15 de diciembre del 2017

OJ-163-2017

 

Licda.

Flor Sánchez Rodríguez.

Jefe de Área

Comisión Permanente Especial de Derechos Humanos

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, me refiero al oficio DH-24-2016 del 5 de junio del 2016, en el cual se solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley, expediente N° 19508, Ley de Matrimonio Civil Igualitario.

 

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

 

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

 

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto. 

 

A.           SOBRE EL CONCEPTO DE FAMILIA TUTELADO POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

 

En nuestro ordenamiento jurídico, la protección a la familia se encuentra consagrado en el artículo 51 de la Constitución Política el cual expresamente señala:

 

ARTÍCULO 51.- “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.”

 

En el plano del derecho internacional de los derechos humanos, diversos instrumentos internacionales, regulan el derecho a la protección a la familia,  así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, 1948, en su artículo  VI señala que: “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella.”

 

Sobre el concepto de familia, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el mismo no puede verse como un concepto restringido:

 

“XI.-DE LA ESPECIAL PROTECCIÓN A LA FAMILIA POR PARTE DEL ESTADO. Por último, queda analizar el contenido del artículo 51 de la Constitución Política, que en lo que interesa establece:

"La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido."

De la norma transcrita se deriva una obligación especial para el Estado costarricense, la de dotar de una protección especial a la familia, a la mujer, al niño, al anciano y al enfermo desvalido, en el caso concreto interesa la que se da a la familia. Sin embargo, llama la atención que el concepto de familia tutelado por esta norma es amplio y no restrictivo, de manera tal que en él se incluye tanto la familia unido por un vínculo formal –matrimonio-, como aquella en la cual la unión se establece por lazos afectivos no formales pero estables –uniones de hecho- en los que hay convivencia. Asimismo, al tenor de lo dispuesto en esta norma, no resulta posible limitar al concepto de familia a la pareja y sus hijos, únicamente, sino que comprende todo el grupo familiar, en el que obviamente se incluyen los padres, hermanos, abuelos, tíos, sobrinos y primos, como lo ha considerado con anterioridad.

"La Sala debe partir de que la familia, tal y como lo indica el artículo 51 de la Constitución Política, es la cédula-fundamento de la sociedad, merecedora de una debida protección por parte del Estado. Pero la familia debe ser vista de manera amplia y nunca restrictiva, ya que la concepción reciente de la misma incluye, tanto a la familia unida por un vínculo formal –el matrimonio (artículo 52 de la Constitución Política)-, como aquella en la cual la unión se establece por lazos afectivos no formales –uniones de hecho, regulares, estables, singulares, etc.-) ... Encontramos en la norma constitucional dos elementos de suma importancia en la comprensión de la intención del legislador al promulgarla, cuales son el «elemento natural» y «fundamento de la sociedad», como componentes básicos de la formación de la familia. En la primera frase, entendemos que nuestro legislador quiso que en dicho concepto –familia- se observara que su sustento constituye un elemento «natural», autónomo de los vínculos formales. Por otro lado, y siguiendo esta misma línea de pensamiento, también debemos entender que al decirse que la familia es el «fundamento de la sociedad» no debemos presuponer la existencia de vínculos jurídicos." (sentencia número y en el mismo sentido las número 0346-94 y 1782-97)” (Resolución N° 2001-01465 de las catorce horas con treinta y seis minutos del veintiuno de febrero del dos mil uno.)

 

Como se deprende de lo expuesto, el concepto de familia que encuentra tutela en nuestro ordenamiento jurídico, abarca mucho más que el núcleo formado por el matrimonio, e incluso, que el núcleo formado por la pareja, pues se ha establecido que el concepto abarca un ámbito de acción que no podría equipararse al concepto de pareja únicamente.

 

Por otra parte, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha señalado que el concepto de familia tutelado por la Constitución, como un concepto amplio, hace que la protección de estas familias no tradicionales, deba ser igual a la protección que se reconoce a las familias establecidas por vínculos formales, considerando que las diferencias establecidas entre las familias no tradicionales y las familias formales, devienen en inconstitucionales por violentar, precisamente, el derecho a la protección familiar:

 

"(...) Se extrae de las dos sentencias recién transcritas, una clara doctrina aplicable al análisis del artículo 69 impupgnado en esta acción, la cual da primacía a los elementos sustanciales por encima de los meramente formales en lo que respecta al otorgamiento de protección constitucional a las uniones familiares. La posición ha sido consecuente y, tal y como se recoge en cita inmediata anterior de la resolución 2003-7576,  con el tiempo se ha venido profundizando tal tendencia de hacer equivaler la unión de hecho y el matrimonio en aquellas situaciones donde se reconocen derechos y prestaciones para quienes se hallan en una relación matrimonial formalmente establecida, lo cual ha incluido la materia migratoria.  De este modo y con tales antecedentes, la conclusión en este caso debe ser similar a lo expuesto; es decir, constitucionalmente cabe sostener que en principio el matrimonio y la unión de hecho  (ésta última bajo las condiciones de reconocimiento que se explicaron en la cita anterior y se reiteran más abajo) deben gozar de similar tratamiento en materia migratoria, excepto que la diferencia existente en el plano formal entre el uno y la otra fuese tan relevante para la materia migratoria que ameritara y justificara tomarse en cuenta para hacer una diferenciación jurídica. Tal situación no ocurre aquí pues -como lo señalan la accionante y  la Procuraduría-  no hay elementos que lleven a entender que el balance de fines y valores constitucionales hecho por el legislador en la ley de Migración entre matrimonio y política migratoria (y reseñado en el considerando III anterior)  tiene como su elemento básico,  esencial o fundamental el aspecto estricta y meramente formal de la relación familiar establecida. (...) De todo esto, cabe concluir que el artículo 69 discutido, en tanto que acoge una posición estrictamente formalista respecto de la institución del matrimonio, resulta incompatible con el Derecho de la Constitución, y en particular de los artículos 33, 51, 52, pues tales disposiciones y la doctrina que de ellas se extrae, han servido más bien como fundamento -no sólo en sede jurisdiccional sino en el propio ámbito legislativo)- para forjar jurídicamente una equiparación cada vez mayor respecto de las consecuencias y los efectos jurídicos  entre la unión de hecho y el matrimonio formalmente realizado, tendencia que resulta sin ninguna duda contrariada por el artículo discutido, el cual por ello mismo debe declararse inconstitucional." (Sala Constitucional, resolución número 2012-748 de las once horas un minuto del veinte de de 2012 (sic)

 

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que las familias conformadas por personas del mismo sexo, forman parte del concepto de familia, sin que sea posible sostener que el concepto de familia está referido únicamente a la familia tradicional.  Así, en el caso Atala Rifo vrs Chile, el Tribunal de Derechos Humanos señaló:

 

1.  Al respecto, la Corte Suprema de Justicia señaló que se desconoció “el derecho preferente de las menores [de edad] a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es propio”. Por su parte, el Juzgado de Menores de Villarrica, en la decisión de tuición provisoria, indicó que “el actor presenta argumentos más favorables en pro del interés superior de las niñas, argumentos, que en el contexto de una sociedad heterosexuada, y tradicional, cobran gran importancia”.

 

2.  La Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.

 

3.  En ello es coherente la jurisprudencia internacional. En el caso Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, el Tribunal Europeo consideró que la decisión de un tribunal nacional de retirar a un padre homosexual la custodia de su hija menor de edad, con el argumento que la niña debería vivir en una familia portuguesa tradicional, carecía de relación razonable de proporcionalidad entre la medida tomada (retiro de la custodia) y el fin perseguido (protección del interés superior de la menor de edad).

 

4.  Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos señaló en el Caso Karner Vs. Austria, que:

 

El objetivo de proteger la familia en el sentido tradicional es más bien abstracto y una amplia variedad de medidas concretas pueden utilizarse para implementarlo […] como es el caso cuando hay una diferencia de trato basada en el sexo o en la orientación sexual, el principio de proporcionalidad no solamente requiere que la medida escogida sea, en principio, adecuada para el cumplimiento del objetivo buscado. También se debe demostrar que era necesario excluir a ciertas categorías de personas para lograr ese objetivo”.

 

5.  En el presente caso, este Tribunal constata que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una “familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social”, y no en una “familia excepcional”, refleja una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la “familia tradicional”).

 

Bajo esta inteligencia, debemos advertir que las uniones entre personas del mismo sexo se enmarcan dentro del concepto de familia contenido en la Constitución Política, y protegido por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo tanto, no podría ser desconocida por los señores Legisladores al definir la regulación jurídica de este tipo de familia no tradicional.

 

 

B.     ANTECEDENTES SOBRE EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO.

 

La posibilidad de que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio civil, no ha  sido un tema pacífico en el derecho internacional, toda vez que existen países en los cuales ese reconocimiento ha sido pleno, igual  al matrimonio entre personas de diferente  sexo y países en los que sólo se reconoce la posibilidad de uniones civiles; así como también países en los cuales el matrimonio no es permitido, situación esta última que resulta la mayoritaria. 

 

Sobre el desarrollo internacional de las uniones entre personas del mismo sexo, este Órgano Asesor, al analizar un proyecto de ley sobre uniones civiles, había indicado:

 

A. Regulación de las relaciones de convivencia entre personas del mismo sexo en el derecho comparado.

    

La posibilidad de otorgar efectos jurídicos a las uniones entre personas del mismo sexo, es un tema que ha sido abordado por varias legislaciones internacionales.   Así, varios países han reconocido la posibilidad de que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio.  Los primeros países en reconocer esta posibilidad fueron Bélgica y Holanda, en el año 2001.  Previo al reconocimiento de la posibilidad de contraer matrimonio, para el año de 1998 se había establecido la posibilidad de registrar las uniones de hecho, fórmula jurídica que incluyó tanto a las parejas homosexuales como a las parejas heterosexuales.

 

España es el tercer país en reconocer la posibilidad de que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio.  En efecto, según la Ley 13/2005, se modifica el Código Civil de ese país para introducir, entre otras disposiciones, las siguientes:

 

“Uno. Se añade un segundo párrafo al artículo 44, con la siguiente redacción:

“El matrimonio tendrá los mismos requisitos y  efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.”…

“Las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes.”

 

Según lo dispuesto por la reforma, los matrimonios de personas del mismo sexo además, tendrán la posibilidad de adoptar menores de edad. 

 

Al igual que en el caso de los Países Bajos, en España la norma que permite el matrimonio entre homosexuales, fue precedida por normas dictadas por las Comunidades Autónomas en donde se otorgaban efectos jurídicos a las uniones de hecho entre personas del mismo sexo.  Por ejemplo, la Comunidad Autónoma de Madrid estableció un Registro de Uniones de Hecho, aplicable tanto a las parejas homosexuales como heterosexuales^[1].  La nota característica de estas uniones es que los requisitos exigidos para que puedan celebrarse son similares a los requeridos para el matrimonio^[2], y que surten los mismos efectos de un matrimonio.

 

También han reconocido la posibilidad de celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo Canadá, Sudáfrica-y el Estado de Massachussets-en Estados Unidos de Norteamérica.  En estos dos últimos es una decisión de la Corte Superior la que declaró inconstitucional la norma que restringía el matrimonio a las relaciones heterosexuales.

 

Otros países han optado por reconocer derechos a las uniones civiles entre personas del mismo sexo, sin permitir el matrimonio entre ellos.  Así, por ejemplo, la Provincia de Argentina, en Argentina, ha permitido la creación de Registros de Uniones Civiles de personas del mismo sexo.  La Ley de Unión Civil de la Provincia de Argentina es del 13 de diciembre de 2002, y dispone, en lo que a este estudio interesa, lo siguiente:

 

Artículo 1°.- Unión Civil: A los efectos de esta ley, se entiende por Unión Civil

a) A la unión conformada libremente por dos personas con independencia de su sexo u orientación sexual.

b) Que hayan convivido en una relación de afectividad estable y pública por un período mínimo de dos años, salvo que entre los integrantes haya descendencia en común.

c) Los integrantes deben tener domicilio legal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, inscripto con por lo menos dos años de anterioridad a la fecha en la que solicita la inscripción.

d) Inscribir la unión en el Registro Público de Uniones Civiles.

Artículo 4º.- Derechos: Para el ejercicio de los derechos, obligaciones y beneficios que emanan de toda la normativa dictada por la Ciudad, los integrantes de la unión civil tendrán un tratamiento similar al de los cónyuges.

Artículo 5º.- Impedimentos: No pueden constituir una unión civil:

a) Los menores de edad.

b) Los parientes por consanguinidad ascendiente y descendiente sin limitación y los hermanos o medios hermanos.

c) Los parientes por adopción plena, en los mismos casos de los incisos b y e. Los parientes por adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.

d) Los parientes por afinidad en línea recta en todos los grados.

e) Los que se encuentren unidos en matrimonio, mientras subsista.

f) Los que constituyeron una unión civil anterior mientras subsista.

g) Los declarados incapaces.

Artículo 6º.- Disolución: La unión civil queda disuelta por:

a) Mutuo acuerdo.

b) Voluntad unilateral de uno de los miembros de la unión civil.

c) Matrimonio posterior de uno de los miembros de la unión civil.

d) Muerte de uno de los integrantes de la unión civil. En el caso del inciso b, la disolución de la unión civil opera a partir de la denuncia efectuada ante el Registro Público de Uniones Civiles por cualquiera de sus integrantes. En ese acto, el denunciante debe acreditar que ha notificado fehacientemente su voluntad de disolverla al otro integrante de la unión civil.

 

A partir de lo expuesto, podemos observar que para el reconocimiento de efectos civiles a las relaciones de convivencia entre personas del mismo sexo, las legislaciones anteriores establecen los mismos requisitos y limitaciones que para contraer matrimonio.  Asimismo, los efectos de estas uniones civiles se asimilan a los efectos de las uniones matrimoniales.” (Opinión Jurídica OJ-095-2007 del 21 de setiembre del 2007)

 

Desde el momento en que se emitió el dictamen al día de hoy, se han incrementado los países en los cuales el matrimonio entre personas del mismo sexo, es permitido.

 

Actualmente, los países que permiten los matrimonios entre personas  del mismo sexo son: Alemania, Argentina,  Bélgica, Brasil, Canadá, Colombia,  Dinamarca, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Irlanda, Islandia, Luxemburgo, Malta, México, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Sudáfrica, Suecia, Uruguay, Inglaterra,  Escocia y Gales.

 

Interesa resaltar que en el caso de Estados Unidos, la decisión provino de la declaratoria de inconstitucionalidad de la falta de reconocimiento de matrimonios del mismo sexo efectuados en otros estados, dictada por parte de la Corte Suprema, decisión número 14-556 del 26 de junio del 2015. En dicha resolución, se consideró que la negativa de varios Estados de reconocer los matrimonios efectuados por personas del mismo sexo en otros Estados de la Unión que sí reconocen ese derecho, violentaba el derecho a la libertad y a la igualdad.   Entre los fundamentos de la decisión, la sentencia señala[3]:

 

Este análisis obliga a la conclusión de que las parejas del mismo sexo pueden ejercer el derecho de casarse. Los cuatro principios y tradiciones a ser discutidos demuestran que las razones por las cuales el matrimonio es fundamental bajo la Constitución aplican con igual fuerza a las parejas del mismo sexo.

Una primera premisa de los precedentes pertinentes de la Corte es que el derecho a la elección personal en relación con el matrimonio es inherente al concepto de autonomía individual. …. Al igual que las opciones relativas a la anticoncepción, las relaciones familiares, la procreación y la crianza de los hijos, que están protegidos por la Constitución, las decisiones sobre el matrimonio están entre las más íntimas que un individuo puede hacer. Véase Lawrence, supra, 574. De hecho, la Corte ha notado que es contradictorio "reconocer un derecho de privacidad con respecto a otros asuntos de la vida familiar y no con respecto a la decisión de entrar en la relación que es el fundamento de la familia en nuestra sociedad". ….

Un segundo principio en la jurisprudencia de esta Corte es que el derecho a contraer matrimonio es fundamental porque apoya a una unión de dos personas, diferente de cualquier otra en su importancia para los individuos comprometidos. …

Una tercera base para proteger el derecho a contraer matrimonio es que protege a los niños y las familias y, por lo tanto, extrae significado de los derechos conexos de crianza, procreación y educación. Véase Pierce v. Sociedad de Hermanas, 268, S. 510 (1925); La Corte ha reconocido estas conexiones describiendo los diversos derechos como un todo unificado: "El derecho a" casarse, establecer un hogar y criar a los niños "es una parte central de la libertad protegida por la libertad Cláusula de Debido Proceso ". Zablocki, 434 US, en 384 (citando a Meyer, supra, en 399). Bajo las leyes de los varios estados, algunas de las protecciones del matrimonio para los niños y las familias son materiales. Pero el matrimonio también confiere beneficios más profundos. Al dar reconocimiento y estructura legal a la relación de sus padres, el matrimonio permite a los niños "comprender la integridad y cercanía de la familia y su concordia con otras familias en su comunidad y en su vida cotidiana". ., en 23). El matrimonio también proporciona la permanencia y estabilidad importante para los mejores intereses de los niños. …Como todas las partes están de acuerdo, muchas parejas del mismo sexo prestan y nutren hogares a sus hijos, ya sean biológicos o adoptados. Y cientos de miles de niños están siendo criados por estas parejas. …La exclusión de las parejas del mismo sexo del matrimonio entra así en conflicto con una premisa central del derecho al matrimonio. Sin el reconocimiento, la estabilidad y la predictibilidad que ofrece el matrimonio, sus hijos sufren el estigma de saber que sus familias son de alguna manera menores. También sufren los significativos costos materiales de ser criados por padres no casados, relegados sin culpa propia a una vida familiar más difícil e incierta. …

Eso no quiere decir que el derecho a casarse sea menos significativo para aquellos que no tienen o no pueden tener hijos. Una capacidad, deseo o promesa de procrear no es y no ha sido un requisito previo para un matrimonio válido en ningún Estado. A la luz del precedente que protege el derecho de una pareja casada a no procrear, no puede decirse que la Corte o los Estados hayan condicionado el derecho a casarse sobre la capacidad o el compromiso de procrear. El derecho constitucional del matrimonio tiene muchos aspectos, de los cuales la maternidad es sólo uno.
Cuarto y, por último, los casos de esta Corte y las tradiciones de la Nación aclaran que el matrimonio es una piedra angular de nuestro orden social. Alexis de Tocqueville reconoció esta verdad en sus viajes por Estados Unidos hace casi dos siglos:

"No hay ciertamente ningún país en el mundo donde el lazo del matrimonio sea tan respetado como en América. . . Cuando el norteamericano se retira de la agitación de la vida pública al seno de su familia, encuentra en ella la imagen del orden y de la paz. . . . [H] e luego lleva [esa imagen] con él en los asuntos públicos. "1 Democracia en América 309 (H. Reeve transl., Rev.
En Maynard v. Hill, 125 US 190, 211 (1888), la Corte hizo eco a Tocqueville, explicando que el matrimonio es "el fundamento de la familia y de la sociedad, sin el cual no habría ni civilización ni progreso". dijo, ha sido durante mucho tiempo "una gran institución pública, dando carácter a toda nuestra política civil". Id., pág. 213. Esta idea se ha reiterado incluso cuando la institución ha evolucionado sustancialmente a lo largo del tiempo, , el género y la raza, una vez pensado por muchos como esencial. Ver generalmente N. Cott, Votos Públicos. El matrimonio sigue siendo un elemento fundamental de nuestra comunidad nacional. Por esa razón, así como una pareja se compromete a apoyarse mutuamente, también la sociedad se compromete a apoyar a la pareja, ofreciendo un reconocimiento simbólico y beneficios materiales para proteger y nutrir la unión. De hecho, si bien los Estados son, en general, libres de variar los beneficios que conceden a todas las parejas casadas, a lo largo de nuestra historia han hecho del matrimonio base de una lista en expansión de los derechos, beneficios y responsabilidades gubernamentales. Estos aspectos del estado civil incluyen: impuestos; herencia y derechos de propiedad; reglas de sucesión intestada; privilegio conyugal en la ley de la evidencia; acceso al hospital; autoridad de toma de decisiones médicas, derechos de adopción; los derechos y beneficios de los supervivientes; certificados de nacimiento y de defunción; reglas de ética profesional; restricciones de financiamiento de campañas; beneficios de compensación a los trabajadores; seguro de salud; y la custodia de los hijos, el apoyo y las reglas de visita. …No hay diferencia entre las parejas del mismo sexo y del sexo opuesto con respecto a este principio. Sin embargo, en virtud de su exclusión de esa institución, a las parejas del mismo sexo se les niega la constelación de beneficios que los Estados han vinculado al matrimonio. Este daño tiene como resultado algo más que cargas materiales. Las parejas del mismo sexo son enviadas a una inestabilidad que muchas parejas de sexo opuesto consideran intolerables en sus propias vidas. Dado que el Estado mismo hace que el matrimonio sea tanto más valioso por el significado que le atribuye, la exclusión de ese estatuto tiene el efecto de enseñar que los gays y las lesbianas son desiguales en aspectos importantes. Rechaza a los gays y las lesbianas para que el Estado los bloquee de una institución central de la sociedad de la Nación. Las parejas del mismo sexo también pueden aspirar a los propósitos trascendentes del matrimonio y buscar el cumplimiento en su más alto significado. La limitación del matrimonio a las parejas de sexo opuesto puede parecer desde hace mucho tiempo natural y justa, pero su inconsistencia con el significado central del derecho fundamental de casarse se manifiesta ahora. Con ese conocimiento debe venir el reconocimiento de que las leyes que excluyen a las parejas del mismo sexo del derecho matrimonial imponen el estigma y el perjuicio del tipo prohibido por nuestra Carta Fundamental. ….Este principio se aplica aquí. Si los derechos eran definidos por quienes los ejercían en el pasado, entonces las prácticas recibidas podían servir como su propia justificación continua y los nuevos grupos no podían invocar derechos una vez negados. Este Tribunal ha rechazado ese enfoque, tanto con respecto al derecho a casarse como a los derechos de gays y lesbianas. Véase Loving388 U. S., a las 12; Lawrence, 539 U. S., al 566-567. El derecho a casarse es fundamental como cuestión de historia y de tradición, pero los derechos no provienen de fuentes antiguas solo. También se elevan a partir de una comprensión mejor informada de cómo los imperativos constitucionales definen una libertad que permanece urgente en nuestra época. Muchos de los que consideran que el matrimonio entre personas del mismo sexo son equivocados llegan a esa conclusión basándose en premisas religiosas o filosóficas oportunas y honorables, y ni ellos ni sus creencias son menospreciados aquí. Pero cuando esa oposición sincera y personal se convierte en ley y política pública, la consecuencia es la imputación del propio Estado sobre una exclusión que pronto degrada o estigmatiza a aquellos a quienes se niega su propia libertad. Según la Constitución, el matrimonio entre personas del mismo sexo en el matrimonio tiene el mismo trato legal que los compañeros del sexo opuesto, y menospreciaría sus elecciones y disminuiría su personalidad para negarles este derecho. …

De hecho, al interpretar la Cláusula de Igualdad de Protección, la Corte ha reconocido que las nuevas ideas y los entendimientos sociales pueden revelar desigualdades injustificadas dentro de nuestras instituciones más fundamentales, que una vez pasaron desapercibidas e incuestionables. Para tomar solo un período, esto ocurrió con respecto al matrimonio en los años 70 y 80. A pesar de la erosión gradual de la doctrina de la cobertura … las clasificaciones basadas en el sexo invalidadas en el matrimonio seguían siendo comunes hasta mediados del siglo XX. … Estas clasificaciones negaron la igual dignidad de hombres y mujeres. La ley de un Estado, por ejemplo, estipuló en 1971 que "el marido es la cabeza de la familia y la esposa está sujeta a él; su existencia civil legal se hundió en el marido, excepto en la medida en que la ley lo reconoce por separado, ya sea para su propia protección o para su beneficio ". Ga. Code Ann. §53-501 (1935). Respondiendo a una nueva conciencia, la Corte invocó los principios de igualdad de protección para invalidar las leyes que imponen la desigualdad basada en el sexo en el matrimonio. … Al igual que Loving y Zablocki, estos precedentes muestran que la cláusula de igualdad de protección puede ayudar a identificar y corregir las desigualdades en la institución del matrimonio, reivindicando preceptos de libertad e igualdad en virtud de la Constitución.

….

Esta dinámica también se aplica al matrimonio entre personas del mismo sexo. Ahora está claro que las leyes cuestionadas pesan sobre la libertad de las parejas del mismo sexo, y se debe reconocer además que abarcan los preceptos centrales de la igualdad. Aquí, las leyes matrimoniales aplicadas por los encuestados son en esencia desiguales: a las parejas del mismo sexo se les niegan todos los beneficios proporcionados a las parejas del sexo opuesto y se les impide ejercer un derecho fundamental. Especialmente en contra de una larga historia de desaprobación de sus relaciones, esta negación a las parejas del mismo sexo del derecho a casarse funciona como un daño grave y continuo. La imposición de esta discapacidad en gays y lesbianas sirve para faltar al respeto y subordinarlos. Y la Cláusula de Igualdad de Protección, como la Cláusula de Debido Proceso, prohíbe esta infracción injustificada del derecho fundamental de casarse. Véase, por ejemplo, Zablocki, supra, en 383-388; Skinner, 316 U. S., en 541.

Estas consideraciones llevan a la conclusión de que el derecho a contraer matrimonio es un derecho fundamental inherente a la libertad de la persona y, de conformidad con las Cláusulas de Debido Proceso e Igualdad de Protección de la Decimocuarta Enmienda, las parejas del mismo sexo no pueden ser privadas de ese derecho y eso libertad. La Corte ahora sostiene que más tiempo se les puede negar esta libertad. Baker v. Nelson debe ser y ahora se anula, y las leyes estatales impugnadas por los peticionarios en estos casos ahora son inválidas en la medida en que excluyen a las parejas del mismo sexo del matrimonio civil en los mismos términos y condiciones que las parejas del sexo opuesto.” (el resaltado no es del original)

 

En sentido similar, el Tribunal Constitucional Español  en sentencia 198/2012, de 6 de noviembre de 2012, declaró sin lugar un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, permitiendo el matrimonio entre personas del mismo sexo. 

“Nuestra jurisprudencia ha interpretado el art. 32 CE en el sentido de otorgarle un doble contenido, de modo que el matrimonio, en la Constitución española, es una garantía institucional y, simultáneamente, un derecho constitucional. Por tanto, el matrimonio se configura, tal y como aparece en el fundamento jurídico 3 de la STC 184/1990, de 15 de noviembre, como una «institución garantizada por la Constitución», y a su vez «contraer matrimonio» es un derecho constitucional tal y como se desprende de su ubicación en la norma fundamental, correspondiendo el desarrollo de su régimen jurídico, por mandato constitucional ex art. 32.2 CE, a una ley que debe respetar su contenido esencial…

Un razonamiento del mismo tipo debe desarrollarse respecto del matrimonio, que posee, como se ha adelantado, una doble dimensión conceptual, tratándose por un lado de una garantía institucional y por otro de un derecho fundamental. Ha de tenerse en cuenta que ambas categorías no son idénticas, puesto que la primera exige una protección objetiva por parte del Tribunal que debe garantizar que el legislador no suprima ni vacíe la imagen maestra de la institución, exigiendo el segundo una protección subjetiva, de manera que el Tribunal garantice al ciudadano, titular del derecho en cuestión, que la posición jurídica derivada del reconocimiento del derecho no queda eliminada o desnaturalizada por el legislador….

Teniendo estos argumentos presentes, es trasladable a nuestro razonamiento la afirmación mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto del art. 12 CEDH, consistente en que «en los años 50, el matrimonio era, evidentemente, entendido en el sentido tradicional de unión entre dos personas de sexo diferente» (STEDH en el asunto Schalk y Kopf c. Austria, de 24 de junio de 2010, § 55). En el año 1978, cuando se redacta el art. 32 CE era entendido mayoritariamente como matrimonio entre personas de distinto sexo, también en el seno de los debates constituyentes. Lo que el constituyente se planteaba en el año 1978 respecto del matrimonio no tenía nada que ver con la orientación sexual de los contrayentes, sino con la voluntad de desligar el matrimonio y la familia, de proclamar la igualdad de los cónyuges en el seno de la institución, y de constitucionalizar la separación y la disolución. Estas cuestiones, así como la determinación de la edad para contraer, protagonizaron casi en exclusiva los debates constituyentes sobre el actual art. 32 CE, que fuera el 27 del Anteproyecto constitucional, y que no encontró su redacción definitiva hasta la Comisión Mixta Congreso-Senado. Dicho de otro modo, en el año 1978, en que se delibera y aprueba el texto constitucional, los problemas que ocuparon al constituyente a la hora de regular la institución matrimonial fueron básicamente, tal y como se deduce de los trabajos parlamentarios, la cuestión del divorcio, la diferenciación conceptual entre matrimonio y familia, y la garantía de la igualdad entre el hombre y la mujer en el matrimonio, una igualdad que, en aquel momento, estaba todavía construyéndose. No puede olvidarse a este respecto que el reconocimiento normativo pleno de la capacidad de obrar a la mujer casada databa del año 1975 (Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del Código civil y del Código de comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges), a pesar de lo cual los maridos eran todavía administradores de los bienes de la sociedad conyugal, salvo estipulación en contrario (art. 59 CC en la redacción vigente en 1978), se exigía su consentimiento para algunos negocios jurídicos de la esposa (por ejemplo art. 361 CC en la redacción vigente en 1978), y la madre sólo ostentaba la patria potestad en defecto del padre (art. 154 CC en la redacción vigente hasta 1981). Así, el art. 32 CE manifestaba la voluntad del constituyente por afianzar la igualdad entre el hombre y la mujer, sin resolver otras cuestiones, lo cual no significa que implícitamente acogiera el matrimonio entre personas del mismo sexo, si nos limitamos a realizar una interpretación literal y sistemática, pero tampoco significa que lo excluyera. Por lo demás, desde una estricta interpretación literal, el art. 32 CE sólo identifica los titulares del derecho a contraer matrimonio, y no con quién debe contraerse aunque, hay que insistir en ello, sistemáticamente resulta claro que ello no supone en 1978 la voluntad de extender el ejercicio del derecho a las uniones homosexuales.

9. Para avanzar en el razonamiento es preciso dar un paso más en la interpretación del precepto. Se hace necesario partir de un presupuesto inicial, basado en la idea, expuesta como hemos visto por el Abogado del Estado en sus alegaciones, de que la Constitución es un «árbol vivo», –en expresión de la sentencia Privy Council, Edwards c. Attorney General for Canada de 1930 retomada por la Corte Suprema de Canadá en la sentencia de 9 de diciembre de 2004 sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo– que, a través de una interpretación evolutiva, se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad, y no sólo porque se trate de un texto cuyos grandes principios son de aplicación a supuestos que sus redactores no imaginaron, sino también porque los poderes públicos, y particularmente el legislador, van actualizando esos principios paulatinamente y porque el Tribunal Constitucional, cuando controla el ajuste constitucional de esas actualizaciones, dota a las normas de un contenido que permita leer el texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos, y de las exigencias de la sociedad actual a que debe dar respuesta la norma fundamental del ordenamiento jurídico a riesgo, en caso contrario, de convertirse en letra muerta. Esa lectura evolutiva de la Constitución, que se proyecta en especial a la categoría de la garantía institucional, nos lleva a desarrollar la noción de cultura jurídica, que hace pensar en el Derecho como un fenómeno social vinculado a la realidad en que se desarrolla y que ya ha sido evocada en nuestra jurisprudencia previa (SSTC 17/1985, de 9 de febrero, FJ 4; 89/1993, de 12 de marzo, FJ 3; 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 3; 29/1995, de 6 de febrero, FJ 3; y 298/2000, de 11 de diciembre, FJ 11). Pues bien, la cultura jurídica no se construye sólo desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que también contribuyen a su configuración la observación de la realidad social jurídicamente relevante, sin que esto signifique otorgar fuerza normativa directa a lo fáctico, las opiniones de la doctrina jurídica y de los órganos consultivos previstos en el propio ordenamiento, el Derecho comparado que se da en un entorno socio-cultural próximo y, en materia de la construcción de la cultura jurídica de los derechos, la actividad internacional de los Estados manifestada en los tratados internacionales, en la jurisprudencia de los órganos internacionales que los interpretan, y en las opiniones y dictámenes elaboradas por los órganos competentes del sistema de Naciones Unidas, así como por otros organismos internacionales de reconocida posición.

Por lo que hace a nuestro sistema constitucional, el camino de entrada de parte de estos elementos conformadores de la cultura jurídica, que por lo demás se alimentan e influyen mutuamente, viene dado por el recurso a un principio fundamental de la interpretación de la Constitución, que es el dispuesto en el art. 10.2 CE. La referencia a ese precepto, también invocado por los recurrentes, nos exige interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en el título I de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, interpretación que de ninguna manera puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales (STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 5, y en la misma línea, entre otras muchas, SSTC 50/1989, de 21 de febrero, 64/1991, de 22 de marzo, y 38/2011, de 28 de marzo). A lo anterior se une la constatación de que esos tratados se van incorporando paulatina y constantemente a nuestro ordenamiento, a medida que, acordados en el seno de la sociedad internacional, la Unión Europea o el Consejo de Europa, España los ratifica, con lo cual la regla hermenéutica del art. 10.2 CE lleva asociada una regla de interpretación evolutiva, que nos permitirá explicar el art. 32 CE y el ajuste al mismo de la Ley 13/2005….

Estando claro, por tanto, que la única diferencia entre la institución matrimonial antes y después de julio de 2005 se refiere al hecho de que los contrayentes puedan pertenecer al mismo sexo de modo que el matrimonio puede ser tanto entre personas de distinto sexo como entre personas del mismo sexo, es preciso determinar si esa circunstancia, es decir, la posibilidad de la existencia de estos últimos, es, hoy por hoy, en nuestra sociedad, un elemento que hace irreconocible el matrimonio o que, por el contrario, se integra en la imagen que permite reconocer la institución matrimonial. Dicho de otro modo, se trata de determinar cuán integrado está el matrimonio entre personas del mismo sexo en nuestra cultura jurídica, acudiendo para ello a los elementos que sirven para conformar esa cultura.

La aproximación al Derecho internacional y a los pronunciamientos jurisdiccionales de órganos internacionales apunta también hacia una apertura relativa de la noción más tradicional de matrimonio. El Tribunal de Estrasburgo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo en el asunto Schalk y Kopf c. Austria, de 24 de junio de 2010, (aunque ya lo había hecho previamente respecto del matrimonio de los transexuales en los asuntos Christine Goodwin c. Reino Unido, de 11 de julio de 2002; I c. Reino Unido, de 11 de julio de 2002; y Parry c. Reino Unido y R. y F. c. Reino Unido, ambas de 28 de noviembre de 2006). En este reciente pronunciamiento el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce que las palabras empleadas por el art. 12 CEDH han sido escogidas deliberadamente, lo que, teniendo en cuenta el contexto histórico en el cual el Convenio fue adoptado, lleva a pensar que se refieren al matrimonio entre personas de distinto sexo. Pero junto a ello afirma también que la institución del matrimonio se ha visto profundamente modificada por la evolución de la sociedad desde la aprobación del Convenio de Roma, a pesar de lo cual no existe consenso total en Europa sobre la cuestión del matrimonio entre personas del mismo sexo porque en cada Estado la institución matrimonial ha evolucionado de forma diferente. Estas reflexiones llevan al Tribunal de Estrasburgo a entender que el art. 12 CEDH no puede imponer, hoy por hoy, a ningún Estado la obligación de abrir el matrimonio a las parejas homosexuales, pero tampoco se puede extraer de su dicción literal la imposibilidad de regular el matrimonio entre personas del mismo sexo. Y continúa reconociendo que «el matrimonio posee connotaciones sociales y culturales profundamente enraizadas susceptibles de diferir notablemente de una sociedad a otra», absteniéndose de imponer su propia apreciación sobre el matrimonio a «las autoridades nacionales que son las mejor situadas para apreciar las necesidades de la sociedad y responder a ellas» (§ 62).

En la misma línea el art. 9 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea tal y como resulta interpretado por el Praesidium en el texto de las «Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales», ni prohíbe ni impone el que se conceda estatuto matrimonial a la unión de personas del mismo sexo, habiendo sido además explicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como una versión modernizada del art. 12 CEDH que abarca «los casos en los que las legislaciones nacionales reconocen vías distintas a las del matrimonio para fundar una familia» (STEDH asunto Schalk y Kopf c. Austria, de 24 de junio de 2010, § 60).

Ello nos lleva a afirmar que la institución del matrimonio como unión entre dos personas independientemente de su orientación sexual se ha ido asentando, siendo prueba de ello la evolución verificada en Derecho comparado y en el Derecho europeo de los derechos humanos respecto de la consideración del matrimonio entre personas del mismo sexo. Una evolución que pone de manifiesto la existencia de una nueva «imagen» del matrimonio cada vez más extendida, aunque no sea hasta la fecha absolutamente uniforme, y que nos permite entender hoy la concepción del matrimonio, desde el punto de vista del derecho comparado del mundo occidental, como una concepción plural.

Por otra parte, este Tribunal no puede permanecer ajeno a la realidad social y hoy existen datos cuantitativos contenidos en estadísticas oficiales, que confirman que en España existe una amplia aceptación social del matrimonio entre parejas del mismo sexo, al tiempo que estas parejas han ejercitado su derecho a contraer matrimonio desde el año 2005….

Puede concluirse, por tanto, que la Ley 13/2005, dentro del amplio margen concedido por el art. 32 CE tal y como ha sido interpretado hasta aquí, desarrolla la institución del matrimonio conforme a nuestra cultura jurídica, sin hacerla en absoluto irreconocible para la imagen que de la institución se tiene en la sociedad española contemporánea. El legislador, tal y como sugería el Consejo de Estado en su dictamen de 16 de diciembre de 2004 respecto del anteproyecto de Ley por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio (expediente núm. 2628-2004), y apunta el Abogado del Estado en sus alegaciones, podría haberse inclinado por otras opciones a la hora de reconocer las uniones entre personas del mismo sexo usando la categoría, empleada en otros países de nuestro entorno, de las uniones civiles, opción que es la que parecen preferir los recurrentes. Pero esta elección que hubiera supuesto la no modificación de la institución matrimonial clásica junto con la simultánea creación de un régimen diferente al del matrimonio, con un contenido más o menos equiparable pero diferente, no fue la escogida por el legislador, que optó en cambio por generalizar el régimen único del matrimonio para cualquier persona, independientemente de su orientación sexual, opción ésta ajustada a la Constitución y que parece responder a la lógica de que dos relaciones jurídicas equiparables –matrimonio entre personas de distinto sexo y unión civil entre personas del mismo sexo– y con similares efectos reciban la misma denominación. El legislador español, como otros de nuestro entorno jurídico cercano, tenía varias opciones a su alcance a la hora de otorgar reconocimiento jurídico a la situación de las parejas del mismo sexo, y la opción escogida es respetuosa con los dictados del texto constitucional, sin que esta afirmación prejuzgue o excluya la constitucionalidad de otra.

Por tanto, desde el punto de vista de la garantía institucional del matrimonio no cabe realizar reproche de inconstitucionalidad a la opción escogida por el legislador en este caso, dentro del margen de apreciación que la Constitución le reconoce, porque es una opción no excluida por el constituyente, y que puede tener cabida en el art. 32 CE interpretado de acuerdo con una noción institucional de matrimonio cada vez más extendida en la sociedad española y en la sociedad internacional, aunque no sea unánimemente aceptada.

10. Completado el razonamiento relativo al matrimonio como garantía institucional, es preciso abordar la cuestión del matrimonio como derecho constitucional que, por su ubicación en el texto de la norma fundamental, carece de «protección por la vía de amparo constitucional, conforme a lo preceptuado en arts. 53.2 de la C.E. y 41.1 de la LOTC» (ATC 188/1993, de 14 de junio, FJ 2), pero goza de la garantía de preservación de su contenido esencial frente a la libertad del legislador….

En la STC 11/1981, de 8 de abril, que aclara la noción de «contenido esencial» de un derecho, se nos ofrecen dos caminos para aproximarnos a esa noción; y aunque en el mismo pronunciamiento se afirma que no se trata de caminos necesariamente alternativos sino más bien complementarios, en este caso nos resulta suficiente con abordar el primero de ellos que propone «tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Según esta idea hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en Derecho … Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales.» (FJ 8).

La duda¸ en este caso, radica en determinar si la nueva regulación supone un ataque al contenido esencial del derecho al matrimonio que el legislador debe respetar por imperativo del art. 53.1 CE. Hasta la fecha, el contenido esencial del derecho al matrimonio, que analizado desde la perspectiva objetiva del derecho constitucional acaba por confluir con la noción de garantía institucional antes definida, sin que puedan llegar a confundirse dogmáticamente, ha sido definido en los siguientes términos.

Por una parte, de la dicción literal del art. 32.1 CE se deduce que ambos cónyuges se encuentran en régimen de plena igualdad jurídica en el seno de la institución jurídica del matrimonio, «regla que supone una manifestación específica del principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley (art. 14 CE)» (SSTC 159/1989, de 6 de octubre, FJ 5; 39/2002, de 14 de febrero, FJ 5; y 51/2011, de 14 de abril, FJ 8). Junto a lo anterior, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que el derecho al matrimonio, aunque es un derecho de titularidad individual, no lo es de ejercicio individual, pues, tal y como dispone el art. 45 CC, no hay matrimonio sin consentimiento mutuo (SSTC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 5; 47/1993, de 8 de febrero, FJ 4; 51/2011, de 14 de abril, FJ 9), y que el vínculo matrimonial «genera ope legis en la mujer y el marido una pluralidad de derechos y deberes» (STC 184/1990, de 15 de noviembre, FJ 3).

Además, de este derecho a contraer matrimonio se puede extraer la libertad de no contraerlo. El derecho a contraer matrimonio, o a no contraerlo, «se limita a asegurar la capacidad de elección, a impedir el mandato o la imposibilidad absoluta, pero no a asegurar a quien la ejercita en un determinado sentido los mismos efectos que se atribuyen a quien lo hace en otro», añadiendo que «pese a la identidad de los sujetos titulares de la libertad, el contenido de la libertad positiva y negativa no (tiene) por qué ser homogéneo, y que el legislador ordinario (puede) atribuir … consecuencias a una y a otra manifestación», de manera «que la primera se constituya en un auténtico derecho subjetivo, mientras que la segunda no sea más que una mera libertad jurídica, integrada en el mismo derecho fundamental, y cuyo contenido se ciñe a la posibilidad de optar o a la existencia de una alternativa de acción» (ATC 204/2003, de 16 de junio, FJ 3). Por tanto, el Tribunal ha asumido la existencia de dos regímenes diferenciados por voluntad del legislador, el del matrimonio y el de la convivencia more uxorio, que son reflejo de la capacidad de elección de las personas respecto del ejercicio de su derecho a contraer matrimonio, pero ello sin entrar a valorar, por el momento, la cuestión de la orientación sexual de los integrantes de la pareja, y reconociendo que la convivencia more uxorio, «ni es una institución jurídicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento» (ATC 204/2003, de 16 de junio de 2003, FJ 3), estando legitimado el legislador para establecer diferencias en las consecuencias que se derivan de la opción por uno u otro régimen (en este sentido, por todas STC 66/1994, de 28 de febrero, FJ 2)….

Como puede deducirse de lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha realizado hasta ahora una interpretación del contenido esencial del art. 32 CE que deja un amplio margen al legislador no sólo para configurar las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos –configuración de la que se ha ocupado el legislador estatal en virtud de la competencia exclusiva que le confiere el art. 149.1.8 CE para regular las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio (STC 51/2011, de 14 de abril, FJ 9)–, sino también para establecer regímenes de convivencia more uxorio paralelos al régimen matrimonial, pero con un reconocimiento jurídico diferenciado, lo que ha sido realizado, hasta la fecha, exclusivamente por el legislador autonómico.

Esta interpretación se ha referido de forma limitada a la cuestión de la orientación sexual de los titulares del derecho. El ATC 222/1994, de 11 de julio, al hilo de la reclamación de una pensión de viudedad por parte del superviviente de una pareja homosexual, recuerda el margen a la libre apreciación de los Estados que otorga el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo en sentencias como las que resuelven los asuntos Rees, de 17 de octubre de 1986 y Cossey, de 27 de septiembre de 1990, y afirma que «se debe admitir la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial, tal como prevé nuestro Código civil; de tal manera que los poderes públicos pueden otorgar un trato de privilegio a la unión familiar constituida por hombre y mujer frente a una unión homosexual. Lo cual no excluye, que por el legislador se pueda establecer un sistema de equiparación por el que los convivientes homosexuales puedan llegar a beneficiarse de los plenos derechos y beneficios del matrimonio, tal como propugna el Parlamento Europeo.» (ATC 222/1994, de 11 de julio, FJ 2).

Ahora bien, la interpretación contenida en el ATC 222/1994 no puede entenderse como consagración constitucional de la heterosexualidad en el seno del matrimonio, aunque tampoco puede entenderse que esta opción, como única posible, quede absolutamente excluida. Lo que hace, sin lugar a dudas, es asumir el principio heterosexual del matrimonio como una opción válida del legislador contenida en el marco de la Constitución y dar cabida constitucional a una eventual regulación de la convivencia more uxorio para los homosexuales. Pero de ello no puede colegirse de forma automática que el matrimonio heterosexual sea la única opción constitucionalmente legítima, debiendo determinarse si la opción del legislador aquí enjuiciada también cabe dentro de la norma constitucional vigente…

Para abordar esta reflexión y profundizar en la realizada hasta este momento, partimos de la afirmación de que la imagen del matrimonio como institución, esto es la garantía institucional del matrimonio, coincide substancialmente con la dimensión objetiva del derecho constitucional al matrimonio, puesto que ambas nociones, contenido esencial y garantía institucional, se solapan al definir el matrimonio, aunque dogmáticamente su naturaleza sea diferente. Por eso, una vez establecido que la garantía institucional del matrimonio permanece intacta con la nueva regulación legal, ello nos conduce a entender que también la dimensión objetiva del derecho permanece inalterada, debiendo dirigir nuestra reflexión exclusivamente hacia la dimensión subjetiva del mismo, que impone al legislador, que debe preservarla, la obligación negativa de no lesionar la esfera de libertad que contiene el derecho (en este sentido, STC 382/1996, de 18 de diciembre, FJ 3)….

Teniendo en cuenta lo anterior, y el hecho de que la aprobación de la Ley 13/2005 no supone tanto una limitación del derecho al matrimonio como una modificación de las condiciones de ejercicio en una lógica de equiparación de estatutos jurídicos, habría que determinar si la regulación impugnada impide el ejercicio del derecho por parte de las personas heterosexuales, en las mismas condiciones en que anteriormente lo ejercían, afectando por tanto al contenido esencial de ese derecho, y la respuesta a esta cuestión ha de ser negativa. El reconocimiento del derecho al matrimonio a todas las personas, independientemente de su orientación sexual, implica la posibilidad para cada individuo de contraer matrimonio con personas de su mismo sexo o de diferente sexo, de manera que ese ejercicio reconozca plenamente la orientación sexual de cada uno. Ello no afecta al contenido esencial del derecho, porque el que puedan contraer matrimonio entre sí personas del mismo sexo ni lo desnaturaliza, ni lo convierte en otro derecho, ni impide a las parejas heterosexuales casarse libremente, o no casarse. Las personas heterosexuales no han visto reducida la esfera de libertad que antes de la reforma tenían reconocida como titulares del derecho al matrimonio, puesto que con la regulación actual y con la anterior, gozan del derecho a contraer matrimonio sin más limitaciones que las que se deriven de la configuración legal de los requisitos para contraer matrimonio que realiza el Código civil. Sin embargo, las personas homosexuales gozan ahora de la opción, inexistente antes de la reforma legal, de contraer matrimonio con personas del mismo sexo, de tal modo que el respeto a su orientación sexual encuentra reflejo en el diseño de la institución matrimonial, y por tanto su derecho individual a contraer matrimonio integra también el respeto a la propia orientación sexual. De este modo se da un paso en la garantía de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) que han de orientarse a la plena efectividad de los derechos fundamentales (STC 212/2005, de 21 de julio, FJ 4), además de ser fundamento del orden político y de la paz social y, por eso, un valor jurídico fundamental (STC 53/1985, de 11 de abril, FJ 8), sin perjuicio de que se puede reconocer que el mecanismo elegido por el legislador para dar ese paso no era el único técnicamente posible.

Por tanto, lo que hace el legislador en uso de la libertad de configuración que le concede la Constitución es modificar el régimen de ejercicio del derecho constitucional al matrimonio sin afectar a su contenido, ni menoscabar el derecho al matrimonio de las personas heterosexuales, habida cuenta de que la ley recurrida no introduce ninguna modificación material en las disposiciones legales que rigen los requisitos y efectos del matrimonio civil de personas de sexo diferente, y sin que la opción adoptada suponga denegar a cualquier persona o restringirle el derecho constitucional a contraer o a no contraer matrimonio.

No corresponde al Tribunal Constitucional enjuiciar la oportunidad o conveniencia de la elección hecha por el legislador para valorar si es la más adecuada o la mejor de las posibles (entre otras muchas STC 60/1991, de 14 de marzo, FJ 5), puesto que debemos respetar las opciones legislativas siempre que las mismas se ajusten al texto constitucional. Como dice el Abogado del Estado en su escrito de alegaciones, se pudo optar por diversas modalidades de regulación de la unión entre personas del mismo sexo. La opción que contiene la Ley 13/2005, sometida a nuestro examen se inscribe en la lógica del mandato que el constituyente integró en el art. 9.2 CE, de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, apoyándose en la interpretación que ya ha hecho este Tribunal de la cláusula antidiscriminatoria del art. 14 CE, en la que hemos incluido la discriminación por razón de la orientación sexual (STC 41/2006, de 13 de febrero, FJ 3), en la línea de la jurisprudencia de Estrasburgo (entre otras, STEDH en el asunto L. y V. c. Austria de 9 de enero de 2003, § 48).

En consecuencia, desde la perspectiva de la configuración del matrimonio como derecho fundamental, tampoco existe reproche alguno de inconstitucionalidad que pueda ser realizado a la Ley 13/2005.” (El resaltado no es del original)

 

 

El tema tampoco ha sido pacífico en nuestra jurisprudencia constitucional, pues si bien el matrimonio entre personas del mismo sexo nunca ha sido admitido por la Sala Constitucional, este Tribunal siempre ha admitido la posibilidad de las regulaciones en torno a las uniones civiles, y ha declarado inconstitucionales normas que restringen derechos a las parejas del mismo sexo únicamente en razón de su orientación sexual. Adicionalmente, la jurisprudencia más reciente de ese Tribunal se ha decantado por ampliar el rango de protección contra la discriminación, por lo que en nuestro criterio, la posición inicial de la Sala ha variado.

 

Sobre la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo, el Tribunal Constitucional ha señalado:

 

“VII.- Análisis del caso concreto. Adoptando como parámetro las anteriores consideraciones, se puede afirmar que la norma impugnada no quebranta el principio de igualdad. En primer lugar, porque la realidad demuestra que las parejas heterogéneas no están en la misma situación que las parejas homosexuales; consecuentemente, el legislador se encuentra legitimado para dar, en estos casos, un trato diferenciador. (…). En segundo término, la norma legal persigue un fin constitucional legítimo: proteger el tipo de matrimonio aceptado por el constituyente originario, sin que ello implique que los diferentes tipos de uniones nuevas de la sociedad moderna no puedan tener regulaciones jurídicas para organizar sus propias circunstancias. Desde esta perspectiva, la imposibilidad contenida en la norma impugnada, atacada de inconstitucional, es un desarrollo jurídico de las discusiones dadas en la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, y de criterios que, como se ha reseñado en las consideraciones de esta sentencia, tienen un arraigo socio-histórico indudable. Así las cosas, tal y como se explicará más adelante, a pesar de tener este Tribunal competencia para declarar la inconstitucionalidad de una norma, en el caso concreto, ello implicaría modificar toda la estructuración normativa de la concepción que sobre el matrimonio adoptó el constituyente originario. Adicionalmente, al perseguir la norma legal un fin constitucional legítimo, la distinción que hace entre un tipo de parejas y aquellas que quedan excluidas, resulta razonable y objetiva a la luz de lo señalado. Es decir, no estima la Sala que se trate de una norma arbitraria e irracional, sino una consecuencia lógica y necesaria de un tipo de matrimonio consagrado en el Derecho de la Constitución. Ahora bien, es criterio de la Sala que no existe la menor duda de que el constituyente originario optó por un matrimonio heterosexual monogámico. En efecto, revisando las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, Tomo N° II, páginas 569 y 573 a 586, sólo es posible concluir que la opción adoptada fue el matrimonio heterosexual. Adicionalmente, la Sala ha sostenido que: "...el ordenamiento jurídico-matrimonial costarricense se inspira en el concepto monogámico de la cultura occidental, de modo tal que para contraer matrimonio, debe existir libertad de estado..." (ver sentencia N? 3693-94 de las nueve horas con dieciocho minutos del veintidós de julio de mil novecientos noventa y cuatro). Retomando el tema de la Asamblea Nacional Constituyente, tenemos que en la discusión de las mociones presentadas por los Diputados Trejos, Esquivel, Desanti y González Flores, el debate giró en torno a padres, hijos, niños y madres; incluso la polémica se centró en la equiparación entre los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio y la investigación de paternidad, lo que, obviamente supone que el constituyente originario tenía en mente un tipo de matrimonio muy puntual: el heterosexual monogámico. En lo que interesa, el Acta No.17 de la Asamblea Nacional Constituyente señala: "(…) Creemos que la familia, precisamente la familia organizada dentro de la institución matrimonial -cuyo ideal en un país católico-, es la célula fundamental de la sociedad, y debe tener la protección especial del Estado (…)". Consecuente con lo anterior es lo señalado por esta Sala en resolución N°2001-07521 de las 14:54 horas del 1 de agosto del 2001:

II.- DEL CONCEPTO DE FAMILIA CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Como bien lo señala el Procurador de Familia, el análisis de las normas que se consultan debe hacerse a la luz de los principios y normas constitucionales que se refieren al tema de la protección de la familia, es decir, al tenor de lo dispuesto en los artículos 51 y 52 de la Constitución Política, en cuanto disponen textualmente -en lo que interesa-:

"Artículo 51. La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido."

"Artículo 52. El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges."

De la primera disposición transcrita se deriva una obligación especial para el Estado costarricense, la de dotar de una protección especial a la familia, a la mujer, al niño, al anciano y al enfermo desvalido, en el caso concreto interesa la que se da a la familia; y en la segunda de ellas, aunque el constituyente potenció el matrimonio, entendiendo por tal la pareja (hombre y mujer) unida por vínculo jurídico, no prohibió la familia de hecho, de manera que el concepto de familia tutelado en las normas constitucionales es amplio y no restrictivo, de manera tal que en él se incluye tanto la familia unido por un vínculo formal -matrimonio-, como aquella en la cual la unión se establece por lazos afectivos no formales pero estables -uniones de hecho- en los que hay convivencia, ya que en ambas instituciones se garantizan la estabilidad necesaria para una vida familiar, en tanto se sustentan en una misma fuente, sea el amor, el deseo de compartir y auxiliarse, apoyarse y tener descendencia."

En virtud de ello, pretender que en ese contexto la norma cuestionada se declare inconstitucional, resultaría contrario a lo dispuesto por el constituyente originario. Aún cuando este Tribunal no desconoce que dos personas del mismo sexo están en posibilidad de mantener una relación sentimental -situación que nuestro ordenamiento jurídico no veda-, el término matrimonio -como concepto jurídico, antropológico y religioso- está reservado exclusivamente a la unión heterosexual monogámica, y así está desarrollado en toda la normativa referente a las relaciones familiares. Ello ha sido reconocido así no solo por el constituyente originario, según se explicó anteriormente, sino también por la normativa infraconstitucional, y diversos instrumentos del derecho internacional. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, "también denominado Pacto de San José de Costa Rica", aprobada por Ley N.° 4534 de 23 de febrero de 1970, adopta un concepto heterosexual del matrimonio. En efecto, en el artículo 17, se indica que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por ella y el Estado. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, entre sí, y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida que no afecten el principio de no discriminación establecido en la Convención. Esta interpretación resulta razonable, al observar que el resto de la normativa de esta Convención, cuando hace alusión en términos generales indistintamente del sexo, se refiere a toda "persona" (al efecto ver los artículos 2, 3, 5, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 20, 21, 22, 24, 25, entre otros). De manera que si el artículo 17 hace referencia a los términos hombre y mujer en forma expresa, y los demás utilizan el término "persona", es porque entiende que la institución del matrimonio es entre un hombre y una mujer entre ambos, y no entre dos personas del mismo sexo como pretende hacerlo ver el accionante. Además, se le impone el deber a los Estados parte de adoptar las medidas apropiadas para asegurar el derecho y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su disolución. En este último supuesto, debe adoptar disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y convivencia de ellos. En igual sentido, se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Ley N° 4229 de 11 de diciembre de 1968, cuando, en su numeral 23, manifiesta lo siguiente:

"1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.

3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio, y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos."

Igual sucede con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la que, en su numeral 16 expresa lo siguiente:

"Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio."

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Cossey vs. Reino Unido (1990), sostuvo que el derecho al matrimonio garantizado por el artículo 12 del Convenio de Roma de 1950, es el matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico opuesto. Por su parte, el Tribunal Constitucional Español (Auto 222/94, de 11 de julio de 1994) confirmó la tesis de que el art. 32.1 de la Constitución española se refiere exclusivamente al matrimonio entre personas de distinto sexo. "La unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada ni existe un derecho constitucional a su establecimiento." A pesar de lo señalado en las anteriores citas jurisprudenciales, ello no obsta para que el constituyente derivado pueda regular las relaciones entre homosexuales.

VIII.- Sobre la violación al derecho de libertad. Adicionalmente, el accionante reclama que la normativa impugnada infringe su libertad personal, consagrada en el numeral 28 de la Carta Política. Sobre este tema la Sala ha dicho:

"el artículo 28 de la Constitución Política preserva tres valores fundamentales del Estado de Derecho costarricense: a) el principio de libertad que, en su forma positiva implica el derecho de los particulares a hacer todo aquello que la ley no prohíba y, en la negativa, la prohibición de inquietarlos o perseguirlos por la manifestación de sus opiniones o por acto alguno que no infrinja la ley; b) el principio de reserva de ley, en virtud del cual el régimen de los derechos y libertades fundamentales sólo puede ser regulado por ley en sentido formal y material, no por reglamentos u otros actos normativos de rango inferior; y c) el sistema de la libertad, conforme el cual las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o las buenas costumbres y que no perjudiquen a tercero están fuera de la acción, incluso, de la ley. Esta norma, vista como garantía implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones, de ese artículo en su párrafo 2º, el cual crea, así, una verdadera "reserva constitucional" en favor del individuo, a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder público. (sentencia Nº6519-96 de las quince horas seis minutos del tres de diciembre de mil novecientos noventa y seis).

Para los efectos del presente análisis, debe manifestarse que esta Sala ha sido consistente en señalar que los derechos y libertades fundamentales, pueden ser objeto de restricciones; sin embargo, a criterio de este Tribunal, la imposibilidad legal contenida en el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia, de ningún modo es una restricción al principio de libertad constitucional anteriormente desarrollado, ya que dicha imposibilidad hace referencia a que personas de un mismo sexo contraigan matrimonio, mas no así a que sostengan una relación sentimental o de pareja, sobre lo cual no existe ningún impedimento legal. Esta posición es congruente con el desarrollo conceptual y jurisprudencial de esta Sala en relación con el artículo 28 constitucional, anteriormente analizado. El matrimonio reconocido como derecho fundamental, tanto en la Declaración como en el Pacto citados, fue únicamente concebido para la relación intrínseca entre hombre y mujer, pues así lo señalan expresamente dichos instrumentos de derecho internacional, por lo que no puede reclamarse como un derecho en la forma en que pretende ejercerlo el accionante. Así las cosas, la imposibilidad contenida en el artículo impugnado simplemente es consecuencia de lo dispuesto en los instrumentos internacionales que, incluso, el mismo accionante señala como fundamento para la presente acción de inconstitucionalidad.

IX.- Ausencia de normativa para regular las uniones homosexuales. De acuerdo con el análisis realizado, la Sala concluye que la imposibilidad legal para que personas del mismo sexo contraigan matrimonio, contenida en el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia, no lesiona el principio de libertad previsto en el artículo 28, ni el contenido del numeral 33, ambos de la Carta Política, toda vez que las parejas heterogéneas no están en la misma situación que las homosexuales. De manera que, ante situaciones distintas, no corresponde otorgar igualdad de trato. En consecuencia, tampoco procede aplicar la normativa desarrollada para el matrimonio en los términos actualmente concebidos en nuestro ordenamiento constitucional. Asimismo, no se produce roce constitucional por no existir impedimento legal para la convivencia entre homosexuales, y la prohibición contenida en la normativa impugnada se refiere específicamente a la institución denominada matrimonio, que el constituyente originario reservó para las parejas heterosexuales, según se explicó. A pesar de lo dicho en el considerando III de esta sentencia en cuanto a la naturaleza y evolución histórica del matrimonio (que permite llegar a la conclusión contraria a las pretensiones del accionante), esta Sala descarta que haya impedimento de alguna naturaleza para la existencia de uniones homosexuales. Más bien, hay una constatación empírica para indicar que han incrementado. Con ello, se presenta un problema que no radica en la norma aquí impugnada sino, más bien, en la ausencia de una regulación normativa apropiada, para regular los efectos personales y patrimoniales de ese tipo de uniones, sobre todo si reúnen condiciones de estabilidad y singularidad, porque un imperativo de seguridad jurídica, si no de justicia, lo hace necesario. Estamos, entonces, en presencia de un escenario de lege ferenda, pero ni por asomo de una omisión ilegítima del Estado. Esto se indica, además, porque en la documentación que corre agregada en autos, y según lo expresado en la audiencia oral llevada a cabo durante la sustanciación de este proceso, algunos países han ido promulgando leyes (en sentido formal) que han dotado de un marco jurídico y ciertas formalidades a estas uniones, con el propósito de que tengan efectos jurídicos específicos en relación a las personas que las llevan a cabo. Ante esta situación, este Tribunal considera que es el legislador derivado el que debe plantearse la necesidad de regular, de la manera que estime conveniente, los vínculos o derechos que se deriven de este tipo de uniones, lo cual evidentemente requiere de todo un desarrollo normativo en el que se establezcan los derechos y obligaciones de este tipo de parejas, a las cuales, por razones obvias, no se les puede aplicar el marco jurídico que el constituyente derivado organizó para el tratamiento de las parejas heterosexuales.

X.- Conclusión.- Por los motivos señalados anteriormente, esta Sala llega a la conclusión de que el inciso 6) del artículo 14 del Código Familia, no es inconstitucional, y por ende, la presente acción debe ser desestimada. (Sala Constitucional, resolución número 2006-7262 de las catorce horas y cuarenta y seis minutos del veintitrés de mayo del dos mil seis.)

 

La posición anterior ha sido reiterada por la Sala Constitucional en la resolución número 2011-9765 de las quince horas y trece minutos del veintisiete de julio del dos mil once.

 

Cabe señalar que actualmente se encuentra en discusión una nueva acción de inconstitucionalidad en la cual se vuelve a señalar la eventual inconstitucionalidad de la prohibición, proceso que se tramita bajo el expediente número 15-13971-0007-CO, proceso que aún se encuentra sin resolución por parte del Tribunal.

 

Pese a la posición expuesta por la Sala en las sentencias antes indicadas, debe advertirse que la jurisprudencia más reciente del Tribunal ha tendido a ampliar la protección a las parejas del mismo sexo, considerando como discriminatorio toda diferenciación originada en la orientación sexual.

 

Así, ese Tribunal ha señalado:

 

“   III.-CARÁCTER VINCULANTE DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. El control de convencionalidad diseñado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (básicamente, a través de las sentencias en los casos Almonacid Arellano y otros c/. Chile de 26 de septiembre de 2006, Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú de 24 de noviembre de 2006, Cabrera García y Montiel Flores c/. México de 26 de noviembre de 2010 y Gelman c/. Uruguay de 24 de febrero de 2011) es de acatamiento obligatorio para las Salas y Tribunales Constitucionales, debiendo contrastar cualquier conducta (activa u omisiva) con el parámetro de convencionalidad o el corpus iuris interamericano, conformado por las convenciones y declaraciones regionales en materia de Derechos Humanos, la jurisprudencia de esa Corte y sus opiniones consultivas. En el presente asunto, se discute, entre otros aspectos, el aseguramiento que pretende hacer una persona a su pareja del mismo sexo por lo que, en criterio de la mayoría de este Tribunal Constitucional, resultan aplicables las consideraciones vertidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012, en cuanto a la prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual. Ciertamente, en la sentencia No.2012-5590 de las 16:01 horas de 2 de mayo de 2012, dictada en la acción de inconstitucionalidad interpuesta en contra de lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de Salud de la Caja Costarricense de Seguro —norma que definía como beneficiario del seguro de salud a aquella persona de sexo distinto—, la mayoría de esta Sala consideró que no resultaba aplicable al tema del aseguramiento para parejas del mismo sexo lo resuelto en la sentencia dictada por la CIDH. No obstante, bajo una mejor ponderación (partiendo de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley que rige esta jurisdicción) y considerando la doctrina establecida por ese Tribunal internacional en cuanto a la prohibición de los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de incurrir en actos discriminatorios en contra de las personas por su orientación sexual, esta Sala estima procedente utilizar aquellas consideraciones jurídicas como parámetro de interpretación para resolver el presente asunto aun cuando se trate de situaciones fácticas distintas, ya que, la ratio decidendi es igual, por cuanto, se trata de impedir toda discriminación por razón de la orientación sexual. Lo anterior atendiendo a que, según lo dispuesto por la CIDH “la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención”   y,  por ende, quedan proscrita cualquier práctica fundada en esos aspectos. Por resultar de especial relevancia para el caso concreto, se cita un extracto de la sentencia indicada:

“91. Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra párrs), la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual. (…)

93. Un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual. Ello violaría el artículo 1.1. de la Convención Americana. El instrumento interamericano proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención.

133. La Corte Interamericana considera necesario recalcar que el alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas. Al respecto, en el Caso Laskey, Jaggard y Brown Vs. Reino Unido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableció que tanto la orientación sexual como su ejercicio son un aspecto relevante de la vida privada.

135. El ámbito de protección del derecho a la vida privada ha sido interpretado en términos amplios por los tribunales internacionales de derechos humanos, al señalar que éste va más allá del derecho a la privacidad. Según el Tribunal Europeo, el derecho a la vida privada abarca la identidad física y social, el desarrollo personal y la autonomía personal de una persona, así como su derecho de establecer y desarrollar relaciones con otras personas y su entorno social, incluyendo el derecho de establecer y mantener relaciones con personas del mismo sexo. Además, el derecho a mantener relaciones personales con otros individuos, en el marco del derecho a la vida privada, se extiende a la esfera pública y profesional”.

     IV.-SOBRE LA DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL. Tradicionalmente, las personas que conforman la población LGTB (siglas que designan, colectivamente, a lesbianas, gais, bisexuales y transexuales) han sido sujetos de acciones discriminatorias, sea, por acción u omisión por parte de autoridades públicas como por parte de terceros. Lo anterior, pese a que conforme nuestro ordenamiento jurídico, toda diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona resulta contraria a la dignidad humana y al principio de igualdad. La orientación sexual es un aspecto esencial de la identidad de la persona, cuya protección se ha ido reconociendo a partir de la interpretación de las disposiciones de diferentes instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, las cuales prohíben la discriminación basada en el sexo. A manera de ejemplo, e l Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 26 establece que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”; de igual forma, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, establece que ‘todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” (artículo 24). No obstante, en el sistema universal de protección de las Naciones Unidades, existe una declaratoria específica conocida como los Principios de Yogyakarta, cuya denominación completa es Los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género, presentado en el 2007 ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en Ginebra. El documento contiene una serie de principios que pretenden marcar estándares básicos para garantizar la protección de los derechos fundamentales de las personas que conforman la población LGBT. En su principio 2 se establecen los derechos a la igualdad y a la no discriminación, según los cuales “todas las personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. La ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación.”   Una proclama como esta visibiliza la necesidad de tutelar la libre orientación sexual y la identidad de género dadas las violaciones de derechos humanos, zzación, estigmatización y prejuicios que sufre esta población.  Este Tribunal, en su función protectora de derechos fundamentales, ha tutelado la orientación sexual de las personas como parte del respeto a la dignidad humana y al principio de igualdad. Así, en la sentencia No. 2007-018660 de las 11:17 horas de 21 de diciembre de 2007 y en otras posteriores, este Tribunal ha reconocido “(…) como principio jurídico fundamental contenido en la Constitución Política de Costa Rica el respeto a la dignidad de todo ser humano y, en consecuencia, la prohibición absoluta de realizar cualquier tipo de discriminación contraria a esa dignidad. Discriminar, en términos generales , es diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o grupo de ellos ; en este caso de los homosexuales. A partir de lo anterior , puede válidamente afirmarse que la discriminación por motivos de orientación sexual es contr ario al concepto de dignidad  debidamente consagrado   en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por nuestro país”. De igual forma, en la sentencia No. 2011-13800 de las 15:00 horas de 12 de octubre de 2011, en la cual se acogió la acción de inconstitucionalidad planteada en contra del artículo 66 del Reglamento Técnico Penitenciario, Decreto Ejecutivo No. 33876-J que limitaba la visita íntima de las personas privadas de libertad al contacto con una persona de sexo distinto al suyo, esta Sala sostuvo: “(…) la dignidad humana no puede violentarse a través de normas legales que no respeten el derecho inalienable que tiene cada persona a la diversidad, tal como sucede con la norma que se impugna en la presente acción, la cual establece una prohibición contraria a la dignidad humana, desprovista de una justificación objetiva, pues se basa en criterios de orientación sexual, discriminando ilegítimamente a quienes tienen preferencias distintas de las de la mayoría, cuyos derechos o intereses en nada se ven afectados por la libre expresión de la libertad de aquellos. Tomando en cuenta que la norma tiene como fin el permitir el contacto de con el mundo exterior con el objeto de consentir la libertad sexual de los internos, la diferencia de trato no se encuentra justificada, toda vez que los privados de libertad con una orientación sexual hacia personas del mismo sexo, se encuentran en la misma situación fáctica de los privados de libertad con una orientación heterosexual, situación que resulta contraria no solamente al derecho de igualdad, sino también al derecho que tienen los privados de libertad de ejercer su derecho a comunicase con el mundo exterior por medio de la visita íntima” (el énfasis es agregado). Aun cuando en este contexto jurídico, la realidad de la población LGTB se ha hecho más visible, todavía subsisten resistencias sociales y culturales que se proyectan más allá de los ámbitos y espacios privados y se plasman en actuaciones administrativas e incluso, en normas jurídicas que restringen los derechos de estas personas. Por lo anterior, la diversidad sexual y sus manifestaciones concretas en la vida social exigen un reconocimiento jurídico que no puede eludirse en un Estado que tiene como pilar fundamental el respeto a la dignidad humana.”  Res. Nº 2014-012703  SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas cincuenta y un minutos del primero de agosto de dos mil catorce.  En el mismo sentido es posible ver la resolución Nº 2015006058 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las  once horas  treinta y dos minutos de veintinueve de abril de dos mil quince.-

Además de los casos señalados por la sentencia transcrita, el Tribunal Constitucional ha indicado que se trata de discriminación por razón de la orientación sexual, entre otros:

 

·         Que un centro comercial privado obligue a las personas a retirarse de sus instalaciones por manifestaciones de cariño. [4]

·         Que se prohíba el derecho de los privados de libertad a tener visita íntima con parejas del mismo sexo. [5]

·         Una resolución para someter a referéndum la aprobación de un proyecto de ley sobre uniones civiles del mismo sexo. [6]

·         Permitir el otorgamiento de un carné para que el compañero de un asociado pueda utilizar las instalaciones de un colegio profesional. [7]

 

Como se desprende de lo expuesto, el Tribunal Constitucional ha venido ampliando el criterio en torno a las actuaciones que puedan considerarse como discriminatorias contra las parejas del mismo sexo.

 

 

C.    SOBRE EL PROYECTO DE LEY EN CONSULTA.

 

A.    Sobre la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo:

 

El artículo 8 del proyecto de ley pretende la derogatoria de la prohibición de matrimonio entre personas del mismo sexo contenida en el artículo 14 inciso 6 del Código de Familia, permitiéndose de esta manera el matrimonio entre personas del mismo sexo.

 

Como lo señalamos en los apartados anteriores, la prohibición contenida en el artículo indicado, ha sido considerada constitucional por el Tribunal encargado de esa materia, al establecer que las relaciones entre personas del mismo sexo no son iguales a las relaciones de personas de diferente sexo, para efectos matrimoniales.   

 

Sin embargo, y contrario a lo señalado por la Sala Constitucional, en criterio de este Órgano Asesor, corresponde al legislador ordinario definir, con plena discrecionalidad legislativa, el marco jurídico necesario para que las relaciones homosexuales tengan una protección jurídica adecuada.

 

En efecto, como se analizó líneas atrás, el concepto de familia que merece protección según nuestra Constitución, no se circunscribe al concepto de familia tradicional, sino que abarca todo vínculo o unión que se establezca con esos fines, sea que se trate de parejas y sus hijos u otras formas de familia.

 

Por ello, es posible afirmar que la familia no tradicional constituida por personas del mismo sexo, es igual a la familia tradicional para efectos de la protección constitucional que debe brindarse, por lo que el legislador se encuentra en la libertad de establecer el matrimonio como la forma legal que tendrán ambos tipos de familia . 

Asimismo, y contrario a lo señalado por la Sala Constitucional, en nuestro criterio, el análisis de los antecedentes de la Constituyente para definir la intención del legislador, no resulta un análisis válido para determinar si es posible la incorporación del matrimonio entre personas del mismo sexo. 

 

Ello por cuanto, como lo han advertido ya los Tribunales Constitucionales de España y Estados Unidos ya citados, al momento de formularse las normas constitucionales que rigen la institución del matrimonio, no existía en la mente del constituyente un conflicto por el matrimonio de personas del mismo sexo, de ahí que no pueda sostenerse que la opción adoptada excluya el mecanismo del matrimonio homosexual, pues ninguna referencia se hace del tema.

 

Nótese que incluso en el caso particular de nuestro país, la Constitución no determinó semánticamente el matrimonio como entre personas de diferente sexo, pues las normas que lo regulan hablan de la igualdad entre los cónyuges, por lo que, en nuestro criterio, no podría sostenerse que existe una prohibición constitucional para que parejas del mismo sexo se casen si así lo determina el legislador. 

 

Para una mayor claridad, nos permitimos reiterar lo señalado por las normas constitucionales:

 

ARTÍCULO 51.- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.

    ARTÍCULO 52.- El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges.

 

Adicionalmente, es claro que la institución del matrimonio ha sufrido cambios a lo largo de la historia, por lo que el análisis histórico no puede sustentar la regulación en el presente de una institución tan importante como el matrimonio.  Así, en forma muy resumida, el jurista Diego Benavides Santos señaló:

 

“Como territorio perteneciente en su momento al Reino de España, las leyes que existieron fueron las Españolas y las denominadas Leyes de Indias, las que se mantuvieron hasta 1842 año en que se emitió el Código General, que se ocupaba de regular entre muchas cosas, lo relativo al Derecho de Familia.

Naturalmente se trataba de un derecho de orden patriarcal y de prevalencia masculina, y con muchas discriminaciones, entre ella a los denominados “hijos naturales, incestuosos y sacrílegos”, es decir a aquellos hijos habidos fuera del matrimonio, o entre parientes o hijos de religiosos.

Para 1888 se emite el Código Civil fruto de la influencia liberal, ideología que en los países católicos se manifestó limitando y rechazando la influencia de las autoridades eclesiásticas.

En ese cuerpo normativo se establece el divorcio y un sistema de participación o mixto en lo que es la distribución de bienes del matrimonio. Se reconoce en el Derecho Comparado a nuestro país como el primero de esta naturaleza regulado como régimen legal, entendiendo como antecedentes el Derecho consuetudinario húngaro y el Código Civil polaco de 1825. Ese régimen que tenía como presupuesto la plena capacidad jurídica de las mujeres y su igualdad, denota la temprana vocación de nuestros estudiosos por la materia del Derecho de Familia. No obstante, dicho Código mantenía desigualdades que ahora se miran groseras como era la de que para el divorcio pedido en contra de la mujer se requería el adulterio, en cuanto al varón se requería el concubinato escandaloso. Igual la investigación de paternidad era muy limitada.

Se dieron leyes especiales muy importantes para el derecho familiar, por ejemplo, la Ley de Pensiones Alimenticias de 1916, que luego fue sustituida por una 1953. Se dio una Ley de Adopción en 1934. En 1949 se emite la Constitución Política que rige actualmente, la cual contenía principios como el de igualdad del hombre y de la mujer, y el de igualdad de los hijos. Se dieron algunas reformas en el Código Civil con la intención de que estuviera acorde con los lineamientos de la Constitución. No obstante no se consideraron suficientes y en los años sesenta se conformó una comisión para revisar la normativa familiar, trabajo que se concluyó en 1973 con la aprobación del Código de Familia, quedando pendiente lo que a los procedimientos judiciales y administrativos para los asuntos de familia se refiere. El Código de Familia logró dentro de los cánones de dicha época de los setenta ajustar la normativa a los principios de igualdad de derechos de hombres y mujeres y de hijos habidos fuera del matrimonio con los habidos dentro de él.

El Código de Familia ha sufrido cambios continuos casi desde sus inicios. Se han dado reformas en los años 1976, 1977, 1985, 1989, 1990, 1994, 1995, 1996, 1997, 2001, 2002 y 2004.

Por ejemplo la reforma de 1989 cambió lo relativo a los procedimientos pues se promulgó un nuevo Código Procesal Civil. La de 1990 se dio a raíz de una ley de “igualdad real” de la mujer. En 1995 se dieron reformas importantes en lo que adopción y declaratoria de abandono de las personas menores de edad se refiere y también se adicionó un capítulo sobre la “unión de hecho”.[8]

 

A los cambios señalados debe agregarse el cambio jurisprudencial en materia de los fines del matrimonio suscitado por la Sala Constitucional, y que se dio en el marco de los matrimonios fraudulentos o por conveniencia para obtener un estatus migratorio o la nacionalidad costarricense.  En estos casos, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha reiterado que el matrimonio que merece protección es aquel que se realiza para seguir los fines establecidos por el legislador, de ahí que se interpretó que el matrimonio que no cumpliera estos fines resultaba inexistente y se diera su correspondiente anulación, aún y cuando no existiera la regulación para tal anulación en el Código de Familia.[9]

 

También resulta relevante el caso de los divorcios por mutuo consentimiento, en el cual se sostuvo que la voluntad conjunta de los conyuges para divorciarse debía ser respetada señalándose la inconstitucionalidad de la norma que impedía el divorcio antes de los tres años de matrimonio.[10]

 

Partiendo de lo expuesto, es claro que existe un amplio margen de discrecionalidad en el legislador a efectos de definir el contenido del derecho matrimonial y ajustarlo a las realidades existentes en un determinado momento, tal y como lo estableció el legislador constituyente, y con ello, la posibilidad de que el mismo se configure entre personas del mismo sexo como se propone en este proyecto de ley.

 

Ello en nuestro criterio, permitiría que el legislador decida otorgar el rango de matrimonio a las relaciones homosexuales si así lo determina, sin que en nuestro criterio ello implique una violación a las normas constitucionales.

 

 

B.     Sobre los efectos patrimoniales de las disoluciones de las uniones de hecho del mismo sexo al momento de su disolución o por herencia.

 

Los artículos 2 y 4  pretenden modificar los artículos 242 del Código de Familia, y 572 inciso 1 aparte ch) del Código Civil para reconocer efectos patrimoniales a las uniones de parejas del mismo sexo, al momento de su disolución o por herencia.

 

En este sentido, lo que se hace es extender los derechos que ya ostentan las parejas heterosexuales, a las parejas homosexuales, por lo que en  nuestro criterio, los artículos no presentan problemas de constitucionalidad o técnica legislativa.

 

Cabe señalar que la posición inicial de la Sala Constitucional precisamente abogó porque se diera algún reconocimiento o efecto civil a las uniones del mismo hecho, por lo que la normativa en cuanto a este aspecto, se ajusta a la posición inicial que la Sala Constitucional había externado.

 

C.    Licencias por adopción.

 

El artículo 5 del proyecto pretende la modificación del artículo 95 del Código de Trabajo  para extender el permiso para la licencia por adopción a ambos integrantes de la pareja.  Actualmente el beneficio se reconoce únicamente a la mujer adoptante.

 

El artículo 51 de la Constitución Política consagra que la madre y el niño tienen derecho a una protección especial del Estado. En concordancia con este artículo, el numeral 71 del mismo cuerpo normativo establece que las leyes deben dar proyección especial a las mujeres en el trabajo. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 51.- “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido”. (El subrayado no es del original)

 

ARTICULO 71: “Las leyes darán protección especial a las mujeres y a los menores de edad en su trabajo.”

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, se han emitido una serie de normas que tienden a desarrollar esa protección especial garantizada constitucionalmente.

 

Así, la Convención de los Derechos del Niño, dispone en los artículos 7 y 18, el derecho de los niños de ser cuidado por sus padres, así como la obligación de los Estados de adoptar medidas para que los padres que trabajan tengan la posibilidad de cuidar de sus hijos.  Debe llamarse la atención desde ahora en torno a que la protección que se garantiza está relacionada con la posibilidad de acceder a guarderías y centros de cuidado.  Al respecto, indican los artículos citados, lo siguiente:

 

ARTICULO 7

 

1. El niño será registrado inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde éste a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

 

2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

 

ARTICULO 18

1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.   Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

 

2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.

 

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños en relación con los cuales se cumplan los requisitos establecidos.

 

Como lo señalamos, la obligación contenida en la Convención de los Derechos del Niño, al parecer, se circunscribe sobre todo a la posibilidad de que existan centros de cuido de los menores que permitan a sus padres realizar el trabajo efectivo.

En lo que respecta a las licencias propiamente dichas, existen varios instrumentos internacionales que las contemplan, sin embargo, debe advertirse desde ahora que dichos instrumentos se refieren básicamente al derecho de las madres a la licencia.  

 

En este sentido, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, aprobada por ley 6969 de 2 de octubre de 1984 en su artículo 11 inciso 2 punto b) estableció el “Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales”

 

En esta misma línea, el Convenio 183 por el que se revisa el Convenio 003 relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto, ambos de la Organización Internacional del Trabajo, establece una licencia de maternidad para las mujeres que estén esperando un hijo, licencia que incluye un periodo de descanso anterior y posterior al nacimiento del hijo.  Dispone el artículo 4 del Convenio, lo siguiente:

 

1. Toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante presentación de un certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado, según lo determinen la legislación y la práctica nacionales, en el que se indique la fecha presunta del parto, a una licencia de maternidad de una duración de al menos catorce semanas.

2. Todo Miembro deberá indicar en una declaración anexa a su ratificación del presente Convenio la duración de la licencia antes mencionada.

3. Todo Miembro podrá notificar posteriormente al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, mediante otra declaración, que extiende la duración de la licencia de maternidad.

4. Teniendo debidamente en cuenta la necesidad de proteger la salud de la madre y del hijo, la licencia de maternidad incluirá un período de seis semanas de licencia obligatoria posterior al parto, a menos que se acuerde de otra forma a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores.

5. El período prenatal de la licencia de maternidad deberá prolongarse por un período equivalente al transcurrido entre la fecha presunta del parto y la fecha en que el parto tiene lugar efectivamente, sin reducir la duración de cualquier período de licencia obligatoria después del parto.

 

En lo que se refiere a la licencia por paternidad, no existe en la normativa internacional una disposición que establezca dicho beneficio con carácter obligatorio.  La única pauta que regula en forma cercana esta obligación, es la contenida en el Convenio 156 sobre “la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares” , convenio que no ha sido ratificado por Costa Rica.

 

Dicho Convenio, contiene disposiciones en torno a la posibilidad de los miembros de la familia para decidir su lugar de trabajo, la posibilidad de los padres de acoplar la vida familiar con la vida laboral, así como la existencia de centros de cuido que permitan a los padres desempañarse profesionalmente y atender las necesidades de sus hijos.  Al respecto, disponen los artículos 3, 4, 5 y 6 del Convenio 156, lo siguiente:

 

Artículo 3

1. Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales.

2. A los fines del párrafo 1 anterior, el término discriminación significa la discriminación en materia de empleo y ocupación tal como se define en los artículos 1 y 5 del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958.

 

Artículo 4

Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, deberán adoptarse todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para:

(a) permitir a los trabajadores con responsabilidades familiares el ejercicio de su derecho a elegir libremente su empleo;

(b) tener en cuenta sus necesidades en lo que concierne a las condiciones de empleo y a la seguridad social.

 

Artículo 5

Deberán adoptarse además todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para:

(a) tener en cuenta las necesidades de los trabajadores con responsabilidades familiares en la planificación de las comunidades locales o regionales;

(b) desarrollar o promover servicios comunitarios, públicos o privados, tales como los servicios y medios de asistencia a la infancia y de asistencia familiar.

 

Artículo 6

Las autoridades y organismos competentes de cada país deberán adoptar medidas apropiadas para promover mediante la información y la educación una mejor comprensión por parte del público del principio de la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras y acerca de los problemas de los trabajadores con responsabilidades familiares, así como una corriente de opinión favorable a la solución de esos problemas.

 

Sobre los alcances de este Convenio, este Órgano Asesor ha señalado:

 

“Sobre el particular, aludiendo el Convenio 156 de la OIT, así como el tema de la conciliación de la vida laboral o profesional y de la vida familiar, en el dictamen C-166-2006, de fecha 26 de abril de 2006, manifestamos las siguientes consideraciones jurídicas de interés, que si bien están enfocadas en concreto al tema de la concesión de permisos laborales retribuidos para que los servidores y empleados públicos puedan acompañar a sus hijos menores de edad o discapacitados a consulta médica durante la jornada laboral, guardan atinencia con el objeto de la presente consulta.

“(…) Las responsabilidades familiares y domésticas se han atribuido tradicionalmente, de forma exclusiva, a las mujeres, con lo cual se plantea el conflicto entre esa función y aquella otra que éstas quieran realizar fuera del hogar.

 

Es innegable que mayoritariamente la mujer es la que tiene que dar seguimiento a las citas médicas y problemas de salud de los hijos y de todos los envejecientes, incluyendo sus padres, sus suegros, y otros familiares. Para atender esta responsabilidad se ve precisada e incluso injustamente obligada a usar los días de vacaciones que deberían estar destinados a su descanso de la fatiga laboral. De lo contrario, otro tipo de ausencia significa reducción del salario, y por ende, de su ingreso familiar. La situación se agrava para la mujer jefa de familia quien no cuenta con un cónyuge con quien compartir ésta y otras responsabilidades.

 

En los últimos cincuenta años la incorporación de la mujer al trabajo ha motivado cambios sociales muy profundos. La creencia de que los hombres mantienen a las mujeres y a los niños está siendo superada, y en todo el mundo la mayor parte de los hogares depende ya de dos sueldos para mantener un nivel de vida adecuado, sin obviar de que en muchos países –incluido el nuestro- los ingresos de las mujeres resultan fundamentales para la supervivencia de las familias.

 

Para lograr de algún modo la equidad laboral entre hombres y mujeres, es fundamental que la gestación y crianza de los hijos sean una responsabilidad compartida entre ellos e incluso por toda la sociedad. Es así como en los tiempos actuales, tanto el hombre como la mujer - pero especialmente esta última  -, tienen que hacer frente a la tarea de conciliar sus vidas profesionales con sus funciones familiares.  Y casualmente en ese contexto las diversas licencias o permisos parentales –incluidas las excedencias, así como las reducciones de jornada y otras previsiones propias de la flexibilización laboral- se consideran en varios ordenamientos jurídicos como un medio para ofrecer las mismas oportunidades a hombres y mujeres con vistas a combinar equilibradamente su paternidad o maternidad –incluida en ellas la crianza de los hijos- con la vida laboral o profesional.

 

La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional como una condición vinculada de forma inequívoca a esa nueva realidad social que comentamos. Por ello, con miras a conciliar las responsabilidades laborales y familiares, la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT adoptó el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156) y la Recomendación correspondiente (núm. 165),  que tienden a garantizar que todo hombre y toda mujer tengan posibilidad de llevar a cabo plenamente sus funciones en la vida social, económica, pública y familiar. Y en ese mismo sentido, en la IV Conferencia mundial sobre las mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995, se consideró como objetivo estratégico fomentar una armonización de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres y en la Declaración aprobada por los 189 Estados allí reunidos, se reafirmó este compromiso.

 

Por su parte, en el ámbito de la Comunidad Europea, la maternidad y la paternidad, en su más amplio sentido, se han recogido en las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio. La primera de ellas contempla la maternidad desde el punto de vista de la salud y seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. La segunda, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, prevé el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres.

 

La toma de conciencia de esta realidad en otros países ha hecho necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre hombres y mujeres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada.

 

En España, por ejemplo, mediante la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (BOE núm. 266 del sábado 6 de noviembre de 1999) ^[11], se contempla la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas. Dicha Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Trata además de guardar un equilibrio para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de acceso al empleo, a las condiciones del trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres. Al mismo tiempo se facilita que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos desde el mismo momento del nacimiento o de su incorporación a la familia. En fin, dicha normativa introduce modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores, entre otras cosas, en lo relativo a permisos y excedencias relacionadas con la maternidad, paternidad y el cuidado de la familia; modificaciones que indudablemente mejoran el contenido de la normativa comunitaria y ajustan los permisos a la realidad social.

 

Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional Español, en al menos tres sentencias (SSTC 240/1999, de 20 de diciembre; 203/2000, de 24 de julio; y 20/2001, de 29 de enero), ha reconocido el derecho fundamental de los trabajadores y empleados públicos a la conciliación de su vida familiar y laboral o profesional; derecho que responde en armonía con valores constitucionalmente relevantes como el cuidado de los hijos y la protección de la familia. Según explica el Tribunal, ese derecho además de cooperar al efectivo cumplimiento del deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, durante su minoría de edad, constituye un derecho atribuido en orden a hacer efectivo el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de garantizar el instituto de la familia; así la protección de la familia desde los poderes públicos es necesaria, pues una omisión, por indiferencia hacia las incompatibilidades reales entre familia y trabajo, puede producir un menoscabo a aquél instituto.

 

En Panamá, por ejemplo, siguiendo la tónica en esta materia, la ley  44 de agosto de 1995 adicionó cuatro numerales al artículo 128 del Código de Trabajo y entre ellos se encuentra precisamente el numeral 30 del citado artículo, el cual contempla la obligación por parte del empleador de conceder al trabajador con previa comprobación, permiso remunerado en jornada parcial de trabajo con el propósito de que éste asista a citas médicas ya sea para él –a nivel personal- o para que acompañe a sus hijos menores de dos años, en aquellos casos en que tenga que concurrir con éstos al médico.

 

Incluso Nicaragua, la Ley del Servicio Civil y de la Carrera Administrativa, Nº 476, publicada en La Gaceta Nº 235 de 11 de diciembre de 2003, reconoce entre los derechos de los funcionarios y empleados públicos, el goce de permisos y licencias (art. 37.13 y 44), haciendo expresa remisión a aquellos establecidos por el Código de Trabajo (Ley Nº 185, publicada en La Gaceta de 30 de octubre de 1996); normativa esta última que contempla permisos o licencias a favor de los trabajadores para acudir a consulta médica personal o bien para acompañar a cita médica a los hijos menores de edad o discapacitados de cualquier edad, cuando no sea posible hacerlo en horas no laborales (art. 74 incisos a y b).

 

)…) aquél derecho fundamental (innominado) a la conciliación de la vida laboral y familiar que hemos venido comentando, y que indudablemente podemos reconocer en nuestro medio de la relación armónica de los ordinales 33, 51, 52, 53, 56 y 74 de nuestra Carta Política, que contemplan incluso ciertos derechos prestacionales relativos a la protección de la familia y los trabajadores” (Dictamen C-166-2006, op. cit.).

 

     Y según se advirtió en el pronunciamiento OJ-109-2009, de fecha 2 de noviembre de 2009, la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes (CIDJ), Ley N.° 8612 de 1 de noviembre de 2007, establece expresamente que el Estado debe promover las medidas legislativas necesarias para garantizar la conciliación entre la vida laboral y la vida familiar (art. 20). (Dictamen OJ-078-2011 del 07 de noviembre del 2011)

 

 

En Costa Rica, las licencias por paternidad se han adoptado en un importante número de normativa laboral, especialmente en el Sector Público, aunque la misma hace una clara diferencia entre el tiempo de licencia de la madre y del padre, incluso a efectos del nacimiento. 

 

Así, por ejemplo, la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que sus servidores pueden disfrutar de una licencia con goce de salario por una semana en caso de nacimiento de menor. Señala el artículo 44 en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 44.- Las licencias con goce de sueldo o sin él no pueden exceder de seis meses. Tampoco pueden exceder de ese término, las que sumadas en un mismo año se conceden a un empleado o funcionario.

….

Asimismo, los servidores varones tendrán derecho a una licencia con goce de sueldo, durante una semana, cuando naciere un hijo suyo, y las servidoras a tres meses con goce de sueldo, cuando adopten a un menor de edad.

Toda servidora judicial en estado de gravidez tendrá derecho a licencia con su salario completo por cuatro meses, distribuidos un mes antes y tres meses después del parto. Durante ese período, se pagará a la respectiva servidora en la forma dispuesta en el artículo 42 de esta Ley, y la Corte le garantizará los derechos acordados en el artículo 97 del Código de Trabajo.

 

Por su parte, en el Régimen de Servicio Civil, el artículo 33 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil señala que se podrá conceder licencia hasta por una semana con goce de salario a los servidores padres de hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, no obstante, las condiciones para que se lleve a cabo su otorgamiento deben estar establecidos en los Reglamentos Autónomos de Servicio de cada institución. 

 

De conformidad con la normativa anteriormente señalada, encontramos una serie de Instituciones que regulan la licencia remunerada de paternidad en su Reglamento Autónomo de Servicios, así por ejemplo, el Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Agricultura y Ganadería y Órgano Adscritos de Desconcentración Máxima, N° 36765 MAG, en el artículo 7 señala:

   

De los derechos del personal

Artículo 7º-Además de los derechos que el ordenamiento jurídico otorga a los servidores de la Administración Pública, los (las) funcionarios (as) del Ministerio tienen los siguientes derechos:…

l)  Tener derecho a cinco días hábiles con goce de salario, en casos de matrimonio del (la) servidor(a), el fallecimiento de cualquiera de sus padres, hijos (as), hermanos (as), cónyuge o conviviente, el nacimiento de un hijo sea éste dentro o fuera de matrimonio siempre que se compruebe que el (la) menor fue reconocido(a) y se esté en el ejercicio de su función paternal. Todo lo anterior debe ser acreditado mediante la presentación de los documentos oficiales que demuestren cada condición.

m)            Las servidoras disfrutarán de una hora diaria de lactancia después de nacido(a) su bebé, para lo cual el médico tratante extenderá el dictamen correspondiente para determinar la procedencia de este derecho…

Bajo esta misma línea, el artículo 57 inciso d) del Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio de Seguridad Pública, contempla la posibilidad de otorgar el  beneficio a ambos padres, independientemente de su orientación sexual.    Dispone el artículo, lo siguiente:

 

Artículo 57.-De las licencias con goce de salario.

Se establecen como casos de excepción al artículo anterior, los siguientes de manera que el servidor disfrutará de licencia con goce de salario.

....

d) Cuando el servidor adopte un menor de edad, tendrá derecho a una licencia especial de tres meses, para que ambos tengan un período de adaptación. 

El descanso se iniciará al día inmediato siguiente a partir de la entrega del menor. El interesado debe presentar certificación del Patronato Nacional de la Infancia o del Juzgado de Familia en que consten los trámites de adopción.

(Así reformado el inciso d) anterior por el artículo 5° del decreto ejecutivo N° 39326 del 9 de noviembre del 2015)

 

Por otra parte, en los casos en los que se han otorgado mayores beneficios a los trabajadores, el Tribunal Constitucional ha señalado que los mismos resultan acordes con el derecho de la constitución. 

 

En la resolución 2007-1144 de las quince horas y veintiún minutos del treinta de enero del dos mil siete, al analizar la Convención Colectiva de la Universidad Nacional, la Sala Constitucional indicó que resultaba constitucional el otorgamiento de este tipo de licencias:

 

“VI.- Sobre la licencia por adopción. Reclaman los accionantes, que la norma de la Convención Colectiva de Trabajo de la Universidad Nacional que regula el otorgamiento de una licencia a los trabajadores que adopten un menor, es contraria al Derecho de la Constitución, pues se otorga un plazo exagerado de licencia con goce de salario para algo que pertenece a la esfera privada de las personas, significando una erogación sensible que afecta el presupuesto de la Universidad. Al respecto, establece el artículo 17 inciso f) de la Convención Colectiva citada:

“Artículo 17

La Universidad otorgará licencia con goce de salario a solicitud escrita del trabajador en los siguientes casos:

(...)

f) La Universidad concederá licencia con goce de salario, por tres meses, a todo trabajador que adopte un menor. En caso de que ambos padres sean funcionario de la institución, el padre sólo disfrutará de 5 días naturales de licencia con goce de salario.

(...)”

De importancia para la resolución de este extremo, debe indicarse que la norma impugnada no innova en nada lo ya dispuesto para la mayoría de los funcionarios públicos que se encuentran dentro del régimen estatutario. Al respecto, el artículo 33 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil dispone:

“Artículo 33.-

Podrán disfrutar de licencia ocasional de excepción de conformidad con los requisitos y formalidades que en cada dependencia establezca el Reglamento Autónomo de Servicio, y sujetos a los siguientes procedimientos y condiciones:

a) Los jefes podrán conceder licencia hasta por una semana con goce de sueldo en los casos de matrimonio del servidor, el fallecimiento de cualquiera de sus padres, hijos, hermanos o cónyuge. También podrán conceder este derecho a aquellos servidores padres de hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio. En este último caso solo cuando sean hijos reconocidos y en su función paternal…” (La negrita no forma parte del original)

Asimismo, el artículo 95 del Código de Trabajo establece en lo conducente:

“(...)

La trabajadora que adopte a un menor de edad disfrutará de los mismos derechos y la misma licencia de tres meses, para que ambos tengan un período de adaptación. En casos de adopción, la licencia se iniciará el día inmediato siguiente a la fecha en que sea entregada la persona menor de edad. Para gozar de la licencia, la adoptante deberá presentar una certificación, extendida por el Patronato Nacional de la Infancia o el Juzgado de Familia correspondiente, en la que consten los trámites de adopción.

(...)”

Tal como se desprende de las normas anteriores, no sólo los funcionarios de la Universidad Nacional tienen derecho a este tipo de licencia, por lo que no resulta discriminatoria. Además, debe tomarse en consideración que este permiso que impugnan los accionantes es una licencia de carácter especial, que se justifica por la necesidad de que los padres adoptantes estén un periodo razonable de tiempo con su nuevo hijo o hija, para que éste tenga la posibilidad de adaptarse al nuevo hogar. Estima esta Sala que partiendo de la especial protección que otorga nuestra Constitución Política a la familia y específicamente a los menores de edad, se justifica el otorgamiento de licencias como la que establece la norma impugnada. De igual modo, tampoco resulta desproporcionado el número de días concedidos, tomando en consideración que no existe diferencia alguna entre los padres adoptivos y los padres biológicos, pues a final de cuentas lo que importa es respetar el interés superior del menor y que éste pueda pasar un tiempo de adaptación con sus padres. Así las cosas, esta Sala estima que la acción debe ser desestimada en cuanto a este extremo.”

 

A partir de las consideraciones dadas, estima este Órgano Asesor que la norma no resulta contraria a la constitución.  Eso sí, debe advertirse que la posibilidad de otorgar el permiso se otorga únicamente en los casos de adopción, sin que se regule ningún aspecto relativo a los nacimientos de hijos biológicos, por lo que respetuosamente recomendamos a los Diputados analizar la situación de los padres de hijos biológicos en orden a poder dividir la licencia de maternidad actual en los mismos términos en que se permite para el caso de las adopciones.  

 

 

D.    CONCLUSIONES

 

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no posee vicios de constitucionalidad ni problemas de técnica legislativa.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

 

Atentamente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                    

Procuradora