones. (DIEZ, MANUEL. DERECHO ADMINISTRATIVO, Tomo I, Plus Ultra. Buenos Aires,  1974, pág. 184.)


 


Así las cosas, es claro que los dictámenes que las Asesorías Jurídicas elaboran  tienen un carácter preparatorio, y que su finalidad es meramente  informar el contenido del acto administrativo sobre el sentido y alcance del Derecho aplicable. 


 


Dicho de otra forma, los dictámenes de  las Asesorías Jurídicas institucionales  constituyen actos preparatorios que contribuyen a la formación del acto administrativo que deba tomar el órgano con la competencia decisoria – esto informando sobre el Derecho aplicable -, sin que pueda entenderse que  el dictamen de la asesoría legal sustituya al decisor en el ejercicio de  sus competencias, pues corresponde a éste, por su supuesto, determinar el contenido del acto y, a este efecto, acordar si se acoge al dictamen de su asesoría o se aparta de él, previa motivación, y siguiendo lo previsto en el artículo 136.1.c de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, transcribimos el dictamen C-225-2014 de 30 de julio de 2014:


 


En efecto, es claro que los dictámenes de las asesorías legales instituciones tienen un carácter preparatorio, y su finalidad es meramente  informar el contenido del acto administrativo sobre el sentido y alcance del Derecho aplicable. Al respecto, conviene citar lo señalado por CASSAGNE:


 


“Para Barra el dictamen consultivo es, en su funcionalidad procesal, un acto preparatorio, en la medida que sirve para la elaboración de actos decisorios y, en su otra faz, un elemento causal, en tanto "el elemento cognoscitivo contenido en el dictamen debe ser incorporado a la determinación y configuración de los hechos o a la identificación e interpretación del derecho aplicable".  De esta forma, el dictamen jurídico integra la causa del acto administrativo decisor en tanto que el dato cognoscitivo que contiene es un antecedente fáctico de aquél.” (CASSAGNE EZEQUIEL. EL DICTAMEN DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DE LA ADMINISTRACION. EN: LA LEY 15/08/2012)


 


Nuevamente, entonces, los dictámenes de las asesorías legales de los ministerios constituyen actos preparatorios que contribuyen a la formación del acto administrativo que deba tomar el órgano con la competencia decisoria – esto informando sobre el Derecho aplicable –. No obstante, se impone precisar que, en ninguna forma, el dictamen de la asesoría legal sustituye al decisor en el ejercicio de  sus competencias, pues corresponde a éste, por su supuesto determinar el contenido del acto y, a este efecto, acordar si se acoge al dictamen de su asesoría o se aparta de él. Al respecto, conviene citar el dictamen C-261-2011 de 24 de octubre de 2011 – que reitera los dictámenes C-198-2009 de 20 de julio de 2009 y C-141-2011, de 27 de junio del 2011-:


 


“En esa línea de pensamiento y al tenor de la doctrina de los artículos 302.1 y 303 de la Ley General de la Administración Pública,[3] es claro que los criterios vertidos por un órgano asesor  legal de la Administración Activa, son importantes para la correcta formación de la voluntad administrativa, aunque sus efectos no ostentan el carácter vinculante para la administración a la cual sirven, salvo que una norma legal establezca lo contrario.  Al respecto, resulta pertinente transcribir lo que este Despacho ha referido ampliamente en relación con la citada normativa:


 


“Sobre este tema, la Procuraduría General de la República se ha referido en anteriores oportunidades, resultando de especial relevancia lo dispuesto en el dictamen C-198-2009 de 20 de julio de 2009, el cual procederemos a citar por cuanto resuelve el tema planteado en esta oportunidad. Señala dicho pronunciamiento en lo conducente:


 


“La función consultiva desempeñada por los diferentes órganos administrativos ha sido de profundo estudio por parte de esta Procuraduría. Así, hemos indicado que:


 


"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos personales.


 


Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico." (Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos S.A., 1988, pág 147).


 


En concordancia con lo anterior, los órganos consultivos se han definido como aquellos que "desarrollan una función consultiva asesorando a los órganos activos, preparando así la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la formación de la voluntad del órgano llamado a actuar."(Alessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Bosch Editorial, Barcelona, 1970, pág. 128).


 


Asimismo, cabe señalar que la actividad de dichos órganos se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa, pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce de oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos, y es de naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico- jurídico no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto administrativo correspondiente. (…)


 


Los criterios emitidos por los órganos consultivos suelen ser clasificados en facultativos o preceptivos, y, vinculantes o no vinculantes.


 


La primera categoría responde a la obligatoriedad de su emisión.


 


De esta forma, serán facultativos aquellos cuya solicitud no esté exigida en ninguna norma, y, serán preceptivos, por el contrario, cuando una norma disponga la obligación de la Administración de solicitar a un órgano técnico una determinada consulta.


 


La segunda categoría obedece al criterio de la fuerza que éstos tengan una vez emitidos. Así, será vinculante aquél que obliga a la administración consultante a seguir el criterio que éste contenga, y será no vinculante cuando se le otorgue la posibilidad a la administración de separarse de éste.


 


La regla general que establece la Ley General de la Administración Pública es que los dictámenes son facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley (art. 303). “ ( C-231-1999 del 19 de noviembre de 1999)


 


Tal y como lo señala el criterio anterior, el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública dispone como regla de principio, la no vinculatoriedad de los pronunciamientos y dictámenes emitidos por los órganos consultivos, dejando a la ley la determinación de cuales pronunciamientos pueden ser considerados como vinculantes.


 


Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que:


 


“Constituye un principio en materia consultiva que los dictámenes son facultativos y no vinculantes. A efecto de no lesionar la competencia legalmente atribuida, se establece que la consulta es una formalidad facultativa y no vinculante. En consecuencia, la autoridad administrativa es, por principio, libre para decidir si solicita un criterio y en su caso, para sujetarse o no a lo dictaminado.”


 


            Debe insistirse. Conforme se comprende del artículo 302 de la Ley General de la Administración Pública, el dictamen que elabore una Asesoría Jurídica tiene por finalidad contribuir a la formación de la voluntad administrativa de los órganos decisores de la Administración Pública.


 


            Así las cosas, es de suyo que los dictámenes que emitan las asesorías jurídicas normalmente se refieran a los supuestos de derecho que pudieran motivar la actividad administrativa, lo mismo que  a las cuestiones de hecho que pudieran, a su vez, formar el contenido de dicha actividad. Debe reiterarse que la finalidad de estos dictámenes es informar al órgano con la competencia decisoria de cómo aplicar el Derecho, por lo que es normal que dichos dictámenes se refieran a los casos concretos. Esta característica, es la razón, de hecho, por la que dichos dictámenes no son vinculantes y por la que la Ley facultad al jerarca a apartarse, previa motivación, de dicho criterio.


 


 B.  EN ORDEN A LA VINCULANCIA  DE LOS DICTÁMENES DE LA PROCURADURÍA GENERAL.


           


De otro extremo, a diferencia de los dictámenes de las Asesorías Jurídicas Institucionales, los dictámenes de la Procuraduría General no pueden referirse a casos concretos. Luego, es bien sabido que, por el contrario,  el hecho de que  en una gestión de consulta, la administración  nos plantee un caso concreto, impide a este Órgano Superior Consultivo ejercer  su función consultiva por lo que dicha solicitud se torna inadmisible.


 


            De seguido, importa advertir que la razón jurídica por la que la Procuraduría no puede referirse a casos concretos, excepción hecha del dictamen preceptivo previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, es que  con un eventual pronunciamiento de su parte, el cual sería vinculante por aplicación del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General  de la República,  este Órgano Consultivo estaría sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde.  Al respecto, transcribimos, por su claridad,  lo dicho en el dictamen C-162-2012 de 28 de junio de 2012, el cual, en todo caso, responde a una copiosa jurisprudencia administrativa:


 


Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010 y C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011).


 


 


C.        CONCLUSION


 


Con fundamento en lo expuesto se concluye:


 


-              Que los dictámenes que las Asesorías Jurídicas institucionales elaboran  tienen un carácter preparatorio y no vinculante, y que su finalidad es  informar el contenido del acto administrativo sobre el sentido y alcance del Derecho aplicable, por lo que  es de suyo que normalmente se refieran a los supuestos de hecho que pudieran motivar la actividad administrativa, lo mismo que  a las cuestiones de hecho que pudieran, a su vez, formar el contenido de dicha actividad.


 


-              Que, por el contrario, los dictámenes de la Procuraduría General no pueden referirse a casos concretos, excepción hecha del dictamen preceptivo previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.


 


-              Que la razón jurídica por la que la Procuraduría no puede referirse a casos concretos, otra vez excepción hecha del dictamen preceptivo previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, es porque  con un eventual pronunciamiento de su parte, este Órgano Consultivo estaría sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde.


 


Atento se suscribe;


 


 


 


 


  Jorge Andrés Oviedo Álvarez


  Procurador Adjunto


JAOA/gcga